上訴人訴訟代理人當時所述係指3 公噸以下吊車出租 時之一般情形，並非專對系爭吊車言之，自不得以此 遽認系爭吊車之設計圖說即置於工地。
⑤上訴人另主張被上訴人所提送之（30M 型伸臂起重機 ）結構計算書，其中繪製伸臂起重機構造圖，亦同樣 構成複製上訴人起重機構造圖面，侵害上訴人之圖形 著作云云。然上訴人甲○○已自陳該塔式吊車並非系 爭吊車，而與本件爭執無涉（見本院卷第89頁），卻 又主張侵害其起重機構造圖面云云，姑不論此部分侵 權主張業已逾越上訴人甲○○於本件訴訟所指系爭吊 車係利用擅自重製之系爭圖說而製造之範疇，關於該 塔式吊車究如何侵害其圖形著作權，上訴人甲○○並 未提出其起重機構造圖面或具體指明被上訴人和謙公 司擅自重製之具體內容及證據，是此部分主張委無可 取。
⑶綜上，難認有上訴人甲○○所指被上訴人丙○○繪製之 設計圖面存在，本院即無從依上訴人之聲請（見本院卷 第33至34頁），依民事訴訟法第342 條、第344 條第1 項第5 款規定，命被上訴人提出系爭吊車之設計圖說， 更不得遽認上訴人此部分主張為真實。因本件並無系爭 吊車之設計圖說可供比對，則被上訴人丙○○果否有上 訴人甲○○所指擅自重製系爭圖說之行為，即屬有疑而 難以認定。
⒌系爭鑑定報告無法證明上訴人甲○○擅自重製系爭圖說： ⑴被上訴人丙○○固自陳於93年10月間，曾因為上訴人銘 鋒公司製作結構分析書，而有接觸15至30米共用組裝圖 、吊臂第1 至5 節圖乙情，此既經上訴人甲○○同意， 即無侵權之可言，上訴人甲○○應舉證證明被上訴人丙 ○○嗣後有進一步未經其同意或授權而擅自重製系爭圖 說之行為。
⑵被上訴人丙○○有無擅自重製系爭圖說，本應比對判斷 系爭吊車之設計圖說是否與系爭圖說實質近似，惟本件 並無系爭吊車之設計圖說可供比對，已於前述，上訴人 甲○○即以被上訴人和謙公司位於位於高雄市○○區○ ○路與自勉路口工地之塔式吊車，經鑑定確認與系爭圖 說相符乙情為證。系爭鑑定報告雖認定「⒈和謙公司所 製作之塔式吊車與銘鋒公司之設計圖說相符。⒉銘鋒公 司之『塔式吊車結構分析計算書』亦適用於和謙公司所 製作之塔式吊車」（見系爭鑑定報告第3 至4 頁）。惟 原審於95年5 月10日現場勘驗時，即指示鑑定人就被上
訴人和謙公司之塔式吊車與上訴人甲○○所提之設計圖 相符與否進行鑑定（見原審卷第1 冊第144 頁），系爭 鑑定報告卻記載鑑定事項為「和謙公司所製作之塔式吊 車是否侵害銘鋒公司之權利」（見系爭鑑定報告第1 頁 ），其基礎前提即屬有誤。
⑶觀諸系爭鑑定報告之比對內容，被上訴人和謙公司之塔 式吊車實物（下稱吊車實物），僅其中塔柱尺寸、塔柱 結構斜撐管徑尺寸、塔柱結構橫樑管徑尺寸、塔柱節距 尺寸、起重椼架底寬尺寸、起重椼架底高尺寸、配重椼 架走道中心寬尺寸、塔桅座橫向尺寸、塔桅座鋼材尺寸 、配重椼架走道型鋼中心寬尺寸，與上訴人甲○○之設 計圖（即15至30米共用組裝圖、吊臂第1 至5 節圖，下 稱設計圖）之圖註尺寸相同，故而認定二者相符（見系 爭鑑定報告第5 、7 至12、15至16、18、頁之比對一、 三至八、十一至十二、十四），因吊車實物之各該部位 或零組件尺寸與設計圖相同，故系爭鑑定報告就此部分 所為「符合」之結論即屬可採。
⑷關於螺栓座上下孔徑、集電軌及電刷、吊具組、吊鉤滑 輪直徑、塔柱底座鋼材規格、塔柱結合螺帽高度（厚度 ）部分：
①系爭鑑定報告為如下之認定：
A.吊車實物之螺栓座上下孔徑與設計圖不同，惟因所 使用之吊具組落入上訴人之新型第M286226 號專利 範圍，故認定二者相符（見系爭鑑定報告第6 頁之 比對二）。
B.吊車實物之集電軌及電刷，因落入上訴人之新型第 M279628 號專利範圍，故認定二者相符（見系爭鑑 定報告第13頁之比對九）。
C.吊車實物之吊具組，因落入上訴人之新型第M27968 9 號專利範圍，故認定二者相符（見系爭鑑定報告 第14頁之比對十）。
D.吊車實物之吊鉤滑輪直徑與上訴人產品雖有不同， 惟因滑輪係吊具組組件之一，而吊具組已落入上訴 人之新型第M279689 號專利範圍，故認定二者相符 （見系爭鑑定報告第22頁之比對十八⒈）。
E.吊車實物之塔柱底座鋼材規格（H 型鋼）與上訴人 產品（工字鐵）雖有不同，惟在符合強度要求下， H 型鋼與工字鐵之功能、技術手段、效果均相同， 係可任意選用換替者，故認定二者相符（見系爭鑑 定報告第22頁之比對十八⒉）。
F.吊車實物之塔柱結合螺帽高度（厚度）等於或大於 標準者，其功能、技術手段、效果均相同，故認定 二者相符（見系爭鑑定報告第22頁之比對十八⒊） 。
②判定被上訴人和謙公司之吊車實物與上訴人甲○○之 設計圖是否相符，理應以吊車實物及設計圖為比對標 的，與上訴人是否享有專利、專利說明書之圖式是否 與系爭圖說相同等情，係屬二事。惟細譯系爭鑑定報 告之前揭比對內容，鑑定人將上訴人所享有之新型專 利一併納入比對，更援用專利侵權鑑定原則中之均等 論及其比對技術手段、功能及結果之方式，卻未具體 敘明如何比對各項技術特徵之技術手段、功能及結果 ，以及何以認定「相符」之理由，難認此部分鑑定結 論為信實。另就F.部分，系爭鑑定報告並未載明設計 圖之塔柱結合螺帽高度（厚度），逕以標準螺帽為功 能、技術手段、效果之比對，並認定吊車實物此項組 件與設計圖相符，亦有未洽。
⑸關於起重椼架鋼材管徑，系爭鑑定報告以上訴人甲○○ 並未提供相對應設計圖，惟吊車實物，與上訴人甲○○ 所提供之結構分析計算書附圖（見系爭鑑定報告第89頁 ）圖註規格，其立面斜撐管徑不同，且吊車實物之椼架 局部以2 支較小鋼材替代，應係故意，基於強度不低於 應採用之1-1/2"鋼材，且椼架設計不僅只立面斜撐1 項 ，就整體椼架而言，仍屬相同，故認定二者相符（見原 審卷第1 冊第274 至276 頁之比對十三）。然此部分鑑 定意見不僅缺乏上訴人之設計圖說以供比對判斷，而由 鑑定人逕自依上訴人甲○○所提供之結構分析計算書附 圖推論，其論據自有可議。又系爭鑑定報告此部分意見 添加主觀要件之判斷，即有未洽，且其比對方式，未顧 及鋼材管徑規格之差異，遽以「整體椼架」為對象，其 推論亦有未當。
⑹關於塔柱水平斜撐尺寸，系爭鑑定報告雖認定吊車實物 與設計圖圖示相符，惟系爭鑑定報告之比對十五亦載明 設計圖雖有該項組件，但僅註材料規格，未註尺寸，因 此本項尺寸無從查核；又結構分析計算書亦未就本項組 件進行分析計算（見系爭鑑定報告第19頁之比對十五） 。因此至多僅能判斷吊車實物有此組件，而無從判定二 者之尺寸是否相同，難認系爭吊車與設計圖相符。 ⑺關於起重馬達出力，吊車實物為20HP，然設計圖未註規 格，鑑定人係依上訴人所稱15HP，依「均等論」，認定
二者之功能、技術手段、達成效果均相同，而認吊車實 物之本項組件與上訴人之設計相符（見系爭鑑定報告第 20頁之比對十六）。然起重馬達出力15HP，僅為上訴人 之片面主張，鑑定人以此為判斷基礎，顯有未洽。縱使 證人陳正雄曾證稱：上訴人銘鋒公司之吊車為15馬力（ 見原審卷第1 冊第201 頁），惟如前所述，本件並非專 利侵害之判斷，鑑定人竟引用「均等論」判斷吊車實物 之此項組件與設計圖相符，亦有不當。
⑻關於配重水泥塊之數量，吊車實物之配重係採用2 個水 泥塊，設計圖則為單一水泥塊，並不相同，然系爭鑑定 報告以被上訴人和謙公司之海報顯示其吊車亦有採二配 重塊者，故認二者相符（見系爭鑑定報告第21頁之比對 十七）。惟鑑定標的乃吊車實物，而非上開海報所示之 物，鑑定人卻據此認定二者相符，顯有違誤。
⑼塔柱施工圖、迴轉盤圖部分：
被上訴人丙○○僅自承因製作原證1 之結構分析計算書 而接觸15至30米共用組裝圖、吊臂第1 至5 節圖，惟否 認上訴人銘鋒公司曾交付塔柱施工圖、迴轉盤圖。上訴 人甲○○雖以系爭鑑定報告，主張系爭吊車確係依照系 爭圖說而製造云云。然系爭鑑定報告之鑑定事項係以15 至30米共用組裝圖、吊臂第1 至5 節圖（共6 張）與被 上訴人和謙公司之塔式吊車作為比對之基礎與標的（見 系爭鑑定報告第2 至4 頁），並未包含塔柱施工圖、迴 轉盤圖。上訴人係於95年6 月23日提出塔柱施工圖、迴 轉盤圖，並主張被上訴人侵害上訴人之營業秘密（見本 院卷第1 冊第17 2、178 至180 頁）；再於同年9 月19 日具狀主張就系爭圖說（原證18，共9 張）享有著作權 及營業秘密（見原審卷第2 冊第312 、328 至326 頁） 。是以上訴人甲○○逕以系爭鑑定報告之結論，遽謂系 爭吊車確係依照系爭圖說（共9 張）而製造云云，顯屬 率斷。此外，上訴人甲○○並未提出其他證據證明被上 訴人丙○○除15至30米共用組裝圖、吊臂第1 至5 節圖 外，尚有接觸塔柱施工圖、迴轉盤圖之情事。
⑽綜上，系爭鑑定報告之部分推論有誤，則其所為「和謙 公司所製作之塔式吊車與銘鋒公司之設計圖說相符」之 結論，有待商榷。又即使系爭吊車之部分構造或組件與 設計圖（即15至30米共用組裝圖、吊臂第1 至5 節圖） 相同，或部分技術內容落入上訴人之專利申請專利範圍 ，亦無法因被上訴人丙○○雖於93年10月間曾接觸過15 至30米共用組裝圖、吊臂第1 至5 節圖，即謂被上訴人
丙○○擅自重製之上開圖說，而被上訴人和謙公司據此 製造系爭吊車。
⑾至上訴人所引本院97年度刑智上訴字第48號刑事判決有 關機械零件圖樣實質相同之法律見解（見本院卷第31至 32頁），係因如未參照原設計圖上之經驗公差或標準公 差，僅由零件所實測得之尺寸，即無法倒推知設計圖上 所標註之公差值，且不同之設計人員所標註之公差值均 不相同，而該案告訴人及被告機械零件圖樣之經驗公差 數值、標示（線）格式、標示角度、螺紋深度、材料編 碼、尺寸均完全相同或類似，其關聯性極高，故推斷二 者實質相同，且前者係「參照」後者而來。然本件並無 系爭吊車之設計圖說以供與上訴人甲○○之系爭圖說比 對，系爭鑑定報告係以被上訴人和謙公司之吊車實物與 上訴人之設計圖進行比對，與前述刑事案情有別，自無 法為有利於上訴人之認定，附此敘明。
⒍因此，上訴人甲○○無法證明被上訴人丙○○有擅自重製 系爭圖說之行為，故上訴人甲○○依93年9 月1 日修正公 布著作權法第88條第1 項前段規定，請求被上訴人丙○○ 負損害賠償責任，於法無據。
㈡上訴人不得依營業秘密法第12條第1 項、公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人連帶給付6,000,000 元： ⒈按營業秘密法第10條規定：「（第1 項）有左列情形之一 者，為侵害營業秘密。以不正當方法取得營業秘密者。 知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得 、使用或洩漏者。取得營業秘密後，知悉或因重大過失 而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏者。因法 律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。 依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。（第 2 項）前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、 賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義 務或其他類似之方法。」
⒉上訴人銘鋒公司主張系爭圖說屬其營業秘密，被上訴人丙 ○○於任職上訴人銘鋒公司期間，擅自重製系爭圖說而取 得營業秘密，並將系爭圖說提供被上訴人和謙公司使用， 且違反技師法第19條第1 項第5 款之保密義務，屬營業秘 密法第10條第1 項第1 、4 、5 款之情形；而被上訴人和 謙公司自被上訴人丙○○處取得上訴人銘鋒公司之營業秘 密而為使用，產製與上訴人銘鋒公司系爭營業秘密相同之 吊車藉以牟利，屬同條項第2 、3 款之情形。被上訴人丙 ○○、和謙公司則抗辯系爭圖說並不符合營業秘密之要件
，且被上訴人丙○○並無以不當方法取得設計圖說，上訴 人銘鋒公司曾將其製造之塔式吊車出售被上訴人和謙公司 等語。
⒊如前所述，上訴人無法證明被上訴人丙○○有何擅自重製 系爭圖說之行為，以及被上訴人丙○○將擅自重製之系爭 圖說提供予被上訴人和謙公司製造系爭圖說。況上訴人銘 鋒公司曾於94年1 月14日出售其所有之塔式吊車9 台予被 上訴人和謙公司，輔以被上訴人丙○○及陳正雄之專業知 識與實際經驗，被上訴人和謙公司得以拆解、分析塔式吊 車之結構、規格後，自行製造塔式吊車而無須設計圖說， 已於前述，是被上訴人自無營業秘密法第10條第1 款至第 5 款所定之侵害營業秘密行為。故上訴人銘鋒公司依營業 秘密法第12條第1 項、公司法第23條第2 項規定，請求被 上訴人連帶負賠償責任，於法無據。
㈢至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。
七、從而，上訴人甲○○請求被上訴人丙○○給付3,000,000 元 本息，上訴人銘峰公司請求被上訴人連帶給付6,000,000 元 本息，為無理由。原審駁回上訴人之請求，並駁回其假執行 之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 1 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳國成
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 4 月 1 日 書記官 林佳蘋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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