許可證等內容（見本院卷卷二第169 頁至第176 頁），足堪 認定系爭建案使用執照之核發，確以五大管線配管、埋設工 程施作完畢為必要，且五大管線配管、埋設工程，牽涉政府 機關行政作業程序，非被告可單方面決定期間長短等情事為 真。故綜合參酌系爭房屋預售契約第10條第2 項之文義，及 五大管線埋設作業之實際情況，被告抗辯依系爭房屋預售契 約第10條第2 項約定文義，五大管線埋設作業期間，不應作 為完工期限之認定標準，應予扣除等語，確屬可採。原告就 此雖主張以系爭房屋預售契約第10條第1 項、第2 項係採分 別記載方式為約定，可見系爭房屋預售契約第10條第2 項並 非得以援引為扣除完工期限之依據等語。然系爭房屋預售契 約第10條之名稱即為「開工及完工期限」，故系爭房屋預售 契約第10條第2 項當亦係關於系爭建案完工期限之約定，原 告上開主張，並無理由。
⑵原告另主張系爭房屋預售契約第10條第2 項約定，不包含污 水管線之衛生下水道工程等語。然系爭房屋預售契約第10條 第2 項約定中之「外水」語句文義，確已足包含污水設備管 線之意義，且參酌前揭臺北市政府工務局函文，系爭建案污 水管線之埋設，確亦涉及行政機關作業流程，故兩造於締約 時，應無單獨排除污水管線配管、埋設工程之意，原告此部 分主張，尚難採憑。又原告主張系爭建案在未辦妥埋設相關 管線情形下，即率爾向臺北市政府都市發展局申請使用執照 ，其延遲完工顯有可歸責事由，且被告未於申報竣工前，即 提前申請挖掘並埋設管線，亦未於核發施工證明後，立即挖 掘污水管線，此段時間延滯顯可歸責被告等語。然縱被告未 辦妥埋設相關管線，即申請使用執照，依前開臺北市都市發 展局、工務局之函文以觀，此亦未對相關管線埋設工程之審 核程序或完工進度產生影響。再者，五大管線之埋設，牽涉 系爭建案建築物中所設置之外管管線接連位置，原告亦未提 出被告如何於系爭建案施作過程中，即向行政機關申請埋設 管線，故原告主張被告事先申請使用執照及延遲申請五大管 線施工許可，係有可歸責事由等情，亦非可採。另關於被告 是否未於核發施工證明後，立即開挖污水管線並申請竣工備 查乙節，據被告所提出之臺北市政府工務局102 年12月6 日 北市○○○○○00000000000 號函所示（見本院卷卷一第23 4 頁），亦未記載被告有未於臺北市政府工務局核准施工開 挖期限內挖掘污水管線情事，原告復未陳明被告具體應申請 竣工備查之時日為何，故此部分原告主張，亦尚難認為可採 。
⑶惟就依系爭房屋預售契約第10條第2 項約定，應扣除之完工
期間，被告係以其於102 年1 月8 日申請使用執照日起算至 102 年12月27日使用執照核發日。然依系爭契約第10條第2 項文義，該項所定得排除於完工期間認定之時期，僅有五大 管線之埋設、配管工程期間，並無以使用執照申請日作為基 準之記載。況依證人即臺北市政府建築管理工程處職員戴一 貫於本院言詞辯論程序所結證稱：我在建管處負責施工管理 ，原先不是負責使用執照核發審核，後來在被告掛號申請使 用執照時，才開始負責，而申請使用執照並非五大管線開挖 之必要要件等語（見本院卷卷二第217 頁背面至第218 頁） ，足見被告何時申請使用執照，於系爭房屋預售契約第10條 第2 項並無關連。故依系爭房屋預售契約第10條第2 項約定 ，應不算入系爭建案完工期限之期間，應係自上述被告最早 所申請之電信管線挖掘許可日即102 年2 月18日起，至最後 臺北市政府都市發展局衛生下水道工程處同意竣工備查之日 即102 年12月6 日止。被告其餘部分之抗辯，尚難認為可採 。
4.綜上所述，被告抗辯因系爭房屋預售契約第10條第1 項第3 款約定，得扣除之因建築線與地籍線誤差之停工期間（即99 年4 月7 日至100 年2 月20日），及遭不良份子阻擾之停工 期間（即100 年6 月14日至6 月21日），與依系爭房屋預售 契約第10條第2 項約定，不計入系爭建案完工期限之五大管 線埋設、配管工程期間（即102 年2 月18日至102 年12月6 日），確屬有據。被告逾此期間之抗辯，則難認為可採。又 依民法第120 條第2 項規定，以日、星期、月或年定期間者 ，其始日不算入。故以上開扣除期間及系爭建案原定期間為 基礎，99年1 月30日起起算600 個日曆天如下： ⑴99年之日數為66日：99年1 月30日起至99年4 月6 日止，共 計66日（1日＋28日＋31日＋6日＝66日）。 ⑵100年之日數為306日（113日＋193日＝306日）： ①100 年2 月21日起至100 年6 月13日之日數為113 日（8 日 ＋31日＋30日＋31日＋13日＝113 日）。 ②100 年6 月22日至100 年12月31日之日數為193 日（9 日＋ 31日＋31日＋30日＋31日＋30日＋31日＝193日）。 ⑶上開99年及100 年之日數，加計101 年之日數228 日後，即 達600 個日曆天（31日＋29日＋31日＋30日＋31日＋30日＋ 31日＋15日＝228 日）。故自99年1 月30日起算，扣除被告 前揭抗辯得扣除而不計入完工期限之期間後，600 個日曆天 之末日為101 年8 月15日，則被告應依系爭房屋預售契約第 10條第1 項約定取得使用執照之日即為101 年8 月15日。而 被告於103 年1 月8 日始取得使用執照，應屬逾期完工。再
扣除系爭建案五大公用事業管線作業及竣工備查期間，本件 原告得請求計算違約金之日即被告逾期完工期間，應為自10 1 年8 月16日起至102 年2 月17日止之186 日（16日＋30日 ＋31日＋30日＋31日＋31日＋17日＝186 日），與自102 年 12月7 日起至103 年1 月8 日止之33日（25日＋8 日＝33日 ），共計218 日。
㈡被告是否應依系爭房屋預售契約第10條第1 項負給付違約金 之義務？若應負給付違約金義務，則應給付之數額為何？ 1.本件被告抗辯原告有逾期繳納系爭房屋預售契約及買地契約 價款情事，故依系爭房屋預售契約第10條第1 項第1 款約定 ，被告應無須負違約金給付責任等語。然觀系爭房屋預售契 約第10條第1 項約定整體文義，被告於逾期完工時起，即應 負給付違約金責任，僅於原告未按月按時繳清應負價款、滯 納金或其他應負擔費用，致不能如期完工時，被告方無須負 遲延竣工責任。故縱原告有逾期繳納買賣價金情事，仍須該 遲延繳款情形，已影響系爭建案施作時，被告方得以此為由 ，抗辯扣除此段影響期間，並無原告一有遲延繳款情事，被 告即無須負擔遲延完工責任之理。而被告雖提出繳款通知書 、中華民國郵政交寄大宗函件存根、原告匯款紀錄等件影本 為證（見本院卷卷一第107 頁至第150 頁），然此僅能證明 原告有遲延繳款情事，但原告遲延繳款有無影響系爭建案之 完工日期與實際影響期間，則未見被告舉證說明，依前所述 ，被告此部分抗辯，應無理由。故被告既有前揭遲延完工情 事，當應依系爭房屋預售契約第10條第1 項約定，負給付違 約金之義務。
2.就被告應給付違約金數額，依系爭房屋預售契約第10條第1 項約定，係以原告已依系爭房屋預售契約所給付之系爭房屋 價款，依單利萬分之5 計算違約金。原告固援引系爭應記載 事項第12條第2 項，主張應以系爭房屋及土地之總價款為計 算違約金基準。惟中央主管機關得選擇特定行業，公告規定 其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定 型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力， 依前條規定定之。定型化契約記載經中央主管機關公告應記 載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。中央主 管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構 成契約之內容。消保法第17條第1 項、第2 項、施行細則第 15條定有明文。上開規定乃主管機關針對特定契約類型所為 行政管制，應限於該特定契約類型方有適用。而觀系爭應記 載事項所示內容，內政部係針對企業經營者同為土地、房屋 之出賣人情形下，依消保法第17條所公告之定型化契約應記
載及不得記載事項。但本件系爭土地之出賣人為陳麗玲，並 非被告，其雖曾為被告法定代理人，但兩者權利能力仍互相 獨立，並非同一，與系爭應記載事項規範情形不同，在本件 原告未證明被告係故意以此方式規避系爭應記載事項適用情 況下，應無直接援引或類推適用系爭應記載事項第12條第2 項、消保法第17條第1 項、第2 項規定，以系爭房屋及土地 總價款計算違約金之理由。且依系爭房屋預售契約第24條第 1 款約定：本約房屋之基地由原告向陳麗玲女士價購，且本 契約與原告與陳麗玲所簽訂系爭買地契約具有不可分之連帶 關係，兩件契約互相關連，一方對任何一方契約違約時，視 為兩契約全部違約，對任何一契約之解除，效力均及於兩契 約全部等內容，及系爭買地契約第12條第1 款約定：本約土 地上之房屋由原告向被告價購，且本契約與原告與威丞公司 所簽訂系爭房屋預售契約具有不可分之連帶關係，兩件契約 互相關連，一方對任何一方契約違約時，視為兩契約全部違 約，對任何一契約之解除，效力均及於兩契約全部等內容， 原告固可以此約定條款，主張被告有本件遲延完工情事，請 求陳麗玲給付違約金或損害賠償，然上揭契約約款係就系爭 房屋預售契約及買地契約之效力所為約定，並無被告、陳麗 玲兩人應就各自給付違約金或損害賠償責任，亦同負連帶給 付義務之語句或文義，當難以上揭約款，即認定被告所給付 之違約金數額，亦須併以系爭土地總價款為計算依據。而原 告復以消保法第12條、民法第247 條之1 ，主張系爭房屋預 售契約第10條第1 項之違約金計算標準與系爭應記載事項第 12條第2 項不同，應屬無效等語。然系爭應記載事項係針對 預售屋房地同屬一人情況下所為約定，與系爭建案情形有異 ，已如前述，況消保法第12條、民法第247 條之1 係就定型 化契約條款效力所為規定，而非在創設原契約所無約定，故 縱系爭房屋預售契約第10條第1 項上揭部分，因違反消保法 第12條、民法第247 條之1 而無效，然亦無法以前揭規定， 即認被告給付違約金計算標準，應按系爭房屋與土地之總價 款計算。故原告所提出之上開規定，皆無法得出應以系爭房 屋及土地買賣總價款，作為被告所應給付違約金數額計算基 準之結論，在系爭房屋預售契約第10條第1 項文義已明情形 下，被告所應給付之違約金數額，仍應以系爭房屋價款為計 算依據。
3.被告本件自101 年8 月16日起即負違約責任，已如前述。然 因系爭房屋預售契約第10條第1 項係按原告「已繳」之房屋 價款，計算違約金，故原告逕以最終繳納之系爭房屋、土地 價款數額計算違約金，當非可採。而依兩造所不爭執之原告
系爭建案各期房屋、土地價款繳納日期（見本院卷卷二第26 0 頁至第265 頁、第267 頁、第289 頁背面），原告於101 年8 月16日時所已付之系爭房屋價款為520,000 元，於101 年11月13日所已付之系爭房屋價款則為550,000 元，於101 年11月27日所已付之系爭房屋價款則為570,000 元，於102 年1 月4 日所已付之系爭房屋價款則為590,000 元，於102 年3 月4 日所已付之系爭房屋價款則為600,000 元，於103 年2 月27日所已付之系爭房屋價款則為610,000 元。再依前 述被告遲延完工期日計算，被告應繳納之違約金數額為58,1 80元【計算式為：（一）101 年8 月16日至101 年11月13日 之違約金：520,000 元82日萬分之5 ＝21,320元；（二 ）101 年11月14日至101 年11月27日之違約金：550,000 元 14日萬分之5 ＝3,850 元；（三）101 年11月28日至10 2 年1 月4 日之違約金：570,000 元37日萬分之5 ＝10 ,545元；（四）102 年1 月5 日至102 年2 月17日之違約金 ：590,000 元43日萬分之5 ＝12,685元；（五）102 年 12月7 日至103 年1 月8 日之違約金：600,000 元32日 萬分之5 ＝9,600 元；（六）21,320元＋3,850 元＋10,545 元＋12,865元＋9,600 元＝58,180元】。 ㈢原告以被告應負系爭房屋預售契約之違約金給付義務為由， 以該違約金請求權抵銷系爭本票債權，有無理由？ 1.二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵 銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意 思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵 銷時，按照抵銷數額而消滅。前項意思表示，附有條件或期 限者，無效。民法第334 條第1 項、第335 條分別定有明文 。
2.原告依系爭房屋預售契約第10條第1 項約定，得請求被告給 付違約金58,180元，已如前述。被告雖抗辯於邱淑芬違反系 爭房屋預售契約第8 條第6 項約定時，被告未解除契約，而 係協助原告及邱淑芬辦理相關產權移轉事宜，並預先支出相 關費用，且兩造間前案即本院102 年度訴字第1088號返還價 金事件中，已主張違約金請求，但在被告移轉系爭房屋後撤 回該訴，故原告再向被告主張違約金，已違反誠信原則等語 。惟權利人行使權利若非專以損害他人為目的或嚴重破壞他 人正當信賴，當非法所禁止。被告雖為上揭抗辯，然原告以 對被告違約金請求權為抵銷，客觀上既得減免自身債務，應 非專以損害被告為目的，並無權利濫用情事。且經調閱本院 102 年度訴字第1088號事件卷宗核閱結果，原告亦未於該案
中表示若被告移轉系爭房屋及土地，即不行使對被告違約金 請求權，且原告係以撤回方式終結該案，兩造於該案中並未 達成訴訟上和解。而被告所另提出被告總經理與原告訴訟代 理人對話紀錄中（見本院卷卷一第235 頁至第237 頁），亦 未見原告訴訟代理人曾以不行使違約金請求權為條件，與被 告磋商和解之言語。被告復未提出其他兩造於訴訟外曾就違 約金請求權達成和解協議等客觀上足認被告應已對原告不行 使違約金請求權產生正當信賴之相關證據，故在該違約金請 求權尚未罹於消滅時效前，自不能僅以原告前未行使該違約 金請求權為理由，限制原告行使權利。縱被告未解除契約及 協助原告、邱淑芬辦理相關程序，但此與原告行使違約金請 求權間，被告亦未證明兩者在契約上有何關連性，故自不能 以被告主觀意見，限制原告權利行使，被告此部分抗辯當無 理由。
3.被告另抗辯原告前曾於103 年7 月17日以本件違約金請求權 ，向被告對原告之利息請求權、代墊火災、地震險費用、更 名手續費、移轉增加稅賦等請求權、超出坪數找補差價請求 權、遲延利息請求權等各項權利為抵銷，故該違約金請求權 應已消滅等語。然觀被告所提出原告寄發之存證信函所載： 被告所向原告主張433,409 元之應付費用，尚應扣除應給付 原告231,870 元違約金並完成原告驗屋單列舉改善工程，再 相互結算等內容（見本院卷卷二第126 頁），可見原告當時 縱有將本件違約金請求權對被告所提出之各項應付費用請求 權互為抵銷，但亦附有被告應完成驗屋單列舉改善工程及雙 方相互結算等條件，依民法第335 條第2 項，此抵銷意思表 示當屬無效，不生債之消滅效力。故被告以原告違約金請求 權已因抵銷而消滅為由拒絕給付，並無理由。
4.末被告以對原告之應付費用請求權，向原告違約金請求權互 為抵銷部分。然本件原告於103 年10月20日起訴時，即以起 訴狀對被告之系爭本票債權為抵銷之意思表示，該起訴狀繕 本並於103 年10月31日送達被告，有送達證書可參（見本院 卷卷一第61頁），於當時應即生債務消滅之效果。而被告係 於104 年6 月16日，方以民事答辯六狀，對原告為抵銷意思 表示，依前所述，此自不能影響原告於起訴當時所為抵銷意 思表示之效力，被告此部分抗辯亦屬無據。
5.惟原告對被告得主張之違約金請求權數額為58,180元，故原 告得對被告之系爭本票債權抵銷數額，亦應以58,180元為限 。故依民法第335 條第1 項、第342 條準用第322 條第3 款 規定規定，經原告行使抵銷後，附表編號一本票尚未消滅之 數額應為79,044元及自103 年5 月15日起至清償日止，按週
年利率百分之6 計算之利息【計算式為：120,000 元－（58 ,180元120,000 元/170,466元）＝79,044元，元以下四捨 五入】；附表編號二所示本票尚未因抵銷而消滅之債權數額 應為33,242元及自103 年5 月15日起至清償日止，按週年利 率百分之6 計算之利息【計算式為：50,466元－（58,180元 50,466元/170,466元）＝33,242元，元以下四捨五入】。 故原告主張系爭本票，於逾上開金額範圍以外之債權，因抵 銷而消滅，為有理由。逾此範圍之主張，則無所據。又本票 固具有繳回性，惟僅在票據債務人已全額清償或票據債務已 完全消滅後，持票人方應繳回支票。本件系爭本票債權既僅 抵銷部分而未完全消滅，原告請求被告返還系爭本票，當無 理由。
五、從而，原告請求確認被告持有如附表編號一所示之本票，在 超過79,044元及自103 年5 月15日起至清償日止，按週年利 率百分之6 計算之利息範圍，及附表編號二所示之本票，在 超過33,242元及自103 年5 月15日起至清償日止，按週年利 率百分之6 計算之利息範圍，對原告之債權均不存在，為有 理由，應予准許；原告請求逾此範圍，為無理由，應予駁回 。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
內湖簡易庭法 官 李昭然
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
書記官 王美韻
附表：
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│編號│發 票 日│票 面 金 額│到 期 日│發票人│票 據 號 碼 │週年利率│提示日即利息起算日│
│ │ （民國） │ （新臺幣） │ │ │ │ │ （民國） │
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│一 │103 年4 月16日│120,000 元 │未記載 │原告 │TH077363號 │未約定 │103年5月15日 │
├──┼───────┼───────┼────┼───┼──────┼────┼─────────┤
│二 │103 年4 月16日│50,466元 │未記載 │原告 │TH077364號 │未約定 │103年5月15日 │
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