臺灣屏東地方法院民事判決 100年度屏簡字第42號
原 告 陳麗真
法定代理人 林世耀
上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國100 年9 月7 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁拾萬叁仟伍佰柒拾元，及自民國九十九年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十七；餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣叁拾萬叁仟伍佰柒拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告原起訴聲明為：請求 被告給付資遣費新臺幣（下同）448,217 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，嗣 於民國100 年6 月30日具狀變更聲明為：被告應給付原告33 3,266 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息（見本院卷第128 頁），原告所為係將 原請求被告給付之不足基本工資、特休假補償工資部分分別 減至248,280 元、41,844元，核屬減縮應受判決事項之聲明 ，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告部分：
㈠、原告起訴主張：
⒈原告自84年4 月間任職於被告屏東縣家事服務業職業工會（ 下稱被告工會），辦理帳款收取、登錄會員勞健保及相關業 務，每日上班時間為上午8 點至下午5 點，固定上班9 小時 ，中午未休，上班地點在被告工會之東港辦事處之屏東縣東 港鎮○○路110 之1 號，被告工會亦於84年4 月25日為原告 投保勞健保，原告並每月向被告工會領取固定底薪，92年以 前之薪資以現金發給。嗣兩造於92年12月31日簽立切結書結 由被告工會給付原告90,000元，結清原告自84年4 月起至92 年12月31日年資，惟原告仍繼續在被告工會留任原職，任職 之地點、時間、工作內容均與結清年資前相同，仍受被告指 揮監督，按月領取固定薪資及部分獎金，兩造從未簽訂任何
書面契約。結清之後薪資部分，自93年1 月起至94年12月每 月薪資為15,000元；因於95年1 月13日被告工會不願提撥勞 退金，迫使原告自被告工會退保，由原告自行以甫育公司為 投保單位再行加保，而每月補貼原告1,000 元之勞健保費， 是自95年1 月至97年11月每月薪資為16,000元；又因97年11 月起受被告工會之指示辦理屏東外燴服務工會（下稱外燴工 會）、屏東縣小販業職業工會（下稱小販工會）之收取會員 會費及勞健保事項，及97年12月間會員人數增多，被告工會 遂每月給付金額不等之超額津貼，並均改以匯款方式發給。 ⒉詎被告工會理事會於99年9 月3 日以掛號信寄發被告工會已 用印之「不定期勞動契約」（下稱不定期契約書）1 紙，其 內容略為：「契約期間自99年5 月20日起至100 年5 月19日 」、「乙方（按即原告）應受甲方（按即被告工會）之監督 指揮，擔任下列職務…」、「乙方應盡善良管理人注意義務 ，忠誠勤勉服務…適時適切完成應盡職責，不得怠惰、失職 或藉職務上之便利營私舞弊、收受餽贈或破壞團結」予原告 收受。原告認為該不定期契約書乃被告工會單方製作，未詳 細記載工時、福利、底薪與獎金計算方式，且被告工會業績 大幅成長，卻於寄出上開不定期契約書前，無預警地以口頭 通知原告將每名會員服務金調降為30元，故原告未在該不定 期契約書上簽名，而仍繼續依照原勞動契約內容上班，惟被 告工會竟於99年10月7 日突然告知原告翌日須辦理移交，翌 日即99年10月8 日隨即收到被告工會於99年9 月30日發文之 屏家工字第319 號函，函文略以：因原告未接受第8 屆第2 次理監事會議決之一年一聘代辦制，故片面認定原告欲「終 止代收業務」，並經被告工會臨時理事會決議自99年10月8 日起終止與原告間之勞動契約等語，原告因而被迫離開被告 工會。實則原告從未自請離職亦未曾向被告工會為終止兩造 僱傭關係之意思表示，僅係不願率爾簽署被告工會單方製作 之不定期契約書，卻遭被告工會違法終止僱傭關係。被告片 面終止兩造間之僱傭契約顯不合法，亦未依勞動基準法（下 稱勞基法）規定，給付原告資遣費、預告工資、特別休假工 資等款項，且因被告工會未為原告投保就業保險，致原告受 有無法請領失業給付之損害，原告自得依據勞基法第14條第 6 款之規定，終止兩造之僱傭契約，並以起訴狀繕本送達為 終止契約之意思表示，再依據勞基法第16條、第17條及就業 保險法第38條等相關規定，請求被告給付原告下列各項金額 ：
⑴資遣費20,247元部分：
原告於僱傭契約終止前六個月實領之平均工資為20,247元【
計算式：（19,350元＋19,400元＋20,845元＋19,800元＋19 ,800元＋22,285元）÷6 個月＝20,247元】。而自93年1 月 1 日至99年10月8 日止，原告年資為6 年又10/12 基數，依 勞基法第17條規定，被告應給付資遣費為138,355 元（計算 式：20,247×（6＋10/12 ）＝138,355 ）。 ⑵預告工資20,247元部分：
被告工會雖於99年10月7 日片面終止契約，然未依勞基法第 16條第2 項之規定給予謀職假，請求被告工會給付預告期間 工資20,247元。
⑶補足未達法定最低基本工資月份之薪資24,280元部分： 按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第 21條第1 項定有明文。又96年7 月1 日前勞工每月基本工資 為15,840元，而自96年7 月1 日起勞工每月基本工資17,280 元，此有行政院勞工委員會96年勞動2 字第0960130576號函 可參。原告自93年1 月1 日起至94年12月31日止及95年起至 97年11月止之月薪僅分別為15,000元、16,000元，被告工會 理應依法給付原告93年1 月1 日起至94年12月31日止及96年 7 月1 日起至97年11月分別不足最低薪資15,840元、17,280 元之部分（然因請求權時效為5 年故原告請求自94年10月起 部分），茲就未達法定最低基本工資月份之薪資，請求被告 工會補足不足最低基本工資合計24,280元（計算式：①94年 10月1 日至94年12月31日：840 元〈15,840－15,000〉×3 個月＝2,520 元；②96年7 月至97年11月：1,280 元〈17,2 80－16,000〉×17個月＝21,760元；③2,520 元＋21,760元 ＝24,280元）。
⑷補發特別休假工資41,844元部分：
原告於92年結清年資後，93年度無特休假，而自94年度起（ 即第2 年）至99年度應分別有7 日、7 日、10日、10日、14 日、14日之特別休假，共計62天，原告得依勞基法施行細則 第24條第3 款規定，請求被告工會給付特別休假工資41,844 元（計算式：20,247元÷30天×62天＝41,844）。被告雖認 原告99度並未任職滿1 年而不得請求99年度之14天特別休假 之補償，然此係因可歸責雇主原因終止勞動契約致原告未能 修完特休假，被告仍應給付99年度之14日特休假之特別休假 工資。
⑸失業給付損害賠償108,540元部分：
被告工會須為原告投保就業保險卻未投保，且因被告工會將 原告之勞保轉出，致原告喪失領取失業補助金之資格，故依 就業保險法第11條第1 款、第16條、第38條規定，被告工會 應賠償原告本可請領之失業給付108,540 元（計算式：20,1
00元×60％×9 個月＝108,540 ）。本件勞資糾紛業經屏東 縣政府99年10月22日及11月3 日兩次勞資爭議協調均不成立 。爰依勞動基準法第16、17條、就業保險法第38條等之規定 提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告333,266 元，及 自起訴狀繕本送達翌日即99年12月1 日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。㈡、對被告抗辯之陳述則以：
⒈原告雖應被告工會之要求簽訂系爭切結書同意92年底結算之 前所有年資，為該切結書之簽訂後兩造之契約關係究為勞動 契約或委任契約，應非單以切結書文字判斷，兩造實際關係 認定其法律性質，非任由被告工會擅自定性，因此，原告任 職被告工會15年，均無需打卡，且皆受被告工會安排地點即 東港辦事處工作，足認受被告工會指示監督，另按被告工會 99年9 月3 日寄發原告之不定期契約書內載：「乙方應受甲 方之監督指揮，擔任下列職務…」、「乙方應盡善良管理人 注意義務，忠誠勤勉服務…適時適切完成應盡職責，不得怠 惰、失職或藉職務上之便利營私舞弊、收受餽贈或破壞團結 」等規範原告義務之內容，均足資證明原告任職被告工會期 間均受原告指揮監督，職務是為雇員、領取者為薪資，兩造 間為僱傭關係，是被告工會終止兩造間之僱傭契約自應適用 勞基法之規定，然被告工會卻未依勞基法規定終止，顯然不 合法；另關於勞基法規定勞工年資及退休金之計算係保障勞 工之強制規定，系爭切結書中要求勞工事先拋棄以後之上班 年資、退休金即為違反強制規定而依法無效。
⒉原告經與被告工會法定代理人林世曜及小販工會常務理事孫 得通三人面談後，自97年11月起受被告工會之指示辦理外燴 工會、小販工會之會員會費及勞健保費用收取事項，於收取 小販工會會費部分，每名會員200 元，其中20元由被告工會 取得，其中30元由被告工會支付原告獎金，另150 元則不知 去向；至於收取外燴工會會費部分，每辦理1 名會員時撥給 原告100 元獎金；又原告並無受小販工會、外燴工會之委任 辦理上開代收會費等事項，而係依被告工會指示辦理，故原 告從未自小販工會、外燴工會領得任何代辦津貼，所得之薪 資均係被告工會發給。是被告工會辯稱：原告個人決定受小 販工會之委任，而代收小販外燴工會之會員會費，兩造間為 委任關係且計算平均工資時應扣除該部分之津貼，顯不可採 信。
⒊原告於被解雇時未投保就業保險，然按就業保險法第6 條第 3 項，雇主有為勞工投保就業保險之義務，是被告工會未依 法為原告投保就業保險，致原告受有無法領取失業給付108,
540 元之損害，被告工會以原告本未投保就業保險，依法本 不得請領失業補助金，並未受有損失等語抗辯，顯誤解法令 。
⒋按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約 之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特 別休假日數之工資，行政院勞工委員會（79）台勞動二字第 21776 號可參。被告工會於年度中片面終止契約，至原告未 能休完特休假顯係因可歸責被告工會之事由，依上揭函釋， 被告工會應發給99年度14天特休假之不休假獎金。二、被告則以：
㈠、原告原固係受被告工會僱傭之人員，辦理帳款收取、登錄業 務，惟兩造已於92年12月31日簽定切結書乙份，合意約定： 「…二、本屏東縣家事服務業職業工會九十二年十二月三十 一日給付離職金九萬元給陳麗珍小姐。三、以後陳麗珍小姐 改為委外辦事人員與潮州同。四、以後不計上班年資、無退 休金及各項津貼、獎金等。…」等語，即兩造之原勞動關係 經兩造合意終止，並非依勞基法相關規定，原告業已於92年 12月31日辦理離職且收受離職金9 萬元，同時結清原有僱傭 年資；另再就「代收會費」事務合意約定：「嗣後陳麗珍小 姐改為委外辦事人員」、「以後不計上班年資、無退休金即 各項津貼、獎金等」，亦即自93年1 月1 日起兩造間係合意 成立委外辦事之委任關係而非僱傭關係，況被告工會寄發上 開不定期勞動契約書主要目的係變更為定期契約關係，而非 變更兩造契約之法律性質，兩造間本不存有勞動契約關係， 並無勞基法規定之適用，則原告本件相關請求全無所據。㈡、被告工會係按民法第549 條隨時終止委任契約，並非預告終 止兩造僱傭契約，無勞基法之適用，故原告請求加發1 個月 預告工資，並無理由。
㈢、另被告工會就委任原告代辦事務，原告請求之項目及數額亦 均無法無據。退步言之，縱認兩造間為僱傭關係，則依原告 收受代辦津貼等之酬勞，自93年1 月起至94年12月每月酬勞 15,000元；自95年1 月起至原告離職前，皆係按月支給代辦 津貼16,000元，另於春節時加發禮金6,000 元；自97年11月 起，原告尚另受外燴工會及小販工會委任辦理相關代收會費 等會務，亦受二職業工會核給相關代辦津貼；自97年12月起 ，被告工會因會員人數增多，每月另增給金額不等之超額津 貼予原告。故若以被告工會提出原告支領酬勞之明細表計算 ，99年5 月起至99年10月止，被告工會每月實際支給原告代 辦津貼（即原告所稱之平均工資）應為19,352元，核其資遣 費應為132,239 元（即應扣除原告於99年7 月、10月分別領
得之99年1 至3 月、99年4 至9 月之外燴、小販代收費用1, 395 元、3975元後再計算6 個月之平均工資《計算式：【（ 16,000元＋3,350 元）＋（16,000元＋3,400 元）＋（16,0 00元＋3,450 元）＋（16,000元＋3,800 元）＋（16,000元 ＋3,800 元）＋（16,000元＋2,310 元）】÷6 個月×（6+ 10/12）＝132,239元》。
㈣、原告於95年1 月13日自被告工會退保時，已於前一日即95年 1 月12日以「屏東縣保險業職業工會」為投保單位再行加保 勞保，迄今並未退保，且原告本未投保就業保險，從而原告 依法本不得請領失業補助金，自亦無受損失可言。㈤、若兩造為僱佣關係，則按勞基法第38條規定，因原告99年度 任職未滿一年，並無特休假，故原告得請求之特別休假總日 數，應計算93年度至98年度止，分別為0 日、7 日、7 日、 10日、10日、14日之特別休假，共計48天，並非62天且被告 工會歷年來於春節時亦給予原告禮金6,000 元，且應扣除該 部分禮金之核給金額。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執與爭執事項：
㈠、兩造不爭執事實：
⒈兩造於92年12月31日已結清所有年資，被告工會並已給付原 告自84年4 月起至92年12月31日之結清年資費用90,000元。 ⒉原告任職被告工會，於93年1 月至94年12月每月薪資15,000 元、95年至97年11月止每月薪資為16,000元。 ⒊被告工會於99年9 月3 日曾經寄給原告不定期勞動契約書一 張，原告並未簽署。
⒋ 被告工會理事會於99年9 月30日決議自99年10月8 日起終 止與原告間契約關係。
⒌自97年11月原告增加辦理外燴工會小販工會之收取會員會費 及勞健保事項。
⒍若兩造間為僱傭契約，原告請求不足基本工資之金額為24,2 80元等事實，此有原告提出與其所述相符切結書、不定期契 約、屏東縣家事服務業職業工會99年9 月30日函在卷可參（ 見本院卷第9 頁、第11至12頁），復為被告所不爭執，應堪 信為真實。
㈡、兩造爭執事項：
⒈兩造間契約之性質究屬委任關係或僱傭關係？ ⒉如兩造契約性質為僱傭關係，則每月平均薪資為20,247元或 19,352元？
⒊原告請求被告工會給付資遣費138,355 元、預告工資20,247 元、不足基本工資24,280元、失業給付損害賠償108,540 元
及不休假獎金41,844元，共333,266 元，有無理由？四、得心證之理由
㈠、原告主張兩造間92年12月31日結清年資後，仍受被告工會指 揮、監督，工作內容相同，工作時間、地點亦不變，應為僱 傭關係，而有勞基法適用一節，為被告工會所否認，辯稱： 兩造於92年12月31日以結清僱傭年資，自93年1 月1 日起簽 立切結書，由該內容即可知悉兩造間為委任關係云云。按勞 動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人 給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬 關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與 委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同 。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應 視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等 情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主 ，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之， 如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行 裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於 委任契約（最高法院亦著有98年度台上字第1834號判決意旨 參照）。經查，原告於92年12月31日結清年資後，繼續在被 告工會工作，其工作內容仍為辦理帳款收取、登錄會員勞健 保及相關業務，每日上班時間為上午8 點至下午5 點，固定 上班9 小時，中午未休，上班地點在被告工會之東港辦事處 之屏東縣東港鎮○○路110 之1 號等節，為兩造所不爭執， 再參酌被告工會於99年9 月3 日欲將不定期契約變更為定期 契約所寄發予原告不定期契約書之內容亦載明「乙方應受甲 方之監督指揮，擔任下列職務…」、「乙方應盡善良管理人 注意義務，忠誠勤勉服務…適時適切完成應盡職責，不得怠 惰、失職或藉職務上之便利營私舞弊、收受餽贈或破壞團結 」等文字，及原告之薪資自93年1 月1 日起亦係按月定額發 給，並非視其工作成果支領報酬等情以觀，顯見原告所領月 薪乃全時提供勞務之對價。又原告之工作內容並未負責任何 管理、經營決策之工作，亦非經被告工會之授權而得自行裁 量處理事務之方法，是原告在人格上、經濟上及組織上乃完 全從屬於被告工會，從而，兩造間之契約性質應屬僱傭契約 且適用勞基法之規定甚明，被告工會抗辯兩造間為委任關係 ，實不足採。再按台灣省工廠工人退休規則所規定之勞工工 作年資及退休金之計算，固為保護勞方所為之強制規定，倘 勞資雙方於勞方工作前，事先約定不計年資與退休金，該項 約定因違反強制規定而無效，然若於勞方取得計算年資與退 休金之請求權後，自願減少請求退休金額，甚或拋棄請求，
因係對既得權利之處分，該拋棄之意思表示，自屬有效（最 高法院77年度台上字第1407號判決意旨參照）。經查，兩造 於92年12月31日簽署之切結書內容為「…二、本屏東縣家事 服務業職業工會九十二年十二月三十一日給付離職金九萬元 給陳麗珍小姐。三、以後陳麗珍小姐改為委外辦事人員與潮 州同。四、以後不計上班年資、無退休金及各項津貼、獎金 等。…」，為兩造所不爭執，而原告就其已取得之年資及退 休金同意減少為9 萬元部分，乃係其對既得權利之處分，並 非法律所不許，是被告抗辯兩造已合意終止92年前之勞動契 約，並已結清92年之前原告之年資一節，固為可採；然該切 結書第四條約定以後不計上班年資、無退休金及各項津貼、 獎金等之約定，係在原告工作前，即預先拋棄勞基法上保護 勞工之規定，該約定顯係違反強制規定而無效，自無拘束雙 方之效力；另該切結書第三條內容僅原告改為委外辦事人員 與潮州同，並未約定被告工會就原告所承辦之特定事務授與 原告一定裁量權處理，及原告所受領之報酬需以一定事務之 完成方得領取，自不得因該約款中有「委辦」之文字逕認被 告工會與原告之間之勞動關係已變更委任關係。又兩造間之 契約關係為何，如何定性，應依上揭要件實質認定，而本件 兩造間為僱傭關係，業已認定如上，是被告辯稱以切結書兩 造合意自93年起為委任關係，而得依民法第49條之規定隨時 終止委任契約，顯非可採，故被告工會終止兩造間之僱傭契 約，即非合法。
㈡、再按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款 定有明文。原告與被告工會間並非委任關係，已詳如前述， 則被告工會於99年10月8 日片面終止兩造間之僱傭契約，將 原告解雇，即屬違反勞基法第11條、第12條之行為，並致影 響原告之工作權；又原告已於99年10月11日向屏東縣政府勞 資爭議協調，並表示被告應依勞基法之規定給付資遣費一節 ，此有屏東縣政府勞資爭議協調聲請書在卷可參（見本院卷 第15頁），其雖未明白載明依勞基法規定為終止兩造契約之 意思表示，然由其整體請求被告應給付資遣費、補償不足最 低基本工資等各項內容觀之，足堪認定原告已於知悉被告工 會違反勞工法令並於30日內，向被告工會為終止兩造僱傭契 約之意思表示及請求給付資遣費，而被告工會既於99年10月 22日出席該協調會並收受原告終止兩造間勞動契約意思表示 之通知，此有該協調會議紀錄附卷可憑（見本院卷第17頁） ，則兩造間勞動契約業於99年10月22日經原告依上開規定合 法終止，洵堪認定。
㈢、又原告主張僱傭契約終止前6個月實領之平均工資為20,247 元【計算式：（19,350元〈99年5 月〉＋19,400元〈99年6 月〉＋20,845元〈99年7 月〉＋19,800元〈99年8 月〉＋19 ,800元〈99年9 月〉＋22,285元〈99年10月〉÷6 個月＝20 ,247元】，並提出存摺轉帳明細為證，然此節仍為被告所否 認，並辯稱：原告自被告工會處收受之薪資應扣除其代小販 、外燴工會所給付之金額，其平均工資應為19,352元（即原 告於99年7 月、10月分別領得之99年1 至3 月、99年4 至9 月之外燴、小販代收費用1,395 元、3975元應扣除）云云， 並請求證人即小販工會、外燴工會之常務理事孫德通到庭為 證。按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；平均工資，謂 計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之 總日數所得之金額，勞基法第2 條第3 款、第4 款定有明文 。而所謂經常性給與，係指在一般情形下經常可以領得之給 付，舉凡某種給付屬於工作上之報酬，在制度上有對價關係 及經常性而非因單方目的具有恩惠或勉勵性質之給與者，均 得列入平均工資計算。即便並非勞基法施行細則第10條所列 各款之情形，縱使在給付時間上、金額上非固定，祇要在一 般情形下經常可以領得之給付即屬之（最高法院亦著有87年 度台上字第2754號判決參照）。經查，證人孫德通於本院審 理時則證述：伊是小販工會、外燴工會的常務理事，會認識 原告是被告工會常務理事林世耀介紹的，小販工會和外燴工 會有請原告代收會費，因為該2 工會在東港人數很少，無法 在另外聘請固定員工代收，剛好被告工會在東港有固定收費 人員和地點，所以由被告工會常務理事林世耀介紹，並詢問 原告是否同意代收，且當時3 人在場，被告工會已經同意原 告代收，代收內容及報酬伊和原告有直接洽談，外燴部分原 告收一個人之代辦費為15元，小販部分原告收一人之代辦費 為50元，每月結算一次，在與原告見面洽談前，曾先與被告 常務理事林世耀談過代辦費，被告工會有同意原告代收之後 ，再由林世耀帶伊去找原告的，每月與被告工會結算代收人 數後，該2 工會將錢給付給被告工會，因為當初沒有談到要 如何支付報酬給原告，都是將結算的錢交給被告工會，原告 也從未直接向該2 工會請求支付報酬等語甚詳（見本院卷第 123 至125 頁）。觀之證人孫德通固證述曾與原告談論代收 內容及計酬方式，然其亦證述與原告接洽前其已先與被告工 會之常務理事林世耀商定、同意後，方由原告應允承辦，是 尚難以此逕認原告有單獨接受該2 工會委任或拒絕委任之裁
量權限，況由證人所述該2 工會支付代辦費予原告之情況， 係將每月結算代辦金額交付被告工會後，再由被告工會轉發 予原告，且被告工會提出之原告支領薪資明細表（見本院卷 第84頁）亦顯示該代辦費用以約2 至3 月計算發給一次之方 式（即97年11月、12月代辦費部分於98年1 月支付、98年1 至3 月之代辦費於98年6 月支付、98年4 至6 月之代辦費於 98年10月支付、98年7 月至9 月代辦費於98年12月支付、98 年10月至12月之代辦費於99年4 月支付、99年1 至3 月之代 辦費於99年7 月支付、99年4 月至9 月代辦費於99年10月支 付）由被告工會給付予原告薪資內，是被告辯稱原告係直接 受任小販工會、外燴工會代收會費一節，即非無疑。又被告 因原告所承辦該2 工會之代收會費業務，所得增加之工資， 雖在給付時間上、金額尚非固定，然由上開計算方式及給付 頻率之顯示，在一般情形下原告皆可領得，是該外燴、小販 代辦費為原告工作上具有對價關係及經常性之給付，並非被 告工會單方之恩惠或獎勵性質之給與，足徵該代辦津貼係因 增加原告額外之工作而給予之津貼性質，並非被告工會所辯 之代發代辦費；況原告從未曾向該2 工會請求給付代辦費用 ，亦為兩造所不爭執，益徵原告之所以代為辦理小販工會、 外燴工會之會費，乃受被告工會之指示而來，其各該月份所 領得之代辦津貼為被告工會之固定支付，至原告曾與證人談 論按件計酬一事，實質上為告知該2 工會與被告工會協議結 論，並非確實與原告商討委任事務及磋商代辦費之計算，是 被告辯稱原告另受該2 工會委任代收會費，並不包含於被告 工會所支付之薪資，顯非可採，故原告主該代辦津貼應算入 原告平均薪資，平均工資為20,247元即有理由。兩造間既屬 僱傭關係，且有勞基法之適用，業如上所述，則原告得請求 被告給付之資遣費、預告工資、不足法定最低基本工資、補 發特別休假工資及失業給付損害賠償額之金額如下所述： ⒈資遣費部分：
兩造間勞動契約經原告於99年10月22日依勞基法第14條第1 項第6 款規定合法終止，已詳如前述，則依勞基法第14條第 4 項規定準用同法第17條規定，被告自應給付原告資遣費。 查原告應適用舊制且自93年1 月1 日至99年10月22日終止勞 動契約時止，工作年資為6 年10/12 月，為兩造所不爭執， 而原告之平均工資為20,247元，業經認定如上，依勞基法第 17條之規定，應發給6 又10/12 個月平均工資之資遣費，則 原告請求被告按原告終止勞動契約前6 個月的平均工資20,2 47元計算，給付原告資遣費138,355 元〈計算式：20,247 （6＋10/12）＝138,355 元〉，即屬有據。
⒉預告工資部分：
雇主依勞動基準法第11條或第13條但書終止勞動契約，而未 依規定先予預告者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第 16條第1 項、第3 項固有明文。然上開規定應僅限於雇主終 止勞動契約時，始有其適用，如為勞工終止勞動契約，縱係 依勞動基準法第14條第1 項之規定而為終止，因該條第4 項 僅明定準用同法第17條有關資遣費之規定，至同法第16條關 於預告期間工資之規定，則不在準用之列，顯見其「明示其 一，排除其它」之立法意旨，自不得依同法第16條之規定， 請求雇主給付預告期間工資。且勞基法第18條第1 款固規定 ：依第12條或第15條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主 請求加發預告期間工資及資遣費等語，惟雇主應給付預告期 間之工資者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止 勞動契約而未依同法第16條第1 項各款所規定期間前預告者 為限，此觀該法第16條第3 項之規定自明，如勞動契約係由 勞方依該法第14條不經預告而終止，即與前揭規定不合。查 本件原告與被告工會間之勞動契約既經原告依勞基法第14條 之規定所終止，則依上開說明，原告自無從請求被告給付預 告期間工資，是原告請求被告工會給付30日之預告工資20,2 47元，顯於法有違，而不應准許。
⒊不足法定最低基本工資部分
按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第 21條第1 項定有明文。又96年7 月1 日前勞工每月基本工資 為15,840元，而自96年7 月1 日起勞工每月基本工資17,280 元，此有行政院勞工委員會96年勞動2 字第0960130576號函 可參；又原告自93年1 月1 日起至94年12月31日止及95年起 至97年11月止月薪僅分別為15,000元、16000 元，被告工會 理應依法給付原告93年1 月1 日起至94年12月31日止及96年 7 月1 日起至97年11月分別不足最低薪資15,840元、17,280 元之部分（然因請求權時效為5 年故原告請求自94年10月起 部分）等之事實，被告所自承，是原告就未達法定最低基本 工資月份之薪資，請求被告工會補足不足最低基本工資合計 24,280元（計算式：①94年10月1 日至94年12月31日：840 元〈15,840－15,000〉×3 個月＝2,520 元；②96年7 月至 97年11月：1,280 元〈17,280－16,000〉×17個月＝21,760 元；③2,520 元＋21,760元＝24,280元）為有理由，應予准 許。
⒋補償特別休假工資部分
按勞工在同一僱主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7
日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿 者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止 ；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特 別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日 作者，工資應加倍發給，因季節性關係有趕工必要，經勞工 或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第38條、第39條亦分 別定有明文。原告主張其自93年1 月1 日至99年10月止任職 原告工會，應有62天之特別休假，依上開規定請求被告工會 補償未給與特別休假獎金41,844元一節，亦為被告所否認， 並辯稱：原告於99年度並未任職滿1 年，故應僅有48天之特 別休假等語。經查，本件兩造簽立之切結書第三條約定不計 上班年資、退休金及各項津貼，是原告自93年1 月1 日至99 年10月止，並無從向被告工會請求特別休假應可認定；又原 告固主張其有62日特別休假，然99年度原告並未任滿1 年， 即未符合上開工作滿7 年始得再給予14日休假之規定，自無 享有99年度之14日之特別休假，是被告抗辯即屬可採。至原 告所主張之勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟 勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給 未休完特別休假日數之工資，固經之行政院勞工委員會79年 12月27日（79）台勞動2 字第21776 號函釋明確，惟該函釋 ，乃係指原告依法已取得之特別休假，因可歸責於雇主之原 因而無法休假之情況方屬之，並無將原告尚未取得之休假亦 包含其中之意，是原告此據此主張被告工會應補償99年度14 日之特別休假工資容有誤會。本件原告依勞基法第14條第6 款雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 之事由，對被告工會終止勞動契約，堪認本件勞動契約之終 止係可歸責於雇主之原因，及原告應有48日之特別休假，業 如上所述，故原告請求被告工會賠償48日共32,395元（計算 式：20,247÷30×48＝32,395（元以下四捨五入）之特別休 假工資為有理由，逾此部分應予駁回。至被告工會辯稱被告 工會歷年來於春節時亦給予原告禮金6,000 元，在特別休假 工資部分應扣除該部分禮金之核給金額一節，然查該獎金乃 被告工會所為之任意給付，並無任何證據足資證明係為不休 假工資之補償，亦無法律依據得據此主張扣抵，是被告工會 請求扣除歷年春節6,000 元獎金，亦屬無據。 ⒌失業給付損害陪償金額
⑴按民法第184 條第2 項規定：「違反保護他人之法律，致生 損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不 在此限。」，本項所保護之客體包括權利、利益在內，就業 保險法旨在保障勞工之生活，就業保險法第11條並設失業給
付規定，準此，就業保險法應認為屬於本項規定之保護他人 之法律範疇。經查，原告為被告工會之員工，足見被告工會 確有為原告投保就業保險之強制義務，又因被告工會未替原 告辦理就業保險，造成原告之損失，據此，被告有原告所指 違反保護他人之法律即就業保險法之侵權行為，洵堪認定。 ⑵再按本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付：被 保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計 滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服 務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法接受 推介就業或安排職業訓練；又失業給付之發放，依下列規定 辦理：失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起 前6 個月平均月投保薪資百分之六十發給，最長發給6 個月 ，但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲者，最長發給 9 個月；投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應 為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處 以10倍罰鍰，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法 規定之給付標準賠償之，亦為就業保險法第11條第1 項、第 16條第1 項第1 款、第38條所明定。查被告工會未以其為投 保單位為原告投保就業保險，因此，原告顯然不具備就業保 險法所規定之被保險人資格，而無從依上開規定接受推介就