公平交易法除去侵害等
智慧財產法院(民事),民公上字,107年度,3號
IPCV,107,民公上,3,20191017,1

，如未提示新型專利技術報告，不得進行警告」、「新型專 利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權所 致他人之損害，應負賠償責任。但其係基於新型專利技術報 告之內容，且已盡相當之注意者，不在此限」，專利法第11 5 條第1項、第116 條、第117 條分別定有明文。 ⒉經查，依專利法第115 條第1 項規定，新型專利一經公告， 任何人均得申請新型專利技術報告，則劉皓銘是否有彩國公 司所指「藉由拒不申請技術報告」之不法或不當概念存在， 實非無疑。次查，雖劉皓銘於104 年12月2 日寄發存證信函 予生活市集時，並未提示系爭專利技術報告，而有違專利法 第116 條之規定，惟彩國公司對於系爭專利提起舉發，身為 專利權人之劉皓銘就系爭專利申請更正，刪除系爭專利請求 項1 、2 ，經智慧局准許更正，並為請求項3 至10舉發不成 立，請求項1 、2 舉發駁回（因請求項1 、2 已刪除）之處 分確定，有智慧局專利舉發審定書附卷可稽（見原審卷一第 311 至317 頁被證8 ），另於劉皓銘對彩國公司提出專利侵 權訴訟後，彩國公司另於106 年1 月20日主動向智慧局申請 系爭專利之技術報告，智慧局並於106 年5 月16日做出結論 為系爭專利全部請求項不具進步性之專利技術報告，分別見 原審卷一第254 至271 頁原證27、第28至31頁原證4 ，但原 證4 之專利技術報告並非智慧局之行政處分，而原證27之民 事判決僅具有個案拘束力，故系爭專利仍為有效專利。承上 ，彩國公司依專利法第117 條規定請求劉皓銘給付損害賠償 ，其要件不符，為無理由，不應准許。
⒊又彩國公司主張劉皓銘未於發函前事先或同時通知可能侵害 之製造商即彩國公司，及雖於警告函中敘及系爭專利號及專 利名稱，惟並未敘明系爭專利之明確內容、範圍及受侵害之 具體事實，從而劉皓銘提出前揭警告並不符合104 年警告函 處理原則第3 、4 點之規定，而不得謂係符合公平交易法第 45條規定之正當行使專利權之行為，且生活市集因接獲劉皓 銘之警告而取消原定於104 年12月1 日起預計約1 年之系爭 商品上架檔期，此有創業家公司106 年7 月31日出具之聲明 書1 紙在卷可稽（參原審卷一第74頁），顯見劉皓銘之警告 已然影響交易秩序，依104 年警告函處理原則第5 點之規定 ，構成公平交易法第25條之違反，亦違反民法第184 條第1 、2 項云云。然查：
⑴專利法規定專利權人如未提示技術報告不得進行警告之目 的，並非在限制人民訴訟權利，僅係防止權利之濫用，縱 使新型專利權人未提示新型專利技術報告，亦非不得提起 民事訴訟，法院就未提示新型專利技術報告之案件，亦非



當然不會受理。對於未提示技術報告而進行警告者，專利 法並無相關配套規定，但得依公平交易法相關規定處理。 準此，對於未提示技術報告而進行警告行為，並無民法適 用餘地，而僅得依公平交易法相關規定處理，故原審認定 劉皓銘有違反民法第184 條第1 項前段及同法條第2 項規 定，將過失違反民法第184 條第1 項前段規定，與故意違 反同法條第2 項規定同時成立，行為人主觀上竟能同時存 在過失與故意，與一般經驗論理法則有違，合先敘明。 ⑵依專利法第117 條前段規定，若違反同法第116 條致生他 人損害，關於其損害賠償請求權，應以系爭專利遭撤銷為 停止條件才得請求，性質屬附停止條件之請求權，故在系 爭專利尚未遭撤銷前，自無請求權可言，而基於特別法優 於普通法之法理，自無另爰引公平交易法第25條、30條或 民法第184 條損害賠償而為請求之餘地。
⑶彩國公司雖主張劉皓銘提出前揭警告並不符合104 年警告 函處理原則第3 、4 點之規定，故劉皓銘撰發104 年12月 2 日給生活巿集之函件有違反公平交易法第25條規定云云 。但查，依公平交易委員會公告之「公平交易委員會對於 事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原 則」（下稱處理原則）第5 點第1 項所載：「事業未踐行 第三點或第四點規定之先行程序，逕發警告函，且為足以 影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為者，構成公平交易法 第二十五條之違反。」準此，只要行為人有踐行處理原則 第3 或4 點任一要件，即無違反同法第25條規定。又依處 理原則第3 點第1 項（三）所載：事業踐行將可能侵害專 利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函 前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商， 請求排除侵害者，始發警告函者，為依照著作權法、商標 法或專利法行使權利之正當行為。同處理原則同點第2 項 規定：「事業未踐行第一項第三款後段排除侵害通知，但 已事先採取權利救濟程序，或已盡合理可能之注意義務， 或通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知人已知 悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通知之程序。」 準此，只要行為人有先送請專業機構鑑定取得鑑定報告， 並有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，即 屬行使權利之正當行為。劉皓銘早於104 年10月2 日即委 由亞律事務所趙嘉文專利師撰發台中巿0000路郵局0000號 存證信函（附上專利公告）給康太公司（17Life），而康 太公司於同年月5 日收受該存證信函後，即以電子郵件通 知彩國公司，此有彩國公司於原審時所提出之原證21（見



原審卷一第230 至236 頁）可稽。準此，彩國公司早於10 4 年10月5 日即已知悉侵權爭議之情形。準此，劉皓銘既 有在發函前取得鑑定報告，彩國公司又已於發函前已知悉 侵權爭議情形，揆諸前揭處理原則第3 點第1 項（三）， 以及第2 項之規定，劉皓銘發函之行為應屬行使權利之正 當行為，自無違反公平交易法第21、24、25條及民法第18 4 條第1 、2 項規定。
⑷又劉皓銘於提出前揭警告時業已取得其委託亞律事務所做 成之系爭專利侵害鑑定報告，則彩國公司主張劉皓銘並未 敘明系爭專利之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，即 非正確。又上開鑑定報告內容係針對系爭專利是否遭侵害 為鑑定，並不含有效性部分之判斷，且智慧局所公告之「 專利侵權判斷要點」中，沒有所謂「專利有效性判斷」， 關於專利之有效性是規範在「專利審查基準彙編」中，如 指摘上開專利鑑定並無有效性之判斷，即係混淆侵權與有 效性之判斷，附此敘明。
⒋承上，劉皓銘既然未違反專利法第117 條規定、公平交易法 第21、24、25條、民法第184 條第1 、2 項規定，彩國公司 請求劉皓銘給付損害賠償為無理由，又彩國公司請求劉皓銘 如原審判決主文第1 項所示之排除、防止侵害及提供系爭專 利新型專利技術報告予彩國公司之交易相對人亦均無理由， 不應准許，原審判決就劉皓銘上開部分予以准許，並非適法 ，劉皓銘上訴請求予以廢棄為有理由，自應由本院將原審判 決主文第1 項關於劉皓銘部分及主文第2 項予以廢棄，並駁 回彩國公司該部分之請求。另劉皓銘既未侵害彩國公司之權 利，原審判決駁回彩國公司對劉皓銘登報之請求並無違誤， 彩國公司復於上訴仍為登報之請求，為無理由，應予駁回。 ⒌劉皓銘上訴聲明關於「將假執行之取得之款項返還部分」， 如判決就假執行之宣告判決確定後，劉皓銘自得依確定判決 聲請「將假執行之取得之款項返還部分」，不待本判決於主 文重複諭知，併此敘明。
㈡許洪月治部分：
⒈按上揭專利法第117 條於100 年12月21日修正之立法理由已 記載「…二、第一項修正：㈠新型專利自92年修正改採形式 審查後，固加速專利權之賦予，然因未經過實體審查，無法 認定其權利之有效性，故現行條文第104 條規定權利人行使 權利時，應提示新型專利技術報告作為權利有效性之客觀判 斷資料以進行警告，藉以敦促權利人審慎適切地行使其新型 專利權。㈡為防止權利人不當行使權利或濫用權利，致他人 遭受不測之損害，明定新型專利權人行使權利後，若該新型



專利權遭到撤銷，除新型專利權人證明其行使權利係基於新 型專利技術報告之內容，且已盡相當之注意者外，應對他人 所受損害負賠償責任。三、現行條文第二項修正後移列但書 規定：㈠現行條文第2 項係屬新型專利權人舉證免責之規定 ，自應由新型專利權人負舉證責任，為使舉證責任之分配更 加明確，爰修正移列但書規定。㈡另現行條文第2 項規定， 『常導致新型專利權人誤以為欠缺新型專利技術報告等客觀 權利有效性判斷資料，亦得就僅經形式審查之新型專利直接 主張權利』；或認為只須取得新型專利技術報告，即得任意 行使新型專利權，而不須盡相當注意義務，不僅對第三人之 技術研發與利用形成障礙，亦嚴重影響交易安全。㈢按新型 專利技術報告即使比對結果無法發現足以否定其新穎性等專 利要件之先前技術文獻等，並無法排除新型專利權人以未見 諸文獻但為業界所習知之技術申請新型專利之可能性，考量 新型專利權人對其新型來源較專利專責機關更為熟悉，除要 求其行使權利應基於新型專利技術報告之內容外，並應要求 其盡相當之注意義務，始為周妥，爰予修正。」等語明確， 益足認新型專利權人不得僅以形式上取得新型專利權，而在 欠缺新型專利技術報告之情形下進行警告。又按因故意或過 失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184 條第1 項前段亦有明定。因專利權人行使專利權致侵害他人 權利，仍屬民法第184 條第1 項侵權行為之態樣，故行為人 因故意過失不法侵害他人權利，須行為人具備歸責性、違法 性，且不法行為與損害間有因果關係，始能成立（最高法院 100 年度台上字第328 號判決要旨參照）。 ⒉關於許洪月治於104 年9 月22日警告GOMAJI之行為： ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠 償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第18 4條第1項前段、第2 項分別定有明文。前開規定所謂保護 他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止 危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院 77年度台上字第1582號、98年度台上字第1333號裁判要旨 參照）。
⑵富商公司主張許洪月治於104 年9 月22日寄發電子郵件予 GOMAJI，檢附系爭專利，要求GOMAJI不得販售系爭商品； 於104 年10月30日寄發電子郵件予GOMAJI，檢附原證10劉 皓銘對17Life之民事起訴狀電子檔，要求將系爭商品下架 等事實，業據富商公司提出前揭郵件（原證2 、9 ）為證 ，且為許洪月治所不爭執，應堪認為真實。又許洪月治於



104 年9 月22日寄出電子郵件要求GOMAJI將系爭商品下架 ，致GOMAJI因受前揭警告，將富商公司所有系爭商品自10 4 年9 月22日至104 年9 月30日共9 日期間暫緩上架而受 有營業損失，此亦有GOMAJI出具之聲明書1 紙在卷足參（ 參原審卷一第78頁，原證17）。
⑶依許洪月治所述，其認與系爭專利權人即劉皓銘間就反向 傘商品有合作銷售關係，即得以自己之名義進行警告，惟 依前揭專利法第116 條規定及立法理由可知，進行警告之 性質應屬新型專利權之行使，須符合相關規定要件，始得 為之。而許洪月治縱與系爭專利權人即劉皓銘有銷售反向 傘商品之合作關係，然究非系爭專利權人，亦無證據顯示 其為系爭專利之被授權人，自無行使系爭專利權之資格， 故許洪月治此部分所辯，自認其與劉皓銘就反向傘商品有 合作銷售關係，即得以自己之名義進行警告，顯係對法規 有所誤解。又因無其他事證顯示許洪月治係故意以此方式 造成富商公司之損害，且有違反保護他人法律之情事，故 富商公司依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定請求許 洪月治就其前揭警告行為負過失侵權行為損害賠償責任， 即屬有據，惟並不構成同條第1 項後段之侵權行為。 ⑷至於富國公司主張許洪月治於104 年10月30日寄發電子郵 件警告GOMAJI（原證9 ）部分，因GOMAJI亦未因許洪月治 之警告而於104 年10月1 日後再度將系爭商品下架，故未 導致富商公司因前揭警告而受有損害，故富商公司依此主 張許洪月治有違反民法第184 條第1 項前、後段、第2 項 及公平交易法第25條規定部分，即無理由。
⑸許洪月治及劉皓銘並未構成民法第185 條之共同侵權行為 ，亦無須負連帶損害賠償責任：
按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 。民法第185 條定有明文。次按數人負同一債務，明示對 於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之 明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第 272 條亦有明定。由是可知，連帶債務之成立，以明示或 法律有明文規定者為限。查本件許洪月治雖對富商公司負 有損害賠償之債務，惟彩國公司、富商公司未能舉證證明 劉皓銘、許洪月治2 人進行警告之行為係共同為之，以及 劉皓銘、許洪月治2 人間就其所負債務有何明示或有法律 明文規定應成立連帶債務之情形，是依前揭規定及說明， 本件劉皓銘、許洪月治2 人間無由成立共同侵權行為，亦 無須負連帶損害賠償責任。準此，彩國公司、富商公司附 帶上訴及訴之追加之聲明，為無理由。




⑹關於劉皓銘、許洪月治2 人佯稱已對17Life提起訴訟之行 為之判斷：
彩國公司、富商公司固主張許洪月治佯稱原廠已對17Life 提起訴訟、寄發電子郵件通知彩國公司、富商公司之合作 廠商「請協助下架處理」系爭商品之行為（原證9 、10） 、劉皓銘佯稱已對17 Life 提起訴訟、委託律師發函（並 附上侵害鑑定報告）通知彩國公司、富商公司之合作廠商 「請立即停止製造販賣」反向傘商品之行為（原證23）， 違反專利法第116 條、公平交易法第25條、民法第184 條 第1 項前後段、第2 項之規定云云。查劉皓銘、許洪月治 2 人確有分別為前揭寄發電子郵件或委託律師發函警告之 行為，且除本案外，劉皓銘並未對彩國公司、富商公司之 上開販售通路商提起損害賠償訴訟等事實，為兩造所不爭 執。審酌劉皓銘、許洪月治2 人為前揭警告時，所附具者 係該起訴狀之全文，而非單純告知反於真實之已起訴事實 ，因劉皓銘確曾有以系爭專利受侵害為由，起訴控告彩國 公司之事實（原證27），是許洪月治辯稱其或許出於誤解 劉皓銘尚在準備中之起訴行動等語，尚非無據。且劉皓銘 於起訴狀撰擬完成後，可能另有考量或客觀情勢改變等因 素而未付諸行動，亦難以完全排除此可能性。故倘因劉皓 銘、許洪月治2 人進行警告時有檢附起訴狀，惟實際上並 無起訴之事實即遽認劉皓銘、許洪月治2 人係有意佯稱此 虛偽事實，恐稍嫌速斷。況彩國公司、富商公司復未能舉 證因劉皓銘、許洪月治2 人之行為，使17Life因此將系爭 商品下架或為其他舉措，而導致彩國公司、富商公司受有 損害，或有其他顯失公平之情形，故劉皓銘、許洪月治2 人此部分行為並不構成民法第184 條之侵權行為及公平交 易法第25條之顯失公平之行為。從而，彩國公司、富商公 司此部分主張，並無理由。
⑺彩國公司、富商公司固主張劉皓銘、許洪月治藉由拒不申 請技術報告、謊稱已對購物平台提告、未依據警告函處理 原則發函等行為，企圖恐嚇、脅迫彩國公司、富商公司之 交易相對人即各大網路購物平台，促使其與彩國公司、富 商公司斷絕交易，構成公平交易法第20條第1 、3 、4 款 之限制競爭行為。且劉皓銘、許洪月治廣發警告函予彩國 公司、富商公司交易相對人之行為，亦涉及散布足以損害 他人營業信譽之不實情事，構成公平交易法第24條之不公 平競爭行為云云。然查，按有下列各款行為之一，而有限 制競爭之虞者，事業不得為之：一、以損害特定事業為目 的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易



之行為。三、以低價利誘或其他不正當方法，阻礙競爭者 參與或從事競爭之行為。四、以脅迫、利誘或其他不正當 方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合、聯合或為垂 直限制競爭之行為。公平交易法第20條第1 、3 、4 款分 別定有明定。次按，事業不得為競爭之目的，而陳述或散 布足以損害他人營業信譽之不實情事。公平交易法第24條 定有明定。彩國公司、富商公司固為前揭主張，惟僅係空 泛指陳，而未具體證明或說明劉皓銘、許洪月治之行為符 合公平交易法第20條各款限制競爭之構成要件，蓋所謂公 平交易法第20條立法意旨無非係以商業上之競爭固為市場 機能之發揮，惟以違反正常商業習慣之方法迫使或誘使競 爭者之交易相對人與其交易，顯違公平，故應予禁止。所 謂不正當方法，應從其阻礙公平競爭之性質加以解釋。通 常應綜合行為人之意圖目的、市場地位、所屬市場結構、 商品特性及履行情況後，從維持公平競爭秩序之觀點，個 別加以判斷。故事業行為有無該條款之限制競爭或妨礙公 平競爭之虞，應就行為人是否出於明知故意而採行手段以 排除其他競爭者，使交易相對人與自己交易為斷，如其方 法手段欠缺正當性，商業倫理上具有非難性，其結果亦同 時減損其他競爭者於市場上自由競爭之機能，可能導致限 制競爭之效果，即屬當之（參106 年度台上字第54號判決 ）。從本件劉皓銘、許洪月治所發之律師函及電子郵件內 容觀之，主要在彰顯劉皓銘為系爭專利權人，雖影射有他 事業侵害其所有專利權之意，惟其確也經舉發案及民事訴 訟案件之爭執過程，尚難謂該等警告函已構成「損害他人 營業信譽之不實情事」、或其主觀上具有「以損害特定事 業為目的」之杯葛行為，且劉皓銘、許洪月治亦無顯著之 市場地位，手段上也不屬於「以脅迫、利誘或其他不正當 方法」，亦無「使他事業不為價格之競爭、參與結合、聯 合或為垂直限制競爭之行為」，是本件劉皓銘、許洪月治 之行為均不符合公平交易法第20條各款限制競爭與同法第 24條不公平競爭之構成要件，故彩國公司、富商公司此部 分主張均不足採。
⑻彩國公司、富商公司復主張被告等於網路上散布不實資訊 ，違反公平交易法第21、24條規定：
彩國公司、富商公司為前揭主張，固提出YouTube 頻道上 之系爭影片（原證11），及PChome網頁上散布系爭影片及 系爭商品為不良品訊息之資料（原證12）為據。惟該等證 據僅能證明於YouTube 頻道上及PChome網頁上確有彩國公 司、富商公司指稱之相關資料，彩國公司、富商公司並未



舉證證明該等資料係由劉皓銘、許洪月治散布至網路上。 彩國公司、富商公司固另提出原證28之光碟一片，據以主 張許洪月治於原證2 之電子郵件末頁所記載之地址，與原 證28光碟內容所示系爭影片之拍攝地點相同，均係在許洪 月治位在臺中市之住家門口，顯見系爭影片及PChome網頁 上之資料均係許洪月治所散布云云。惟此僅是彩國公司、 富商公司臆測之詞，任何人皆可在該處拍攝影片，拍攝者 與上傳者也可能不一定是同一人，尚無法以此即認定系爭 影片係由許洪月治拍攝上傳。從而彩國公司、富商公司此 部分主張，亦無足採。準此，彩國公司、富商公司依公平 交易法第29條規定，請求移除網路上指稱系爭商品為仿冒 品之資訊部分，亦無理由而不應准許。
⑼綜上，富商公司主張許洪月治違反專利法第116 條、民法 第184 條、民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求 許洪月治就其前揭警告行為負過失侵權行為損害賠償責任 ，為有理由。
⒊原審判決許洪月治應給付富商公司92,054元本息部分： ⑴許洪月治侵權行為所得利益應以同業利潤毛利率計算： ①計算專利侵害人所得之利益以直接成本為基準：　 富商公司等主張本件侵權行為損害賠償，應以同業利潤 毛利率之計算等語。許洪月治則辯稱應以同業利潤標準 淨利率計算云云。查專利法對於成本與必要費用，並未 具體界定，參酌會計學上對於直接成本與間接成本之定 義可知：⑴所謂直接成本，係指可追溯成本，即能直接 辨認或直接歸屬至成本標的之成本；⑵所謂間接成本， 係指無法直接辨識或直接歸屬至特定成本標的，應透過 特定方法進行分攤之成本。計算專利侵害人所得之利益 時，所得扣除之成本與必要費用，應界定為會計學上之 直接成本，而不包括間接成本。在侵害人能證明成本與 必要費用之場合，專利權人得請求侵害人因侵權行為所 得利益計算，作為損害賠償之範圍，其係會計學上之毛 利，並非再予扣除間接成本或稅捐之淨利或稅後淨利。 因租金、修繕、零件保養、保險費、權利金等成本及費 用，非屬製造侵權產品之成本及必要費用，均屬間接成 本範圍，不得自銷售額中扣除之（參照最高法院104 年 度台上字第1540號民事判決）。準此，本院認計算專利 侵害人所得之利益時，所得扣除之成本與必要費用，應 界定為會計學上之直接成本，而不包括間接成本。 ②侵害行為所得利益：
稅前淨利或營業淨利：




所謂侵害行為所得利益，係指加害人因侵害所得之毛利 ，扣除實施專利侵害行為所需之成本及必要費用後，以 所獲得之淨利，作為加害人應賠償之數額，其為稅前淨 利，並非稅後淨利（參照最高法院104 年度台上字第11 44號、103 年度台上字第973 號、103 年度台上字第32 6 號、102 年度台上字第943 號民事判決）。因生產成 本之範圍分為固定成本與變動成本，而固定成本不隨產 量之變動而變，其數值固定，縱使無侵權行為之發生， 侵害專利人亦應支出固定成本。故計算因侵害專利權所 受之損害時，而進行成本分析時，僅需扣除該額外銷售 所需之變動成本，不應將固定成本計入成本項目。所謂 毛利者，係指銷貨淨額扣除銷貨成本後之數額。故毛利 扣除營業費用後，即為營業淨利。職是，富商公司主張 因許洪月治非為系爭專利權人卻不法主張系爭專利行為 致其產品下架所得之利益計算其損害，本院可參考財政 部公布同業利潤標準之毛利率，作為本件計算侵權損害 賠償之基準。
損害賠償請求權應兼顧效率與公平：
就損害填補之目的而言，專利制度運作之結果，除得滿 足專利權人之權利外，亦可減免侵害專利之發生，以符 合一般社會通念之公平或正義要求，故法院於專利侵害 事件，探討專利侵害之損害賠償請求權，自應兼顧效率 與公平，扮演積極之角色。專利侵權行為本身在法規範 評價上，為應受非難之行為，為保護專利權人之創新成 果不致遭受不法之掠奪，並除去侵權人從事不法行為之 誘因，對於成本及費用之扣除，理應採取較為嚴格之立 場，侵權行為人可得扣除之成本僅限於製造或銷售侵權 物品而直接支出之生產成本，不應扣除間接成本，其相 當於會計學上之毛利，而非淨利。是容許侵權人將其他 不屬於製造、銷售侵權物品而直接支出之生產成本及費 用，得扣除之，不啻將上開間接成本及費用，轉嫁由專 利權人負擔，顯失公平合理。反之，當被害人因為系爭 專利權人或第三人濫行行使專利權而受有損害，亦可比 照辦理。況以同業利潤標準之毛利率，計算許洪月治因 濫行行使系爭專利致富商公司利益遭受損害，不採淨利 率計算，可減免社會發生濫行行使專利侵害行為之機率 。就損害填補之目的而言，除得滿足富國公司之因他人 濫行行使專利權而受損害外，亦可減免許洪月治繼續濫 行行使系爭專利而致他人受有損害。準此，本院應參考 財政部公布同業利潤標準之毛利率，作為本件計算侵權



損害賠償之基準。許洪月治雖抗辯其本件侵權行為損害 賠償，應以淨利率計算云云。不足為憑。
③經查，系爭商品為反摺傘，與市售一般雨傘在功能上有 相當差異，近年來在各賣場、老街、甚至電視購物台等 銷售通路經常可見，該種傘因係近年新開發商品，故除 傘具本身之功能外，亦帶有新奇商品之性質，加以市場 上競爭者漸增，故反摺傘市售價格應有波動不小之情形 存在。按依民法第216 條第1 、2 項計算請求權人所失 利益之範圍，應以預期可獲得之利益為準，營業額乃出 售商品所自顧客收入之金額，扣除製作商品或提供服務 之直接成本後所得乃為毛利。亦即所謂毛利者，係指銷 貨淨額扣除銷貨成本後之數額，而毛利扣除營業費用後 ，即為營業淨利。又因兩造並未舉證確實之營業成本， 致本院亦無從審核，並參酌前述反摺傘銷售之特性，本 件應採同業利潤標準即21％（參原審卷二第16頁）為適 當。
　　 ④根據GOMAJI所提之聲明書（原審原證17號）內容，計算 　　富商公司於GOMAJI之104 年9 月22日至104 年10月1 日 　間下架損失，許洪月治於104 年9 月22日提示系爭專利 進行警告，要求GOMAJI不得上架系爭產品，GOMAJI遂於 104 年9 月22日將「反摺傘」商品下架，迄104 年10月 1 日始重新上架，下架天數共9 天。參照系爭產品在GO MAJI除下架期間外之銷售狀況，即銷售11天，總銷售量 為1,079 隻可知，富商公司之「反摺傘」商品平均一天 可賣出約98隻。
⑤富商公司所拆分獲得之銷售金額為537,000 元，平均單 價為497.68元（計算式：537,000 ／11,079=497.68 ， 原審以每隻497 元計算損害賠償，富商公司等2 人並無 意見，並於上訴審沿用）。
⑥承上，因許洪月治就富商公司對其求償金額未扣除成本 部分予以爭執，且承前所述，本院認本件採同業利潤標 準即21% 毛利率為計算基礎為適當。是本件許洪月治應 賠償富商公司之下架損失數額為92,054元【計算式：49 7 元／隻×98隻／天×9 天×21％＝92,054元】，原審 予以准許，並駁回富商公司其餘請求，並無違誤。 ⒋原審判決主文第1 項固漏未就許洪月治排除、防止侵害及提 供富商公司之交易相對人新型專利技術報告敘明其依據及理 由，而有主文事實有記載，但理由不備之違法，惟富商公司 就此有所主張，本件第二審為事實審兼法律審，就富商公司 之請求仍得審酌，許洪月治即有侵害富商公司之侵權行為，



富商公司依專利法、公平交易法及民法相關規定，請求許洪 月治排除、防止侵害及提供富商公司之交易相對人新型專利 技術報告，為有理由，原審判決予以准許並無違誤，許洪月 治此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
㈢彩國公司、富商公司附帶上訴及訴之追加部分： ⒈彩國公司、富商公司附帶上訴及訴之追加聲明：㈠原判決關 於駁回彩國公司、富商公司等後開第2 、3 、4 、5 項之訴 部分廢棄。㈡劉皓銘應再給付彩國公司50萬元，暨自107 年 8 月17日民事訴之聲明變更狀繕本送達劉皓銘翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈢許洪月治應再給付富商公司 407,946 元，暨自106 年9 月28日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈣許洪月治與劉皓銘應連帶給付富商公司50萬 元，暨自民事訴之變更㈡狀繕本送達許洪月治與劉皓銘送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤許洪月治與劉 皓銘應連帶負擔費用將本案判決書之標題、案號、當事人欄 、案由及主文，以不小於長25公分、寬19公分之篇幅、20號 字體，登載於自由時報及蘋果日報第一版報頭下1 日。 ⒉關於劉皓銘部分，因為其未違反彩國公司所主張之專利法第 117 條、公平交易法第21、24、25條及民法第184 條第1 、 2 項規定，故彩國公司對於劉皓銘之附帶上訴及訴之追加之 請求，亦為無理由，均應予駁回。
⒊關於許洪月治部分：
⑴許洪月治是否應再給付富商公司407,946 元本息部分： ①富商公司於原審請求許洪月治應給付50萬元，並經原審 判決許洪月治應給付92,054元，富商公司係針對敗訴部 分之407,946 元提出附帶上訴，合先敘明。 ②富商公司請求許洪月治再給付其407,946 元本息，不應 准許，理由如下：
許洪月治對於曾於104 年10月30日撰發主旨「加輝－ 反向傘專利問題」之電子郵件給網路購物平台GOMAJI 之方信力（oooo@oooooo .com）（原證9 ）之事實雖 不爭執，但對於富商公司主張其於104 年9 月22日電 話通知GOMAJI提示M508941 號專利進行警告、104 年 10月2 日電話通知GOMAJI應將富商公司人等之「反摺 傘」下架、104 年10月7 日以電話通知網路購物平台 17life應將富商公司等之「反摺傘」下架、於YouTub e 上傳「仿冒品神美傘vs正品carry 反向傘」影片（ 原證11）（下稱系爭影片）及於PCHOME網頁上傳系爭 影片（原證12）均有爭執，並否認與劉皓銘之行為構 成共同侵權行為，合先敘明。




關於在YouTube 及於PCHOME網頁上傳系爭影片部分： 許洪月治已否認有在YouTube 、PCHOME網頁上傳系爭 影片之事實，富商公司等亦無法證明許洪月治有將系 爭影片「上傳」YouTube 或PCHOME網站，故富商公司 等指摘許洪月治有違反公平交易法第21、24條規定云 云，尚非可採。
　　　　關於許洪月治是否與劉皓銘之行為構成共同侵權行為 部分：
按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，構成 要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯 絡為必要，但數人因過失不法侵害他人之權利，各行 為人之過失行為，必須均為其所生損害共同原因，即 所謂行為關聯共同。惟查，許洪月治曾於104 年9 月 、10月撰發兩封電子郵件給網路購物平台GOMAJI之方 信力之事實皆為其單獨行為，與劉皓銘無涉，而富商 公司主張許洪月治在YouTube 及於PCHOME網頁上傳系 爭影片乙事，為許洪月治否認為其所為，至於本件其 他爭點即爭點1 、3 、4 、6 ，許洪月治否認參與， 富商公司等亦未提出許洪月治有參與之證據以明其事 實。準此，既然本件爭點所涉事實皆不相同，復為許 洪月治及劉皓銘各別所為，且富商公司等並未舉證證 明均為富商公司等所生損害共同原因，故富商公司此 部分之主張顯不足採。
又查，許洪月治於原審107 年3 月27日辯稱：「被告 （即許洪月治）今年已屆70歲高齡，學歷僅有國小程 度，其戶籍及住所又是在臺中市○○區○○路000 號 ；核此與原告等（即富商公司等）指稱系爭影片是在 臺中巿OOOO區OOOOOO路OO號地點拍攝，並以此主張： 『殊難想像為其他不相干之第三人所為』（民事變更 訴之聲明暨準備㈣狀第3 頁第2 行參照）云云，尚難 與常情經驗論理法則相符。」且原審判決所載認定： 「…被告許洪月治於104 年10月30日寄發電子郵件警 告GOMAJI（原證9 ）…GOMAJI亦未因被告等之警告而 於104 年10月1 日後再度將系爭商品下架，故未導致 原告等因前揭警告而受有損害，故原告等依此主張被 告等有違反民法第184 條第1 項前、後段、第2 項及 公平交易法第25條規定部分，即無理由。」復依原審 判決所載：「㈢關於被告等（即許洪月治）佯稱已對 17Life提起訴訟之行為之判斷：…因被告等進行警告 時有檢附起訴狀，惟實際上並無起訴之事實即遽認被



告等係有意佯稱此虛偽事實，恐稍嫌速斷。況原告等 （即富商公司等）復未能舉證因被告等之行為，使17 Life因此將系爭商品下架或為其他舉措，而導致原告 等受有損害，或有其他顯失公平之情形，故被告等此 部分行為並不構成民法第184 條之侵權行為及公平交 易法第25條之顯失公平之行為。從而，原告等此部分 主張，並無理由。」等語，且審酌富商公司等於第二 審所提出之GOMAJI、17Life之聲明書（被上證3 、被 上證4 ）係第三人於訴訟外之陳述，聲明書上雖記載 「上開陳述經本公司調閱相關資料後，特此聲明」或 「上開陳述經本公司調閱相關資料後，確認均為屬實 ，特此聲明」等文字，惟並無提出所謂之「相關資料 」，非但不具有證據能力，亦不具證據證明力。故富 商公司等此部分之主張，不可採。
另原審判決已載明：「㈣原告等（即富商公司等）固 主張被告等（即許洪月治等）藉由拒不申請技術報告 、謊稱已對購物平台提告、未依據警告函處理原則發 函等行為，企圖恐嚇、脅迫原告等之交易相對人即各 大網路購物平台，促使其與原告斷絕交易，構成公平 交易法第20條第1 、3 、4 款之限制競爭行為。且被