權商標以橫式橢圓形外框包覆R 、O 、W 、A 等英文字母， 藉此突顯與系爭商標相同之寓意。依商標整體觀察、異時異 地隔離觀察、外觀及觀念等原則，兩者構成高度近似等語。 被上訴人抗辯稱橢圓形外框不具識別性，上訴人對於系爭商 標之外框不具專用權，不得主張被控侵權商標與系爭商標構 成近似云云。經查：
⑴被控侵權商標與系爭商標之外觀近似：
所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等 近似，有產生混淆誤認之虞。查系爭商標由英文大寫RIMOWA 與橢圓形外框所構成，如附圖1 所示。被控侵權商標係由英 文大小寫Rowana與橢圓形外框之組合，如附表2 所示，其英 文Rowana部分之外觀設計與附圖2 所示1 至3 被上訴人商標 之英文Rowana部分均相同。參諸被控侵權商標與系爭商標外 觀，可知系爭商標與被控侵權商標相較，兩者外框內之英文 均非習見有字義之外文字，外框均為橢圓形，且其單一線條 均係配合框內6 個英文字母之線條表現。因框內英文字體間 距甚小，首尾字母均為R 與A ，兩者整體圖樣呈現橢圓形外 框，內含6 個密集排列與非習用之英文字母組合，較明顯之 首尾均係字母R 、A ，兩者設計意匠與外觀相仿，異時異地 隔離觀察，亦具有普通知識經驗之相關消費者立場，其於購 買時施以普通之注意，可能會誤認被控侵權商標與系爭商標 之商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同而有關聯之 來源，被控侵權商標與系爭商標間構成高度近似性。 ⑵被控侵權商標與系爭商標之讀音及觀念近似： 商標之讀音有無混淆誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。商標 所用之文字包括讀音在內，審究商標所用之文字是否近似， 自應以其文字之形體與讀音有無混淆誤認之虞，以為判斷商 標所用之文字，包括中文與外文之讀音在內。所謂觀念近似 ，係指商標圖樣之實質意義有產生混淆誤認之虞者。被上訴 人雖主張被控侵權商標與系爭商標之外觀、觀念及讀音均不 相同云云。然觀諸加框被上訴人商標圖樣外框內之文字密集 排列，其與系爭商標之首尾字母相同且均有字母R 、O 、W 、A ，整體構圖突顯橢圓形外框內含R 、A 為首尾共6 個非 習用英文字之意匠，亦而與系爭商標構成近似。準此，就兩 商標連貫唱呼或意匠所表示之實質意義，均足以使相關消費 者發生混淆誤認之虞，是被控侵權商標與系爭商標之成立近 似。
⑶總體觀察被控侵權商標與系爭商標成立近似： 所謂總體觀察者，係指比較兩商標是否近似時，應就商標之 整體予以比對觀察，而非將構成商標之每一部分分開，而加
以比較分析。被上訴人雖主張橢圓形外框不具識別性，上訴 人對於系爭商標中之外框不具專用權，不得認為被上訴人商 標加框即與系爭商標構成近似云云。然被控侵權商標與系爭 商標之首尾字母相同，且均有字母R 、O 、W 、A ，整體構 圖突顯橢圓形外框內均有6 個英文字，僅英文排列位置存有 些微差異，本院就英文字母與橢圓形外框之整體，予以比對 觀察，認外觀、讀音及觀念均有相似處，具備普通知識經驗 之相關消費者，基於異時異地隔離整體觀察，其於購買商品 施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。職是，被上訴 人雖主張橢圓形外框不具識別性云云，然違反商標近似判斷 應採總體觀察原則，不得將橢圓形外框與外文字母部分拆離 ，而加以比較分析。
3.同一或類似商品與非類似商品：
⑴滿足相關消費者收納者為同一或類似商品：
所謂類似商品者，係指二個不同之商品，在功能、材料、產 製者或其他因素上具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之 商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消 費者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源，可認 該等商品間，成立類似關係之存在。商品類似之判斷，應綜 合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為 依據。查加框被上訴人商標之文字，並非僅描述系爭商品之 品質、用途、原料、產地或相關說明，其有表彰商品來源並 與他人商品相區別之功能，具有相當識別性。被上訴人之被 控侵權商標使用於系爭商品「各式手提箱、旅行箱袋、化妝 箱、公事包、皮包、背包、皮箱、手提箱、旅行箱、旅行用 衣物袋、手提旅行箱、手提袋、行李箱、登山袋、手提包、 皮包背帶、帶輪購物袋、運動包、嬰兒用品置放袋、寵物用 品袋、瑜珈運動用提背袋、帆布背袋、皮夾、票卡夾」部分 （下稱各式手提箱等商品），相較與系爭商標指定使用於各 式手提箱、旅行箱袋、化粧箱、公事包等商品，均可滿足相 關消費者收納之需求，在功能、材料或產製方面具有相當之 關聯性，倘標示近似商標，易使商品相關消費者誤認其為來 自相同，或雖不相同而有關聯之來源，兩者商品存在相同或 類似關係，應有商標法第68條第3 款規定之適用。 ⑵手錶與系爭商品非類似商品：
被控侵權商標使用於手錶部分，因手錶商品係以顯示時間為 主要功能，其與系爭商標指定使用商品有收納功能，兩者顯 有差異，兩者商品之產製及行銷管道等因素，非必相關，類 似程度不高，兩者使商品消費者誤認其為來自相同，或雖不 相同而有關聯來源之可能性低，應無致相關消費者混淆誤認
之虞，並無商標法第68條第3款規定之適用。 4.致相關消費者混淆誤認之虞：
本院判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌如後事項：⑴商 標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品 或服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之 情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉 之程度；⑺商標之申請人是否善意；⑻行銷方式與行銷場所 。職是，本院應綜合上揭因素，認定是否已達有致相關公眾 或消費者產生混淆誤認之虞。被控侵權商標與系爭商標成立 高度近似與各式手提箱等商品為同一或類似商品，既如前述 。本院茲審究其他因素如後：
⑴系爭商標先天識別性強：
識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者所留印象越深 ，他人稍有攀附，即可能致相關消費者有混淆誤認之虞。因 創造性或新奇性商標，係刻意設計之標章，其為自創品牌， 而該商標之文字、圖案或用語均為過去所無，故其識別性最 強，係最強勢商標。被上訴人雖抗辯稱被控侵權商標源自龍 魚英文AROWANA FISH云云。然查系爭商標由上訴人當時擔任 負責人Richard Morszeck Warenzeichen 全名之前2 個字母 (RI+MO+WA)組合成商標字樣，其先天識別性強。參諸被控侵 權商標與系爭商標有高度近似性，系爭商標亦為識別性最強 之創造性商標，商品相關消費者印象較深，被控侵權商標稍 有攀附，即易致相關消費者有混淆誤認之虞。
⑵系爭商標權人有多角化經營：
先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品 或服務者，在考量與競爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應 僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納 入考量。反之，先權利人長期以來僅經營特定商品或服務， 無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍得較為限縮。 查系爭商標雖於臺灣指定使用於手提箱、旅行箱袋、化裝箱 、公事包、攝影器材箱袋商品，然上訴人將系爭商標及其百 褶設計之特殊商品表徵，實際使用於皮夾、名片夾、iPhone 皮製保護套、護照套、書寫本、備忘錄皮製封套、鑰匙圈、 行李吊牌等商品，均為與行李箱商品直接或間接相關之關於 個人隨身收納及商務旅遊配件商品（見原審卷三第10至26頁 ）。準此，系爭商標權人有多角化經營之情形，應將其經營 商品列入比對範圍。
⑶被控侵權商標有致相關消費者混淆誤認之虞： 相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務， 係源自先權利人之情形，該實際混淆誤認之事實，應由先權
利人提出相關事證證明之。查被控侵權商標除屢遭相關消費 者抨擊外，甚多數廠商因觀覽購物頻道行銷系爭侵權商品後 ，誤認為上訴人所有，要求依購物頻道廣告內容給予折扣。 上訴人甚至接獲相關消費者要求保固系爭侵權商品等情（見 原審卷二第66至134 頁）。職是，專業經營業者已混淆被控 侵權商標即為系爭商標，相關消費者應更難明辨兩者之不同 ，足徵被控侵權商標確已致相關消費者產生混淆誤認。 ⑷相關消費者較熟悉系爭商標：
相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在 市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同 來源者，即應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商 標，倘僅熟悉其中之一者，應給予較為熟悉之商標較大之保 護。查系爭商標為著名商標，並在多國取得商標註冊，自78 年註冊公告迄今已近27年；反觀，被上訴人商標各於102 年 2 月、102 年11月及103 年1 月註冊公告，期間僅數年。準 此，衡諸交易市場常情，相關消費者對商標之熟悉程度，繫 於該商標使用之廣泛程度。系爭商標為著名商標，其使用期 間亦遠逾被上訴人使用期間，足認相關消費者較熟悉系爭商 標，自應給予較大之保護。
⑸被上訴人非為善意者：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商 品或服務相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的應在發 揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其 來源，甚至企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，其非屬善 意。查被上訴人商標與被控侵權商標之主要部分均為「Rowa na」，僅有蝴蝶結圖形、「諾瓦納」中文或橫式橢圓形外框 等次要部分之差異。被上訴人未依其申請註冊商標予以使用 ，刻意除去蝴蝶結圖形與「諾瓦納」中文字樣，並另加註橫 式橢圓形外框，致被控侵權商標與系爭商標高度近似，其有 攀附系爭商標之意圖。
⑹行銷方式與行銷場所有重疊處：
就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道相同或類似者，相 關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高 。查系爭商標與被控侵權商標指定商品，均得在實體商店、 電子購物或郵購等管道購得，是兩商標指定使用之商品之行 銷管道有相當重疊性，相關消費者有發生混淆誤認之虞之可 能性。
(二)被上訴人提出之調查報告不足為憑：
1.市場調查報告之評估項目：
參諸公平交易委員會「處理當事人所提供市場調查報告之評
估要項」可知，具有可採信之市場調查應具備如後要件，其 證明力依具體個案情況進行判斷：⑴市場調查公司之公信力 ：市場調查報告應附有市調公司之背景資料。⑵調查方式： 應列明調查期間、調查方法、調查地區範圍、調查對象、抽 樣方法、母體及樣本數。⑶基本資料：有無檢附受調查者之 基本資料，原卷是否有保留。⑷問卷內容之設計：是否針對 預定達成之目標而設計。⑸內容與結論之關聯性：調查內容 與調查所得之結果或結論，應具備演繹推論之合理性與關聯 性。⑹結論與待證事實之因果關係：市調結論與所預定之目 標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係， 始可認為該市調結論具有證據力。⑺誤差或信賴水準之說明 ：有關市調報告之統計量誤差及信賴區間，應由提出該市調 報告之主體說明之。⑻洽詢學者專家意見：爭議當事人均提 出市調報告而內容不一致，或因案件性質之需要者，得先洽 詢相關領域之學者專家意見。職是，本件被上訴人提出艾普 羅民意調查股份有限公司（下稱艾普羅公司），分別於104 年5 月間與105 年2 月間製作之ROWANA客戶對品牌認知調查 、行李箱商標識別研究報告為憑，欲證明系爭商標非著名商 標，相關消費者並無混淆誤認之虞等事實（見本院卷二第18 至42頁，下稱系爭市場調查報告）。本院自應審酌上揭因素 ，認定系爭市場調查報告是否可採。
2.調查報告無法證明系爭商標非著名商標與無混淆誤認之虞： 被上訴人雖主張系爭商標非著名商標，相關消費者並無混淆 誤認之虞云云，並提出系爭市場調查報告為憑。然本院認系 爭市場調查報告之調查主體、調查方法及調查對象，未客觀 呈現真正市場與相關消費者之消費與評價態樣，故無法採認 系爭調查報告之內容，作為判斷系爭商標非著名商標與相關 消費者無混淆誤認之虞基礎。茲詳論理由如後： ⑴市場調查公司之公信力不足：
市場調查報告應附有市調公司之背景資料，至少應包含從事 市場調查業務之期間、營業量數、曾進行之調查報告等事項 ，藉以評斷其是否為可信賴之市調主體。因系爭市場調查報 告未說明上揭因素，故從事調查之艾普羅公司，其公信力容 有加強處。參諸系爭市場調查並未檢附基本調查資料者之原 卷，致無法進行事後稽查，以核對有關市調報告之統計量誤 差與信賴區間，是否具有真實性。
⑵調查方式不正確與設計不符目的性：
商標是否致相關消費者有混淆誤認之虞，應採異時異地隔離 與通體觀察，以具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常 之辨識與注意為準。系爭市場調查報告雖有調查期間、調查
方法、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法及樣本數等項目 云云。然系爭市場調查報告以系爭商標與被控侵權商標同時 同地比對方式，其問卷內容設計，無法達成調查相關消費者 是否有混淆誤認之虞之目的。職是，足徵系爭市場調查報告 未依據交易市場之實際交易情況，無法反應出相關消費者在 市場面對系爭商標與被控侵權商標及其指定使用商品之情況 。
⑶調查結論與待證事實不具關聯性及因果關係： 著名商標為相關事業或相關消費者所普遍認知之商標，故商 標是否達著名程度，應以相關事業或相關消費者為調查對象 。參諸系爭市場調查報告之調查對象與地區，限於曾在電視 購物及網路通路購買ROWANA行李箱者，或臺北市與新北市捷 運之通勤社會大眾，其範圍並非購買行李箱之一般相關消費 者，是系爭市場調查報告之調查數據，偏重委託者目的與主 觀認定導向，調查內容與調查結果，無法演繹推論系爭商標 非著名商標之合理性與關聯性。況認定系爭商標是否未達著 名程度，亦應考慮其使用期間、範圍、地域、廣告及宣傳等 因素，系爭市場調查報告均未論述。準此，系爭市場調查報 告結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實 ，顯無相當因果關係，不具有證據力。
三、被上訴人公司違反商標法第70條第1款規定： 按未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而使用 相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者 ，視為侵害商標權。商標法第70條第1 款定有明文。本款侵 權成立要件如後：㈠行為人明知為他人著名之註冊商標。㈡ 侵害客體為他人著名註冊商標。㈢致有減損著名商標之識別 性或信譽之虞者。㈣未得商標權人同意而有使用行為。上訴 人主張系爭商標為著名商標，被上訴人之被控侵權商標侵害 系爭商標等語。被上訴人則抗辯稱系爭商標在臺灣非為著名 商標云云（參照本院整理當事人爭執事項3 ）。職是，本院 應審究被上訴人使用被控侵權商標於商品上，被上訴人公司 有無違反商標法第70條第1 款。
(一)被上訴人明知為系爭商標為著名之註冊商標： 所謂明知者，係指明白知悉之意，不包含過失而不知，應由 商標權人舉證證明之。查被上訴人商標與被控侵權商標之主 要部分均為「Rowana」，僅有蝴蝶結圖形、「諾瓦納」中文 或橫式橢圓形外框等次要部分之差異。被上訴人未依其申請 註冊商標予以使用，刻意除去蝴蝶結圖形與「諾瓦納」中文 字樣，並另加註橫式橢圓形外框，致被控侵權商標與系爭商 標高度近似，顯有攀附系爭商標之主觀意圖。準此，衡諸交
易市場與同業競爭，當事人均為銷售行李箱商品之業者，系 爭商標為著名商標，被控侵權商標有攀附系爭商標之情事， 足徵被上訴人公司明知系爭商標為著名之註冊商標，藉由攀 附或搭便車之方式，以增加商品營業額與市場佔有率。(二)被控侵權商標減損系爭商標之識別性或信譽之虞： 1.減損系爭商標之識別性：
所謂減損識別性者，係指著名商標持續遭第三人襲用之結果 ，造成相關消費者心目中，就該著名商標與其所表彰之商品 或服務來源間之關聯性將遭受淡化。查被控侵權商標使用於 手錶部分，雖與系爭商標指定使用商品有收納功能，兩者顯 有差異，然被控侵權商標襲用或攀附系爭商標，將致系爭商 標章之識別性受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險，使相關 消費者誤認系爭商標使用於手錶商品，有減弱系爭商標之識 別性。
2.減損系爭商標之信譽：
所謂減損信譽者，係指他人以違反社會倫理規範之方式襲用 著名商標，或提供品質較差之商品或服務，影響商標權人或 標章權人真品之社會評價。查系爭商品指定之行李箱，其價 格自14,000元至數萬元，相較使用被控侵權商標之行李箱商 品價格約3,000 元，兩者價差5 至10倍，故會影響系爭商標 指定使用之商品，相關消費者之社會評價與優質商品象徵。(三)被上訴人公司未經同意侵害系爭商標：
被上訴人之被控侵權商標使用於手提箱、旅行箱、旅行用衣 物袋、手提旅行箱、手提袋、行李箱、登山袋、手提包、皮 包背帶、帶輪購物袋、運動包、嬰兒用品置放袋、寵物用品 袋、瑜珈運動用提背袋、帆布背袋、皮夾、票卡夾、手錶等 商品。而減損為事實問題，倘有減損情形，即符合減損規定 ，不以須達何程度或何比例，故減損要件採減損可能說。準 此，被上訴人公司未經同意或授權，而被控侵權商標有減損 系爭商標之識別性或信譽之事實，足認被上訴人公司行為視 為侵害系爭商標，違反商標法第70條第1款規定。(四)被控侵權商標有侵害手錶商品：
綜上所述，被控侵權商標使用之系爭商品，其亦包括手錶商 品，均適用商標法第70條第1 款規定，上訴人主張被控侵權 商標有侵害手錶商品部分，洵屬正當。職是，原審與被上訴 人認為手錶商品部分，不適用商標法第70條第1 款規定，容 有誤會。
四、上訴人得對被上訴人公司行使禁止侵害請求權： 按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之 虞者，得請求防止之。商標法第69條第1 項定有明文。上訴
人主張被控侵權商標侵害系爭商標權，上訴人自得請求排除 侵害與防止侵害等語。被上訴人則抗辯稱其為合理使用其所 有之商標，且被上訴人於原審審理時，已將原使用之被控侵 權商標變更為被上訴人其餘合法商標云云。職是，本院應審 酌上訴人請被上訴人防止侵害及除去侵害，有無理由（參照 本院整理當事人爭執事項4）。
(一)就現在既存危險狀況判斷之：
商標權人就侵害商標者行使禁止侵害請求權，具有事先迅速 制止侵害行為及防範侵害行為於未然之功能，對於商標權人 之保護較為周密，可減免其損害之發生或擴大。因排除侵害 及防止侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，即 可主張之，故不考慮其主觀可歸責之要素，是不以商標侵權 行為人有故意或過失為要件。申言之，被上訴人非法妨礙系 爭商標權利之圓滿行使，上訴人並無忍受之義務。其侵害已 現實發生，且繼續存在，上訴人固得主張排除之。侵害雖未 發生，而就現在既存之危險狀況加以判斷，系爭商標之商標 權有被侵害之可能，有事先加以防範之必要性。職是，本院 應審酌現在既存之危險狀況，判斷上訴人對被上訴人行使排 除侵害請求權，有無理由。
(二)被上訴人公司有侵害系爭商標之可能性： 被上訴人公司使用近似於系爭商標之被控侵權商標於系爭商 品，成立商標法第68條第3 款之直接侵害商標行為與第70條 第1 款之間接侵害商標行為，侵害上訴人之系爭商標權，且 經上訴人以函文通知要求停止使用被控侵權商標後（原審卷 三第27頁），其侵害商標權之狀態仍繼續存在，被上訴人雖 抗辯稱新商品已無使用橢圓形外框云云，然參諸被上訴人否 認侵害系爭商標與有侵害系爭商標等因素，審酌現在既存之 危險狀況，被上訴人公司之系爭商品自有侵害系爭商標之可 能，自有防範之必要性。職是，上訴人對被上訴人公司行使 禁止侵害請求權，洵屬正當。因使用被控侵權商標於系爭商 品者為被上訴人公司，並非其法定代理人即被上訴人程裕智 個人行為，上訴人對被上訴人公司行使排除侵害請求權，固 於法有據，應予以准許，然就被上訴人程裕智部分，自應予 駁回。
五、被上訴人應連帶損害賠償5,325,000元： 按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害 賠償。商標權人請求損害賠償時，得請求查獲侵害商標權商 品零售單價1,500 倍以下之金額；但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額。前項金額顯不相當，法院得予 酌減。商標法第69條第3 項、第71條第1 項第3 款及第2 項
分別定有明文。系爭商標於被上訴人商標申請註冊前，經上 訴人於行李箱等商品長期持續之廣泛行銷，已為國內相關消 費者普遍知悉之著名商標，被上訴人公司使用被控侵權商標 ，應對此類行李箱等市場有所研究，參諸商標註冊之公示性 及公告性，被上訴人明知系爭商標為著名商標，自應負故意 之責任。上訴人主張系爭侵權商品銷售總價為35,550元，依 商標法第71條第1 項第3 款之1,500 倍計算，損害賠償金額 為53,325,000元。上訴人僅請求2, 500萬元，洵屬有據。被 上訴人則抗辯稱其合法使用其所有之商標，並無故意或過失 侵害系爭商標權。且原審法院計算損害賠償時，將被上訴人 於合法註冊期間所使用之商標商品及其所附之贈品均列入損 害範圍，容有未洽。職是，本院應審酌上訴人請求被上訴人 連帶給付2,500 萬元是否有理由（參照本院整理當事人爭執 事項5 ）。
(一)系爭商品零售單價如附表3所示：
1.以被上訴人公司網站網頁之系爭商品零售單價為準： 因侵害他人商標之商品，通常不循正常商業機制銷售，其銷 售之數量或被害人之損害難以計算或證明，為減輕被害人之 舉證責任，商標法第71條第1 項第3 款規定以商品之零售單 價倍數，作為損害賠償之計算基礎。所謂零售單價，係指侵 害他人商標權之商品實際出售商品之單價，非指商標權人自 己商品之零售價或批發價（參照最高法院90年度台上字第32 4 號、91年度台上字第1411號民事判決）。被上訴人主張上 訴人前於102 年4 月19日發函通知被上訴人公司請其停止使 用被控侵權商標，詎被上訴人公司竟繼續使用，被上訴人公 司於103 年7 月11日在網頁，標示使用被控侵權商標之商品 售價，如附表3 所示等語（見原審卷二第66、72至74、77至 78頁）。被上訴人雖辯稱上訴人之附表3 所列商品，採用被 上訴人公司網站之定價計算，其中含有贈品及商品組合，所 為計算於法無據，應以其所列表格為計算云云。然附表3 所 示系爭商品，商品個別單價均係出自被上訴人公司網站網頁 資料（見原審卷三第179 至195 頁；原審卷二第72至74、77 至78頁），被上訴人公司亦未否認附表3 所示之商品個別單 價，為其所標示者。職是，將被上訴人公司網站網頁所標示 之各商品零售單價，作為侵害系爭商標之系爭商品之零售單 價，應屬允當。
2.被上訴人之表格不可採：
被上訴人雖抗辯應以其所列表格，作為計算系爭商品價格之 基準云云，並提出贈品及商品組合之網頁資料為憑（見原審 卷三第133 至141 頁）。然參諸其內容係個別銷售期間、個
別銷售平台之促銷價格，而作為搭售贈品之相關商品，依被 上訴人公司網站網頁所示，亦得單獨販售價格。職是，被上 訴人所列表格，將款式不同與價格不相當之商品，併列為相 同項目（見原審卷三第276 頁反面至277 頁反面）。即非妥 適，無法採為有利被上訴人之認定。
(二)侵害多樣商品之損害賠償計算：
1.各項侵害商品單價分別乘以倍數與加總數額： 侵權行為人製造或銷售之類型商品，均成立侵害商標權時， 因侵害商標權之商品項目不同時，應屬各別商品，商標權人 得就各別商品分別起訴，並請求各項侵害商品之損害賠償（ 參照最高法院102 年度台上字第974 號民事判決）。職是， 侵權行為人製造或銷售之多樣商品情形，商標權人基於請求 基礎事實同一而合併請求損害賠償時，應以各項侵害商品單 價之加總數額後，再乘以1,500 以下倍數，作為損害賠償之 金額。不因商標權人分別就各項商品起訴求償或於同一訴中 合併行使損害賠償請求權，其所能獲得之損害填補，即有殊 異。
2.系爭商品單價加總數額計35,550元： 參諸原證15之項目，依據其系爭商品之品名，可分為15種類 型之商品，其編號、品名及列為同類型商品之說明，如附表 3 所示。該15種類型商品單價加總數額計35,550元（計算式 ：450 元＋290 元＋1,980 元＋1,280 元＋890 元＋890 元 ＋390 元＋690 元＋7,990 元＋3,980 元＋3,680 元＋5,18 0元＋1,880元＋2,990＋2,990元）。(三)商標權人請求損害賠償與實際損害應相當： 1.本件應適用損害填補原則：
因侵權行為賠償損害之請求權，在填補被害人之實際損害， 而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件， 商標法第71條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行 為賠償損害請求權之一種，自有適用損害填補法則；商標權 人固得選擇以查獲仿冒商品總價定賠償金額，然法院可審酌 其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應 予以酌減，始與侵權行為賠償損害請求權在於填補被害人實 際損害之立法目的相符（參照最高法院97年度台上字第1552 號民事判決）。職是，商標法第71條第1 項第3 款之商品倍 數計算，主要作用固在於推估侵權行為人所獲得之利益，然 推估結果可能逾侵權行為人所獲得之利益，致與損害賠償以 填補被害人實際損害之原則相違背。換言之，侵害商標權之 損害賠償責任未逸脫損害賠償理論之填補損害核心概念，本 款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明
定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認 定其實際損害額。為避免以倍數計算之方法，致所得之賠償 金額顯不相當者，賦予法院依第71條第2 項酌減之權限，使 商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人 有不當得利或懲罰加害人之疑。
2.系爭商品售價之150 倍作為損害賠償金額： 被上訴人公司主要透過網路與電視購物臺行銷經營系爭商品 ，本院審酌其侵害行為態樣、侵害行為期間、系爭商標商品 之數量與種類、系爭商品之販售金額、系爭商品在市場之流 通情形、系爭商標與被控侵權商標之高度近似程度、系爭商 標商品真品之性質與特色。準此，被上訴人對系爭商標所生 損害賠償範圍與程度，應以系爭商品售價之150 倍作為損害 賠償金額，應屬適當，上訴人雖主張逕以附表3 分類商品合 計金額之1,500 倍計算損害，然難認為相當。是上訴人請求 金額於5,325,000 元（計算式：35,550元×150 ）範圍內應 予准許，逾此金額範圍，即非有據。
(四)被上訴人應負連帶賠償責任：
按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受 有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條 第2 項定有明文。查被上訴人程裕智為被上訴人公司負責人 ，被上訴人公司使用系爭侵權商標侵害上訴人之系爭商標， 此為被上訴人程裕智執行職務之範圍，被上訴人程裕智自應 依公司法第23條第2 項規定，就5,325,000 元部分負連帶賠 償責任。
六、本判決結論：
(一)上訴人上訴一部有理由一部無理由：
綜上所述，被上訴人有侵害系爭商標權，就被控侵權商標使 用於手錶商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，上訴人請求 排除防止侵害，為有理由。故被上訴人公司不得將相同或近 似如附表1 所示商標之字樣或圖形，或將相同或近似如附表 2 所示字樣及圖形，使用於各手錶商品及其包裝容器或有關 之商業文書。被上訴人公司不得將標示相同或近似如附表1 所示商標之字樣及圖形，或標示相同或近似如附表2 所示字 樣及圖形之手錶商品，予以持有、陳列、販賣、輸出、輸入 、自行或委託授權他人以數位影音、電子媒體、網路或其他 媒介物方式推廣促銷。再者，損害賠償金額部分，本院審酌 被上訴人侵害期間、程度及範圍等情事，認被上訴人應連帶 再給付上訴人1,968,000 元（計算式：5,325,000 元－3,35 7,000 元），並自103 年11月7 日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，應依聲請宣告假執行，為有理由，應予准許，
逾此金額本息所為請求，為無理由。上訴人就損害賠償金額 之勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准予與免假執行之宣 告，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。上 訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。至其餘請求核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。故上訴人 敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。(二)被上訴人上訴無理由：
被上訴人使用被控侵權商標已侵害上訴人之系爭商標權，上 訴人基於商標權人之身分，對被上訴人行使侵害系爭商標之 損害賠償請求權及排除防止侵害請求權，依法有據。原審為 被上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
(三)訴訟費用之計算：
本件訴訟標的金額或價額計2,830 萬元，上訴人行使禁止侵 害請求權，均有理由，其訴訟標的價額為330 萬元（計算式 ：165 萬元×2 ），而其雖請求損害賠償2,500 萬元，然本 院認僅5,325,000 元部分，為有理由，就上訴人之勝敗程度 ，上訴人應負擔訴訟費用70/100（計算式：2,830 萬元－33 0 萬元－532 萬5 千元/2,830萬元）。被上訴人就5,325,00 0 元之損害賠償部分，應負連帶責任，應連帶負擔訴訟費用 19/100（計算式：532 萬5 千元/2,830萬元），其餘訴訟費 費11/100，則由被上訴人公司負擔。
七、本院無庸審究部分之說明：
本件為判決之基礎已臻明確，暨兩造其餘爭點、陳述及所提 其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自 無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項、第463 條、第390條第2 項及第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 26 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行 法 官 曾啟謀 法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或
具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日 書記官 蔡文揚附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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