店面查扣之盜版XBOX36 0光碟發時間一覽表等件為證（見 同上卷第192 至201 頁）。
⒎告訴人日商任天堂公司於原審再整理查扣任天堂Wii 遊戲 光碟片清單計1,101 片（即本判決附表四，原審卷一第12 6 至137 頁）、告訴人日商新力公司於原審亦提出在上址 3 樓密室及2 樓查扣PS2 、PSP 、PS3 盜版遊戲軟體更正 後清冊計1,179 款及鑑視報告（即本判決附表三，原審卷 一第3 至29頁）、告訴人美商微軟公司於原審提出上址3 樓密室及2 樓查扣盜版XBOX360 遊戲光碟數量計3,650 片 （即本判決附表五、六，原審卷二第41頁及卷三第22至30 頁）。
四、由上述事證而觀，被告朱品蓁雖於警詢時稱其於101 年7 月 21日始接手經營全家誼玩具店，然於原審則稱其於被告朱翠 玉入監服刑前即有陸續陸續在該玩具店幫忙等情，又依上述 搜索該玩具店之現場狀況，該3 樓為密室，內部有大量重製 光碟片之設備及材料，本案於101 年9 月29日搜索，被告朱 品蓁於101 年2 月13日接手經營，前後僅有7 月餘，上述現 場狀況及查獲6 千餘片盜版光碟片數量，亦非短期之7 個月 期間所能達到之營運量，而被告朱品蓁辯護人亦稱其無此部 分專業能力，因之，被告朱品蓁於原審陳述伊於被告朱翠玉 入獄前，正好沒有工作，即在全家誼玩具店幫忙，於被告朱 翠玉入獄後接手管理等語為可採（見原審卷三第58頁），此 由全家誼玩具店為被告朱翠玉住處，其於警訊及偵查中所稱 ：在3 樓密室查扣物品為其前案所留下來，被告朱品蓁不知 ，被告朱品蓁於其服刑期間會申請會面，將店內情形告知等 語（見偵字第1337號卷二第53至55頁），亦可印證被告朱翠 玉在監服刑中，仍可透過被告朱品蓁就3 樓密室大量盜版光 碟片繼續販賣。由是可認被告朱翠玉於前案判決確定後，其 仍經營該全家誼玩具店，始能由警方在3 樓密室查獲大量盜 版光碟片，且該等光碟片已作細部分類，置於鐵架上，是故 被告朱翠玉入監服刑前，與該不詳姓名之「阿信」成年男子 即在上址重製盜版光碟片，始能累積成大量之盜版光碟片， 而被告朱品蓁接手管理，是本案重製盜版軟體行為雖由「阿 信」實施，然被告朱品蓁、朱翠玉均有參與，與其共同實施 ，被告朱品蓁辯稱無重製行為，被告朱翠玉否認本案犯行， 均不可採。
叁、論罪科刑：
一、按被告朱品蓁、朱翠玉行為後，商標法已於101 年7 月1 日 修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊 商標法之法定本刑輕重變更，始有比較新法或舊法之適用。
反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重者 ，自應適用現行有效之商標法論處。查修正前商標法第81、 82 條 之侵害商標權罪及販賣侵害商標權罪於100 年6 月29 日商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改列於商標法 第95 、97 條，其法定刑度均未修正，商標法第95條僅增訂 主觀需有以行銷之目的為之者，商標法第97條亦僅增訂為經 由電子媒體或網路方式為之者，刑罰實質未更異，自無比較 新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。再者，商 標法經前揭修正施行，依據法律整體適用及從刑附屬主刑原 則，從刑應適用現行商標法第98條之沒收規定。二、核被告朱品蓁、朱翠玉前開所為，均係犯著作權法第91條第 2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權 、第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他 人著作財產權、第91條之1 第3 項明知係侵害著作財產權光 碟重製物而散布、著作權法第80條之2 第2 項之未經合法授 權不得提供公眾使用規避防盜拷措施之零件之規定，應依同 法第96條之1 第2 款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供 公眾使用之規定罪處斷、商標法第95條第1 款之仿冒商標罪 及同法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第22 0 條第2 項、第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。被 告朱品蓁、朱翠玉同時觸犯著作權法第91條第2 項擅自以重 製之方法侵害著作財產權之重製物之罪、同法第91條第3 項 以重製於光碟方法侵害他人著作財產權之罪及犯同法第91條 之1 第2 項明知為侵害著作財產權之重製物而散布之罪、同 法第91條之1 第3 項明知侵害著作財產權之重製物為光碟之 罪加以散布、意圖散布而持有、持有，其散布、意圖散布而 持有、持有之低度行為為重製之高度行為所吸收（最高法院 92 年 度台上字第1425號刑事判決參照）。被告偽造準私文 書後復持以行使，偽造低度行為，為行使之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又按「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯 絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均經參與」（最高法院34年上字第862 號判例）、 「共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同 負責」（同院32年上字第1905號判例意旨參照）。被告朱翠 玉雖因前案入監服刑，由被告朱品蓁接手管理，然其為全家 誼玩具店實際負責人，其於入監後委託朱品蓁繼續管理，對 於被告朱品蓁所實施之行為，亦應共同負責，為同謀共同正 犯。被告朱翠玉、朱品蓁與真實姓名年籍不詳、綽號「阿信 」之成年男子間，就前開意圖銷售而擅自以重製於光碟之方
法侵害他人之著作財產權之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔 ，亦為共同正犯。
三、次按刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪 除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括之一罪之情形 ，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補 充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍 。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意 ，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上 有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一 罪（最高法院101 年度台上字第481 號刑事判決意旨參照） 。查被告朱翠玉之前案於100 年11月3 日經本院判決駁回上 訴終結，於上開期日後，其仍繼續經營販賣盜版光碟片，被 告朱品蓁101 年2 月13日被告朱翠獄入監服刑時起至101 年 9 月29日經查獲止，在上開地點前後多次侵害商標權、著作 財產權之行為，均係基於同一營利目的，而於密切接近時地 實施之營業行為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，應屬接續犯，均僅各論以一罪。被 告2 人以一經營行為，犯以重製光碟之方法侵害他人之著作 財產權、違反規避防盜拷措施器材不得提供公眾使用規定、 仿冒商標商品、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書等罪 嫌，並侵害數法益，為想像競合犯，應從一情節較重之以重 製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。四、另按「刑事訴訟法第300 條所定科刑之判決，得就起訴之犯 罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害 事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實 是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事 實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為 具體判斷之標準。」（最高法院88年度台非字第350 號判決 參照）、「刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之 變更。」（最高法院87年度台上字第3234號判決參照）。本 案檢察官起訴書及補充理由書雖未明文論述被告2 人犯著作 作權法第91條第2 項、第3 項以重製方法侵害他人著作財產 權之罪，然起訴書第2 頁已提及「朱翠玉明知XBOX、PS系統 遊戲光碟內有儲存之電腦程式軟體著作分別係美商微軟公司 等著作人享有著作財產，屬我國著作權法保護之著作..不得 擅自重製、散布或意圖散布而持該等著作」等語，起訴之基
本事實已有包括重製行為，檢察官於本案言詞辯論終結時仍 尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之 範圍，本院得變更檢察官之起訴法條，且被告所犯係屬裁判 上一罪，檢察官就一部犯罪事實起訴，其效力及於全部，依 審判不可分原則，本院自應就全部犯罪事實審理，認被告等 犯著作權法第91條第3 項以重製方法侵害他人著作財產權罪 論處。又起訴書未敘及被告有於附表十所示記憶卡及電腦主 機內，分別儲存有Wii 改機程式、相容任天堂遊戲軟體296 款（其中58款遊戲軟體侵害日商任天堂公司之著作財產權） ，及附表八編號①②所示之轉接卡亦屬規避防盜拷措施之零 件，然此部分，被告朱品蓁亦涉犯著作權法第80條之2 第2 項之未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施之零件 之規定，應依同法第96條之1 第2 款之違反規避防盜拷措施 之器材不得提供公眾使用之規定罪處斷、同法第91條第1 項 之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、商 標法第97條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第216 條、第220 條第2 項、第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪，惟此 部分與被告朱品蓁上開所犯，具有包括一罪關係，本院自得 併予審理。另公訴人於補充理由書雖認被告朱品蓁係涉犯修 正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，惟商標法雖經修 正，然刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，已如前述 ，自應適用現行有效之裁判時法即商標法第第97條之販賣仿 冒商標商品罪論處，公訴人論罪法條雖有不當，然毋庸為法 條之變更。
五、原審判決固非無見，惟有下列違誤之處：
㈠起訴書未敘及被告2 人涉犯著作權法第91條第2 項、第3 項 之罪，然原審於審判期日即由審判長諭知，就被告2 人可能 涉犯著作權法第91條第2 項、第3 項答辯，而被告朱品蓁隨 即陳稱伊有幫客人把遊戲軟體燒錄在光碟上涉及重製行等語 ，原判決事實欄有敘及被告朱品蓁與「阿信」自行或共同以 電腦設備擅自重製盜版軟體在遊戲光碟內（見原判決第4 頁 ），但在論罪科刑欄僅論述被告朱品蓁犯著作權法第91條第 2 項、第3 項、第91條之1 第3 項之罪（見原判決第7 頁） ，惟漏論述同法第91條之1 第2 項之罪；而就此數罪關係則 論述被告朱品蓁「擅自重製侵害著作財產權之重製物、光碟 ，並加以散布、意圖散布而持有、持有，其散布、意圖散布 而持有、持有之低度行為為重製之高度行為所吸」，然卻以 被告朱品蓁所犯各罪為想像競合犯，應從一情節較重之意圖 銷售而擅自以重製於光碟之方法侵他人著作財產權罪處斷（ 即著作權法第91條第2 項之罪），致主文即以該罪論處，前
後不一致。
㈡本案自偵查時，被告2 人之供述多次反覆，甚而於審理程序 完全推翻偵查中於檢察官訊問時之供述，彼此陳述前後不一 ，被告2 人欲互相掩飾犯行明顯，被告朱翠玉已因前案判刑 入監服刑，為避免再負擔刑責，乃於原審審理中全部推由被 告朱品蓁承擔全部刑責，然被告朱品蓁接手經營僅7 月餘， 短期間無法進貨累積6 千餘片光碟片，且其未交代承受全家 誼玩具店20萬元代價之資金轉讓過程，原判決就此未察。 ㈢被告朱品蓁否認重製盜版遊戲光碟片犯罪而提起上訴，雖無 理由，惟原審判決既有上開可議之處，乃無可維持，自應由 本院將原判決予以撤銷改判。
六、本院審酌被告朱翠玉於前案判刑後，仍不知悔改，猶為牟私 利，非法重製大量光碟片，散布販賣盜版遊戲光碟，並販售 規避防盜拷措施之器材而為販賣，犯後猶飾詞否認犯罪；被 告朱品蓁明知其姪女朱翠玉前因違反著作權法等案經判刑而 入監服刑，為圖私利，於接手管理全家誼玩具店後，仍繼續 前項犯行，侵害告訴人日商新力公司、美商微軟公司及任天 堂公司之著作財產權及商標權，造成權利人財產莫大損害， 亦影響我國保護智慧財產權之聲譽，且本件查獲盜版光碟之 數量甚鉅（達6141片），被告朱翠玉自前案100 年11月3 日 判刑後，至101 年2 月3 日入監後即委託被告朱品蓁經營至 101 年9 月29日查獲時止，歷經10月餘，考量被告朱翠玉之 前案犯行、被告朱品蓁在臺灣地區並無前科，有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表可認，被告朱翠玉素行不佳，被告朱 品蓁犯後坦承犯罪，然二人未與告訴人任天堂公司、日商新 力公司、美商微軟公司達成民事和解，暨審酌其生活狀況、 智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、沒收部分：
㈠按商標法第98條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定 ，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用；而商標法第98 條規定「侵害商標權、證明標章權或團體標章權之物品或文 書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法 院無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定「犯第91條 至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪 所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採 職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主 義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院 79年度台上字第5137號刑事判例意旨、最高法院98年度台上 字第5238號判決意旨可資參照）。
㈡本案扣案如附表三至九所示之盜版遊戲光碟共6141片、卡匣 共41個、轉接卡4 片、仿冒NDS 遊戲主機1 台、Wii 遊戲機 3 台（LJF-00000000-0、LJM00000000-0 、LJF00000000-0 ）、附表編號十編號①②之記憶卡計7 片、編號④之電腦主 機1 台，暨扣案之外接硬碟4 顆（編號3 、5 、7 、9 ）， 為被告朱品蓁、朱翠玉侵害他人商標權之物品，均應依商標 法第98條規定，不問屬於犯人所有與否，均予以宣告沒收； 而附表十編號③所示之記憶卡1 片，為被告朱品蓁所有，犯 著作權法第91條第1 項之罪所用之物，據被告朱品蓁供承在 卷，爰依著作權法第98條但書規定沒收之；至扣案之目錄8 本，為被告2 人所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條 第1 項第2 款、第3 項規定，予以宣告沒收。
㈢另扣案之3 片光碟、Wii 遊戲主機2 台、電腦主機1 台、記 憶卡2 片、外接硬碟3 顆（編號2 、4 、8 ）及估價單1 批 、送修資料簿1 批，非被告2 人供作本件犯罪所用之物，且 無證據證明有侵害告訴人之商標權或著作財產權，爰不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，著作權法第91條第2 項、第3 項、第91條之1 第2 項、第3 項、第80條之2第2 項、第96條之1、商標法第95條第1 款、第97條、第98條、刑法第11條前段、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第55條、第38條第1 項第2款、第3 項，判決如主文
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行 法 官 林洲富 法 官 李維心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 104 年 7 月 17 日 書記官 丘若瑤
附錄論罪科刑法條全文：
著作權法第 91 條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，
處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。著作權法第 91-1 條
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 萬元以上 75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第4 款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。著作權法第 80-2 條
著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
前二項規定，於下列情形不適用之：
一、為維護國家安全者。
二、中央或地方機關所為者。
三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是 否取得資料所為者。
四、為保護未成年人者。
五、為保護個人資料者。
六、為電腦或網路進行安全測試者。
七、為進行加密研究者。
八、為進行還原工程者。
九、為依第 44 條至第 63 條及第 65 條規定利用他人著作者。十、其他經主管機關所定情形。
前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。著作權法第 96-1 條
有下列情形之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2 萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第 80 條之 1 規定者。
二、違反第 80 條之 2 第 2 項規定者。
商標法第 95 條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第 97 條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第 98 條
侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
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