云云，固據其等提出被上訴人公司、生命之泉公司與Ping H artono於91年9 月2 日簽訂之合作協議影本1 份為證（見原 審卷第149 至153 頁）。惟依上開合作協議書第3 條第2 項 之約定，OC組織之總執行長係得設立「市場行銷」之職能單 位，並於總執行長領導下，負責貨品之市場行銷規劃，顯見 該份協議係著重在授與Ping Hartono對於規劃OC組織貨品市 場行銷方面之權限，而不及於商標權之授權使用，且商標權 之授權茲事體大，倘若Ping Hartono確曾賦予總執行長授權 第三人使用商標權之權限，豈有未予明訂於契約內之可能？ 再依同份協議書第4 條第1 項約定，OC組織之運作方式由總 執行長統籌規劃之，於總執行長提出具體執行方案，經被上 訴人及生命之泉公司雙方董事會同意後即日執行，然上訴人 甲○○等三人除提出Ping Hartono所出具之證明書外，並未 舉出其他證據，證明Ping Hartono曾提出授權他人使用被上 訴人公司商標之具體執行方案；且該合作協議書見證人之一 吳明雪（於該合作協議書上係以英文名字簽署）及代理生命 之泉公司簽署該合作協議書之鄭舜尹，於上訴人甲○○與乙 ○○2 人被訴違反商標法之上開刑事案件第二審審理時到庭 ，均結證稱：Ping Hartono在擔任OC組織總執行長期間，並 未提出被上訴人公司商標之授權使用案等語（見臺灣高等法 院臺中分院94年度上易字第1609號刑事卷第160 頁及第162 頁反面）；況依上開合作協議訂定當時施行之92年5 月28日 修正前商標法第26條第1 項及第2 項前段規定，商標專用權 人就其所註冊之商品之全部或一部授權他人使用其商標，應 向商標主管機關登記。而依附件一所示之被上訴人公司商標 註冊證關於「授權」欄之記載，均為「無」，益徵被上訴人 公司並未授權Ping Hartono授權其他公司使用被上訴人公司 之註冊商標甚明。再者，依上開合作協議書第9 條之約定， 該協議書有效期間為6 個月，期滿前7 日若無任一方提出書 面異議，則自動延長為2 年，然依吳明雪於上開刑案二審審 理時證稱：伊擔任被上訴人公司國外事務祕書工作，曾從事 與Ping Hartono先生合作期間之口語及文件翻譯工作，Ping Hartono 與被上訴人公司及生命之泉公司合作關係只有維持 6 個月，因為6 個月期滿之前，臺灣發生SARS傳染病流行， 其後Ping Hartono即與被上訴人公司協議不再續約；及鄭舜 尹於該刑案二審審理時另證稱：Ping Hartono與生命之泉公 司之合作關係只有維持6 個月，他本來要為生命之泉公司推 案，後來推案沒有成功，本來當初說好如果推案成功，生命 之泉公司再跟他續約，因為沒有成功所以沒有再續約，但合 約期滿前，因為SARS關係，Ping Hartono未在臺灣，因此未
於合約期滿7 日前以書面通知不再續約等語。查Ping Harto no與兩公司間之上述合作關係於6 個月期滿後，不再續約， 則上訴人甲○○等三人上開抗辯，要非可採。次按民事訴訟 法第305 條第3 項規定：「經兩造同意者，證人亦得於法院 外以書狀為陳述」，是以證人於法院外以書狀為陳述，若未 經兩造同意，自不具備證據能力。又上訴人雖另提出Ping H artono出具之證明書影本1 紙，旨欲證明Ping Hartono曾授 權香港盛富麗公司使用被上訴人公司之商標，然被上訴人已 明白表示不同意Ping Hartono以此在法院外具狀陳述之方式 代替到庭作證，且證人吳明雪、鄭舜尹之證言業已證明Ping Hartono 與兩公司間之上述合作關係於6 個月期滿後，不再 續約，揆諸前揭規定，該證明書自不足據為對上訴人有利之 認定。
㈨、上訴人甲○○、乙○○均曾任職被上訴人公司，對於上述商 標業經被上訴人申請註冊且在專用期間之事，理當知之甚詳 ，其等既未獲被上訴人授權使用上述註冊商標，仍由上訴人 譚潤田設立之香港盛富麗公司，生產其上標示有與前開被上 訴人註冊商標近似之文字或圖樣之如附表編號1、2、3、6所 示商品後，寄至上訴人一世富麗公司，供當時該上訴人公司 之負責人即上訴人甲○○與負責寄送貨物與會計等業務之上 訴人乙○○販賣，則上訴人甲○○、乙○○、與譚潤田，均 有不法侵害被上訴人商標權之故意，已甚為明確；另上開產 品既經上訴人譚潤田在香港盛富麗公司製造完成後，再寄至 我國境內販賣，則上訴人等侵害被上訴人商標權行為之結果 ，自係發生在我國境內，是上訴人甲○○等辯以：其等主觀 上認為香港盛富麗公司係經被上訴人授權而使用上述商標， 並無侵害被上訴人商標權之故意，且前開商品僅在香港販售 ，亦未侵害被上訴人在我國註冊之商標權云云，自不足取。 再者，該等侵害被上訴人商標權之商品，既係由上訴人甲○ ○與乙○○以上訴人一世富麗公司之名義販售及寄送予客戶 ，且上訴人一世富麗公司未能舉證證明其於選任上訴人乙○ ○為受僱人及監督其職務之執行時，已盡相當之注意，是上 訴人一世富麗公司自應就其當時之負責人甲○○與受僱人乙 ○○因執行公司業務，而侵害被上訴人權利之行為，連帶負 賠償責任，則上訴人一世富麗公司目前之法定代理人丙○○ 雖抗辯：上訴人一世富麗公司自伊於93年12月14日成為負責 人後，並未再經銷上有附件一所示商標之產品等語，然仍無 從解免該上訴人公司對被上訴人應負之賠償責任。㈩、綜上，香港盛富麗公司提供上訴人一世富麗公司經銷販賣之 附表編號1、2、3、6所示商品容器貼條上使用之「佳木」字
樣，與附件一所示被上訴人專用於類似商品之「佳木」商標 近似，有致一般消費者混淆誤認之虞，已侵害被上訴人之註 冊第01073983號「佳木」商標權。
六、被上訴人之聲明請求是否有理由部分：
㈠、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；數人共 同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；又公司負 責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時 ，對他人應與公司負連帶賠償之責；受僱人因執行職務，不 法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責 任，商標法第61條第1 項前段、民法第185 條第1 項前段、 公司法第23條第2 項及民法第188 條第1 項分別定有明文。 上訴人譚潤田明知被上訴人未授權其等使用業經被上訴人申 請註冊之「佳木」商標，惟仍在其等經營之香港盛富麗公司 所製造、如附表編號1 、2 、3 、6 所示商品之包裝盒及容 器貼條上，使用與被上訴人「佳木」商標近似之商標，並將 該等商品寄至臺灣予上訴人一世富麗公司，供當時該上訴人 公司之負責人即上訴人甲○○與負責寄送貨物及會計等業務 之上訴人乙○○販賣，因而侵害被上訴人商標權，業如前述 ，則上訴人譚潤田、甲○○、乙○○係故意共同不法侵害被 上訴人商標權甚明。又上訴人一世富麗公司既係經營傳銷事 業，惟在上訴人甲○○擔任負責人期間，卻由上訴人甲○○ 與上訴人乙○○共同從事販售侵害被上訴人商標權之商品， 致違法侵害被上訴人之權利，則該上訴人公司對上訴人甲○ ○與乙○○於執行業務時導致被上訴人所受損害，應分別依 公司法第23條第2 項與民法第188 條第1 項規定，與上訴人 甲○○與乙○○負連帶賠償責任。是被上訴人請求上訴人連 帶賠償損害，符合前揭各條文規定，應屬有據。㈡、按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害 ：…三、就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍之金額。但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償 金額。商標法第63條第1 項第3 款定有明文。又商標法第63 條第1 項第3 款規定所稱之「零售單價」，係指侵害他人商 標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己 商品之零售價或批發價。上訴人被查獲如附表編號1 、2 、 3 、6 所示侵害被上訴人商標權商品之數量及零售單價，詳 如附表所載，此有被上訴人所提出，且其真正為上訴人不爭 執之購貨單影本1 份為證，經核閱上述偵查卷第23至26頁所 附扣押物品清單之記載無誤。則被上訴人主張以附表所載該 4 項侵權商品被查獲數量，及其中附表編號1 、2 、3 、6 所示4 項商品之零售單價，依據前揭規定計算其所受損害，
自無不合。
㈢、次由商標法第63條第1 項第3 款但書，係規定以侵害商標權 人被查獲之侵權商品總數量，作為計算加害人應賠償被害人 金額之基礎，可知商標權被侵害之人，若主張依據該款規定 計算損害時，法院應以被查獲侵害商標權商品之總數量為準 ，決定適用該款本文或但書，以定賠償金額。而上訴人被查 獲侵害被上訴人商標權之附表編號1 、2 、3 、6 所示商品 之總數量為686 盒（計算式：63+131+118+374=686），未逾 1,500 件，依據前揭說明，其等應依上述條款本文規定，連 帶賠償被上訴人該4 項侵權商品平均零售單價500 至1,500 倍之間之金額。被上訴人雖主張：上訴人等就該4 項商品， 每1 項均應連帶賠償依其各自零售單價1,500 倍計算之損害 ，惟若依被上訴人主張之方式計算上訴人應賠償之金額，將 產生加害人若僅被查獲單一之侵權商品，只須賠償被害人依 該單項商品零售單價倍數計算之損害；若被查獲種類不同之 侵權商品時，卻須就每個商品均賠償依其各自零售單價倍數 所計算損害之不同結果，且後一情況，可能使被害人因而獲 得遠超過其所受損害之賠償，而有不當獲利之嫌，自非立法 者之本意，故被上訴人此部分主張顯難採取。審酌上訴人引 進我國境內販賣之上開侵害被上訴人商標權商品之數量非少 ，惟上訴人譚潤田自93年7 月起將侵害被上訴人商標權之商 品寄至上訴人一世富麗公司，交由上訴人甲○○與乙○○經 銷販賣，至同年8 月9 日為警查獲時止，不過1 個月左右， 時間尚短，且據上訴人甲○○、乙○○所陳，其等已銷售之 香港盛富麗公司產品價值尚未逾新臺幣100,000 元（參見上 訴人於96年9 月26日所具民事答辯二狀），未見被上訴人有 所爭執，應非虛妄，是上訴人侵害被上訴人商標獲利尚非多 等情，認以上述4 項侵害商標權商品之平均零售單價之500 倍計算賠償金額為適當，故其應賠償金額為港幣650,000 元 （計算式：(1,300+1,300+1,300+1,300) ÷4 ×500=650,00 0 ），為上訴人等因前開侵害商標權行為，應連帶賠償被上 訴人之金額為適當。又上訴人引進我國境內販賣之上開侵害 被上訴人商標權商品之數量非少，如其繼續引進銷售，將對 被上訴人造成重大損害，審酌其侵害情節與被上訴人受害情 況，上開以侵害商標權商品之平均零售單價之500 倍計算賠 償金額，核無商標法第63條第2 項所稱之賠償金額顯不相當 之情況，尚無予酌減之必要，併予敘明。
㈣、再按以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時給付地 之市價，以中華民國通用貨幣給付之，民法第202 條定有明 文。查，本件被上訴人既係以商標權受上訴人等侵害為由，
請求上訴人連帶賠償損害，兩造自無可能就上訴人等應以何 種貨幣給付損害賠償金額加以約定；且侵權行為損害賠償請 求權，並非以外國貨幣為給付之債權。準此，上開以港幣為 單位之附表編號1 、2 、3 、6 所示商品零售單價，不過係 供本院依商標法第63條第1 項第3 款規定，計算上訴人應連 帶賠償被上訴人所受損害數額之基準，非即表示上訴人所負 此項損害賠償債務，係應以港幣給付之特定貨幣之債，則被 上訴人另請求上訴人就前述應連帶賠償金額，應依被上訴人 起訴前1 日之新臺幣與港幣之匯率，折算為新臺幣後為給付 ，於法尚無違背。而被上訴人提起本件附帶民事訴訟前1 日 （即94年5 月25日）之港幣與新臺幣匯率為1 ：4 ，有被上 訴人提出之該日中國時報F16 版所載臺灣銀行參考匯價影本 1 份，附原法院94年度中簡附民字第22號卷第8 頁可稽，且 兩造亦同意以上開匯率比計算，故上訴人應連帶賠償被上訴 人之金額為新臺幣2,600,000 元（計算式：650,000 ×4=2, 600,000 ），則被上訴人依商標法第61條第1 項前段規定及 第63條第1 項第3 款所定計算標準，請求上訴人賠償之金額 ，在上開數額之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之 請求，為無理由，不應准許。
㈤、次按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請 求賠償相當之金額，為商標法第63條第3 項所明定。被上訴 人主張其商標權受上訴人等上開行為侵害後，下游傳銷商因 生意大受影響而甚為恐慌，具名連署要求被上訴人立即出面 解決，以免渠等權益受損等情，核與上開偵查卷第108 頁所 附之連署書影本1 份，及被上訴人公司之產品經銷商陳麗華 於上開刑案一審審理時到庭證稱：伊簽署上述連署書，係因 上訴人甲○○利用被上訴人公司之組織資源與通路，推廣並 販售香港盛富麗公司所生產、與被上訴人註冊商標近似商標 之商品，已侵害伊之權益，故伊與其他被上訴人之傳銷商共 同向被上訴人反應等語（見原法院刑事卷第86、87頁）相符 ，足見上訴人將香港盛富麗公司所製造如附表編號1 、2 、 3 、6 所示商品在我國境內經銷販賣，確已導致被上訴人公 司下游傳銷商對被上訴人之不滿，且上訴人甲○○假借被上 訴人公司之通路推銷之上開香港盛富麗公司商品，品質顯然 不佳，惟使用者卻可能因為該產品係自被上訴人之下游傳銷 商處取得，而誤認該瑕疵品為被上訴人所生產，則被上訴人 之商譽自因上訴人經銷販售侵害被上訴人商標權之商品而受 損，被上訴人自得本於商標法第63條第3 項規定請求上訴人 賠償，經審酌被上訴人係在92年間取得「佳木」商標之專用 權，故在上訴人於93年7 月間將香港盛富麗公司生產如附表
編號1 、2 、3 、6 所示商品引進我國經銷販賣時，被上訴 人使用上述註冊商標之商品已在市場上流通相當時日，有一 定之市場占有率，及上開侵害被上訴人商標權之商品在進入 我國境內未久，即於93年8 月9 日為警查獲，對被上訴人之 商譽損害應屬有限等情，認被上訴人因業務上信譽受上訴人 侵害而減損，得請求上訴人連帶賠償之金額以350,000 元為 適當，故被上訴人依商標法第63條第3 項規定所為請求，在 上開數額之範圍內，為有理由，應予准許；逾該範圍之請求 ，為無理由，不應准許。
㈥、再按商標法第64條固規定：「商標權人得請求由侵害商標權 者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登 載新聞紙。」，惟查該條文係規定於商標法第七章權利侵害 之救濟章內，係屬民事權利侵害之救濟，故其所得請求刊登 之判決書內容係指民事判決而言，並不包括刑事判決在內（ 司法院98年度智慧財產法律座談會民事類第4 號提案決議參 照）。被上訴人主張依該條文規定，請求上訴人應負擔費用 ，將本案刑事一審即臺灣臺中地方法院94年度易字第1244號 刑事判決主文、及當事人欄及法院名稱，以寬25公分、長35 .5公分之篇幅，登載於中國時報全國版之生活副刊（E1）版 1 日，為無理由，自不應准許。
七、綜上所述，被上訴人本於商標法第61條、第63條、第64條、 民法第184 第1 項、第185 條、第188 條、公司法第23條等 規定，請求上訴人連帶給付2,950,000 元（2,600,000 元+3 50,000元=2,950,000），及均自起訴狀繕本送達之翌日（上 訴人甲○○、乙○○為94年6 月2 日，上訴人一世富麗公司 為94年7 月29日、上訴人譚潤田為94年8 月13日）起，均至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許 ；逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。是原審就超過上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自 有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，應由本院將該部分廢棄，改判駁回被上訴人該 部分在原審之訴及假執行之聲請。至於上開應准許部分，原 審判命上訴人給付，並依兩造聲請命供擔保分別為准免假執 行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，其此部分上訴應予駁回 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 不影響判決結果，爰不一一再加以論述，併此敍明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財 產案件審理法第一條、民事訴訟法第四百六十三條、第三百
八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一 項、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
書記官 陳士軒
附註：
民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬─────────┬─────┬───┐
│編│品 名│數量 │單 價│
│號│ │ │(港幣)│
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒈│佳木266+ │63盒 │1,300 │
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒉│佳木255+ │131盒 │1,300 │
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒊│佳木222+ │118盒 │1,300 │
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒋│Y31A免異31 │94盒 │ │
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒌│5419A千面油 │9盒 │1,030 │
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒍│佳木201+ │374盒 │1,300 │
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒎│Y09髮筋 │126瓶 │ │
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒏│Y06嫩紅健胸美乳霜 │49瓶 │ │
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒐│Y01甘露潔膚乳 │42盒 │ │
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒑│Y02甘露活膚水 │5盒 │ │
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒒│BB38婷豐滋養霜 │339瓶 │ │
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒓│礦物美隔離霜 │11盒加4瓶 │ │
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒔│Y03甘露滋潤霜 │62瓶 │ │
├─┼─────────┼─────┼───┤
│⒕│純天然蜂花粉 │277瓶 │1,700 │
└─┴─────────┴─────┴───┘
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