部分睿力旺公司每月支付人民幣10,000元（原為每月6,000 元），被告則支付每月新台幣40,000元，故原告每月向被告 領取之薪資應以新台幣40,000元計算，人民幣部分不得向被 告請求，原告以每月85,000元薪資為其請求之計算標準，顯 無理由。②原告於99年12月29日業已同意終止勞動契約，並 同意離職金為80,000元，有被告100年7月28日答辯（二）狀 所附證12原告99年12月31日所呈之文件載明：「董事長您在 台北承諾的幾件事，我在此再確認。1 一月、二月薪資給我 ，也可以一次給付。……」，原告請求超過80,000元部分及 備位聲明主張勞動關係存在，於法不合。③年終獎金部分， 「按工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第二條第三款 定有明文，故須符合雇主之給與、工作之對價及經常性之給 與等條件始得謂為工資。雇主具勉勵、恩惠性質之給與，並 非對於勞工提供勞務之對價，即非勞基法所謂之工資。」最 高法院85年台上字第600 號民事要旨著有明文。亦即，年終 獎金屬雇主勉勵、恩惠性質之給與，並非勞基法所稱之工資 。經查，兩造並無給與年終獎金之約定，且原告於睿力旺公 司服務期間，有諸多造成公司損失之行為（詳100年5月30日 聲請異議答覆狀附件五第2 頁），且於99年12月24日收支日 報表記載，原告保管「台幹備用金」10,000元人民幣，惟於 100年1月4日辦理職務交接時，僅交出人民幣1,000元，其餘 金額原告推稱係借支予「王曉音4,000元」、「陳俊達2,000 元」及原告自行借支3,000 元，惟被告及睿力旺公司從未同 意將該筆備用金借與原告或其他員工，原告所為應已涉犯業 務侵占罪責，則被告自無須給予任何「勉勵」、「恩惠」之 給與，原告請求年終獎金，顯於法不合。④特別休假工資部 分，原告於99年度返臺休假達41日，扣除春節休假11日，其 休假日數亦達30日，有被告100年5月30日書狀附件四第5 頁 之「睿力旺請假卡」可證，顯已逾依勞基法第38條定之7 日 特別休假日數。原告如否認其有上開休假日數，請原告提出 其護照或請鈞院向內政部入出國及移民署函調原告99年度之 入出境紀錄，即可查明。原告休假之日數既已超過7 日，渠 請求特休工資，顯屬無遽。⑤原告請求提撥退休金差額部分 ，並無法定之請求權基礎，渠之請求顯無理由。(七)原告備位聲明請求部分，於法不合：⒈原告主張被告與睿力 旺公司有「人格上從屬」及「組織上從屬」關係，原告係被 告派至大陸地區工作，兩造間存在勞動契約，被告既於民國 100年8月9 日開庭時抗辯未與原告終止勞動契約，故備位聲
明主張兩造勞動契約仍存在，請求被告給付薪資。惟查：被 告之答辯係主張被告與睿力旺公司為不同之公司、不同之法 人人格，原告係受僱於睿力旺公司，並非受僱於被告。退萬 步言，鈞院若認原告所稱：被告與睿力旺公司為「人格上從 屬」、「組織上從屬」關係，兩造間存在勞動契約之主張為 可採，則原告係於99年12月29日經睿力旺公司法定代理人李 洲城當面通知終止勞動契約，且原告於99年12月31日向李洲 城表示：「董事長您在台北承諾的幾件事，我在此再確認。 ①一月、二月薪資給我，也可以一次給付。②一年六張機票 ，我今年休假五次，還有一次未休，應給付現金2 千。另耀 宗來廠服務，離職的返程機票及船票，應該給我。……且董 事長也談到過年前找工作不易，現耀宗也返到廠了，宿舍是 否可以給我暫住幾天時間去找工作？……我是您的員工，是 否能讓我元旦假後，給住一星期去找工作？③有個工作機會 在華東，可否今天發放12月工資，好讓耀宗前去面試？④您 也知耀宗有年紀，求職不一定很順利，離職證明我需要「非 志願性離職」，在臺灣我才能申請失業給付，是否可以給予 協助。」（證十四即被告100年7月28日答辯二狀附件五-F-5 ）；原告復於100年1月21日以永和郵局第79號存證信函通知 被告：「……睿城公司於2010年12月29日，本人返臺休假過 程時，口頭通知終止勞動關係……本人已被資方解除勞動關 係，斷無至今1 月20日，資方應給付之資遣費及預告工資等 款項，尚不結清之道理……」（證十五即被告100年5月30日 聲請異議答覆狀附件一），足證原告亦同意被告終止勞動契 約，而向被告請求資遣費及預告工資。故原告備位聲明以勞 動契約存在之主張請求給付薪資，於法確有未合。⒉若鈞院 認原告之請求可採，被告以下列債權對原告之請求為抵銷之 抗辯：①98年10月16日因原告與睿力旺公司員工黃小玲至銀 行領取人民幣現金45,000元後，未直接返回公司，遭歹徒行 搶，損失上開45,000元人民幣，公司印章及其他公司物品， 原告於當日親呈「報告」自請處分（證十六即100年5月30日 聲請異議答覆狀附件五G-1 ），並以電子郵件表示因自己警 覺性不夠，而發生被搶事件，願就被搶金額接受公司求償（ 證十七），故被告自得向原告求償人民幣45,000元。②原告 於睿力旺公司工作期間招募六位大陸員工，但未依當地法令 簽定勞動合同，其中一位員工莫運全於99年12月間以睿力旺 違法未簽定勞動合同為由解除勞動關係，而向深圳市勞動爭 議仲裁委員會提出仲裁，申訴請求睿力旺公司賠償人民幣9, 350元，經仲裁調解睿力旺公司賠償人民幣8,000元，有原告 簽名之莫運全人事資料、勞動爭議仲裁申訴書、開庭通知書
、調解書等文件可證為真實（詳被告100年5月30日聲請異議 答覆狀附件八）。以上所述，因原告執行職務過失行為致原 告受有人民幣8,000元之損害，被告自得依民法第184條第1 項規定或依民法第227 條不完全給付之規定，請求原告賠償 人民幣8,000 元。③原告於大陸任職期間，保管「臺幹預備 金」人民幣10,000元，原告並於99年12月23日及24日之收支 日報表簽名確認，臺幹預備金仍結餘人民幣10,000元（證十 八，詳被告100年5月30日聲請異議答覆狀附件五F-4、F-4-1 ）。惟原告於100年1月4 日辦理交接時，竟表示已挪用臺幹 預備金借支王曉音4,000元、借支陳俊逢2,000元、及借支原 告3,000元，僅餘1,000元（證十九，即被告聲請異議答覆狀 附件九K-2 ）。惟被告或睿力旺公司徒未同意原告將預備金 借支予上開三人，且陳俊逢早已於99年6 月離職，原告是否 以借支陳俊逢以為掩飾侵吞公款之行為，不無可疑，再其中 3,000 元為原告自承借支挪用。則原告所為上開挪支人民幣 9,000 元之行為，所為已涉犯刑法背信及業務侵占罪責，被 告除得依法提起刑事訴訟外，並得請求原告如數賠償，或基 於借貸關係請求原告償還人民幣3,000 元。④綜上所述，被 告得向原告請求給付之金額為人民幣62,000元（45,000元+8 ,000元+ 9,000元=62,000元），依100年9月29日之匯率人民 幣：新台幣為1：4.7575 計算，原告應給付被告新台幣294, 965 元，被告以上述債權與原告之請求為抵銷之抗辯，並保 留餘額之請求權。
(八)就被告所提98年10月16日原告與睿力旺公司黃小玲於深圳市 ○○街遭搶致睿力旺公司損失人民幣45,000元，應由原告賠 償，以此與原告之請求主張抵銷部分：惟被告所提答辯續（ 二）狀所提證十六即原告所呈予睿力旺公司之「報告」，原 告除就睿力旺公司負責人李洲城手寫部分予以否認外，並不 爭執其真正。而李洲城就原告職務疏失為記大過二次之處分 ，乃睿力旺公司之懲處權限，原告雖予否認，仍無解於睿力 旺公司所為之記過處分。且原告既已於答辯續（二）狀證17 所示之電子郵件表示願接受公司之求償，則被告以睿力旺公 司遭搶之45,000元人民幣與原告之請求為抵銷之抗辯，自屬 適法。又睿力旺公司於人民幣遭搶之後，於98年10月20日對 原告為記大過二次之處分，與原告於99年12月29日請調回臺 之事已時隔一年多，且二事之間並無相關，原告稱與經驗法 則不符之詞，顯無可採。另原告係睿力旺公司之臺籍幹部， 包括財務、業務、人事等均為原告主管之職務，且原告負責 保管睿力旺公司之公司章、合同章、收款專用章、業務專用 章、保險櫃鑰匙及總經理辦公室鑰匙，並有代表睿力旺公司
核准人事任用及訂立合同之權限，上情有移交清單（證20） 、訂銷合約書（證21）可參。而財務部分，原告為董事長之 下之最高主管，此有證18之收支日報表所載原告有核准權限 之情可證，而會計黃小玲亦為原告之下屬，故搶案發生之前 ，睿力旺公司並無人要求原告陪同黃小玲領款，有原告自呈 之報告可參（被告證16）。又原告於遭搶後，向深圳市光明 分局公明派出所報案時，並未以公司名義報案，亦未說明遭 搶之金錢為睿力旺公司所有，導致睿力旺公司無法向公安查 詢案件偵辦情形，有原告所提證16之報案證明、回執可參， 原告造成睿力旺公司權益受損，自不待言。至於被告所提原 告於大陸工作期間招募6 名大陸員工，未依大陸法令簽訂勞 動合同，其中一名員工莫運全向深圳市勞動爭議仲裁委員會 提出仲裁，導致被告損失人民幣8,000 元，以此主張於原告 之請求互為抵銷部分：⒈按依「中華人民共和國勞動合同法 」第10條第1、2項明定：「建立勞動關係，應訂立書面勞動 合同。已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當 自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。」同法第82條第1 項明定：「用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與 勞動者訂立書面勞動合同者，應當向勞動者每月支付二倍的 工資。」⒉睿力旺公司僱用員工莫運全時，係由原告簽核決 定，有莫運全之人事資料表可證（被證22即100年5月30日聲 請異議答覆狀附件八第1 頁）。而原告有代表睿力旺公司簽 定合同之權限，已如前述，原告未與莫運全簽定書面勞動合 同，致莫運全依上開勞動合同法之規定向睿力旺公司求償人 民幣9,000元及未償工資350元，有莫運全之勞動爭議仲裁申 訴書可參（證23即前揭附件八第2 頁）。睿力旺公司因原告 違法失職之行為至為明確，而同意支付人民幣8,000 元為條 件與莫運全和解，以減少睿力旺公司之損失。故被告以該8, 000 元人民幣與原告之請求為抵銷之抗辯，應屬合法。再者 ，就被告所提以原告未交還所保管之臺幹備用金9,000 元， 與原告之請求為抵銷抗辯部分：⒈原告提出證20電子郵件主 張已於99年4月2日將臺幹備用金借支情形告知被告公司黃麗 秋小姐……云云。惟查，原告提報之現金日記帳僅有逐日記 載之報表，並無單獨就臺幹備用金另行列帳，原告所提證20 之現金日記帳所列臺幹備用金部分，被告否認其形式上之真 正。且原告果有提出證20之臺幹備用金記帳，何以於被告所 提之證18收支日報表未予載明，益可證原告所述與事實不符 。⒉原告以證21之交接事項表，主張睿力旺公司負責人李洲 城已同意原告所列之借支情形置辯。惟查，該交接事項表僅 係記載交接當時之情形，並無睿力旺公司負責人李洲城批示
同意，原告上開說詞，不足採信。而原告自行列記借支3,00 0元部分，記載「從第六張機票2千及薪資扣除1 千」，然睿 力旺公司並未同意補助原告第6 張機票，且原告實際上亦無 於該年度（2010年）購買第6張機票返臺，原告記載第6張機 票2,000 元部分顯乃掩飾其侵占公款之手段；而薪資部分， 睿力旺公司每月薪資並非於該月月底支付，係於次月10日前 後發放，此有原告所提之大陸農民銀行存摺記載99年9 月至 12月工資匯款日可證（證24），且睿力旺公司發放12月薪資 時，並未扣除原告所載借支之1 千元，足證原告之記載顯非 事實。故就原告所載借支3,000 元人民幣部分，及其虛偽記 載王曉音借支4,000元、陳俊逢借支2,000元，均應全數返還 睿力旺公司，被告自得主張抵銷。
(九)就原告遭搶劫致睿力旺公司損失人民幣45,000元部分：原告 於案發之後，自呈「報告」及電子郵件，向睿力旺公司董事 長自請記大過二次處分及願接受公司求償，既為原告所不爭 執。故李洲城於原告所呈之報告批示「記大過二次，留廠察 看」、「人民幣45,000元歸還公司，寬限期到2010年12月31 日前（可分期交還）……」（詳答辯續三狀證十六），符合 原告自請處分之內容，原告焉能卸責推諉。且原告既已同意 離職，自應將其承諾賠償之金額給付予睿力旺公司，原告之 說詞顯為推諉之詞，不足採信。又原告所述睿力旺公司最高 主管為總經理黃至祥、其次為執行經理，再來才是與業務部 經理平行之生產部經理……等詞，與事實不符。蓋，黃至祥 係被告睿城公司之總經理，並非睿力旺公司之總經理，且睿 力旺公司並無設置執行經理，原告所述之顏長威乃資深之經 理人員，且於原告到職時業已離職，並由原告承接顏長威之 職務，若財務、業務及人事非為原告主管之職務，則原告何 以會保管睿力旺公司之大、小章，並代表睿力旺公司簽約？ 又何以會就人民幣遭搶乙事自請處分，並承諾接受睿力旺公 司之求償？而原告向派出所報案之時，並未說明遭搶之人民 幣45,000元為睿力旺公司所有，亦未敘明原告為睿力旺公司 之員工，有原告所提之報案證明可證，故睿力旺公司無法向 派出所查詢案件調查情形，原告稱睿力旺公司只要說明與原 告之雇用關係，憑回執條隨時可向警方查詢進度之詞，乃臨 訟編撰不實之詞，無足可採。至於就莫運全提出仲裁致睿力 旺公司損失人民幣8,000 元部分：⒈該案係因原告失職未與 莫運全簽訂書面勞動合同，致違反中華人民共和國勞動合同 法之規定，至為明確，睿力旺公司以人民幣8,000 元與莫運 全和解，已損少公司所應賠償之金額，原告豈能推諉卸責。 ⒉原告於莫運全之人員資料表親自寫明工作天數、工作時間
、薪資數額、升職變遷及薪資調整情形，足證睿力旺公司之 人事事務亦為原告所負責，且原告所提證二十三即莫運全及 曾曉芳之請假卡，原告於部門經理核准欄簽名或用印，益證 睿力旺公司人事事務之最高主管確為原告。又睿力旺公司之 大、小章為原告保管並代表睿力旺公司簽訂合同，為原告所 不爭執，則原告未代表睿力旺公司與莫運全簽立書面勞動合 同，顯見原告確有失職並造成睿力旺公司受損害之事實，原 告豈能將責任全然推諉予下屬之員工等語置辯。五、原告主張於98年5 月12日擔任生產部經理，第一次面試係由 訴外人黃至祥總經理面談，第二次面試則由當時被告之負責 人即李洲城面談，經李洲城同意後，約定每月薪資為85,000 元，其中45,000元由睿力旺公司在大陸地區以人民幣10,000 元支付，其餘40,000元則由被告在臺灣地區以新臺幣支付， 事後，原告則至大陸地區以李洲城為負責人之睿力旺公司工 作，遂因健康因素向睿力旺公司請假返回臺灣並經獲准，然 李洲城於99年12月29日在被告公司告知原告因健康影響工作 ，故工作至12月31日止等事實，業據其提出永豐銀行永和存 摺及大陸地區工資表各乙份為證，復為被告所不爭執，堪信 此部分主張之事實為真實。
六、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482 條定有明文 ，又「一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵 ：(1) 人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主 權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2) 親自履行，不得使 用代理人。(3) 經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營 業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(4) 納 入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動 契約之特徵，即在此從屬性。另基於保護勞工之立場，一般 就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性， 即應成立。」，有最高法院81年度臺上字第347 號判決要旨 可參，可知勞動契約是否存在於當事人之間，應從法律結構 及客觀之事實作觀察；而所謂僱傭係指受僱人為僱用人服勞 務之契約，其目的僅在受僱人單純提供勞務而受有報酬。查 本件原告每月薪資為85,000元，其中45,000元由睿力旺公司 在大陸地區以人民幣10,000元支付，其餘40,000元則由被告 在臺灣地區以新臺幣支付，且當時被告之負責人李洲城與原 告面談，經李洲城同意後即約定前述薪資結構，已如前述， 復佐以被告自98年6 月起至99年10月止有為原告提繳勞工退 休金，此有已繳納勞工個人專戶明細資料乙份附卷可稽查， 又就原告分別於98年5 月20日任職於睿力旺公司擔任生產部
經理、於99年12月20日以健康因素向睿力旺公司請假，並經 同意及於99年12月23日經睿力旺公司不再任用等資料內容以 觀，除不再任用之函文，受文者係為生產部陳耀宗經理外， 其餘均記載為睿力旺公司，而就請假及不再任用函文之主旨 部分，亦記載生產部陳耀宗經理健康因素將回臺灣修養；陳 耀宗經理已不再任用並調回臺灣，亦有睿力旺公司2009年5 月20日城字第己丑年000000000 號人事佈達函、2010年12月 29日城字第庚字第201012-114號函、2010年12月23日城字第 庚年2010121311號函可證，可知原告於98年5 月12日受雇於 被告並約定每月薪資為85,000元，其中45,000元由睿力旺公 司在大陸地區以人民幣10,000元支付，其餘40,000元則由被 告在臺灣地區以新臺幣支付，而被告復於98年6 月起至99年 10月止以雇主身分為原告提繳勞工保險退休金，且被告認為 原告在大陸地區有工作之經驗，遂派遣原告至大陸地區之睿 力旺公司工作，並經睿力旺公司任職為生產部經理，雖被告 辯稱李洲城係以睿力旺公司董事長名義進行上述面試等語， 為原告所否認，被告對此復未舉證證明，自應認被告此部分 所辯難認真實而予以採信。事後，原告以調養健康為由向睿 力旺公司請假，然經該公司考量後，則解除原告在睿力旺公 司所有之職務並要求原告調回臺灣被告公司，是被告派遣原 告至大陸地區之睿力旺公司，並受有被告之薪資存有人格上 及經濟上之從屬性，前揭說明，兩造間於98年5 月12日成立 僱傭契約至明。至於被告雖辯稱係因接受睿力旺公司之委託 ，方為原告投保勞工保險及全民健康保險，並提出代為保險 委託書及代收、代付費用委託約定書各1 份為憑，惟依據勞 工保險條例第6條第1項第2款及勞工退休金條例第6條之規定 ，雇主即負有為受僱人投保勞工保險及提繳勞工退休金至退 休金專戶之法定義務，縱使被告辯稱睿力旺公司係為原告之 雇主等語為真，然前揭說明，睿力旺公司應以自身名義為原 告投保，自不得以委由被告投保之事由而免除為原告投保之 義務，是以本件被告既為原告提繳勞工退休金，顯見被告有 基於雇主之身分為原告提繳該勞工退休金，是其上揭所辯， 自無足採。玆就原告請求之項目說明如下：
(一)資遣費部分：按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終 止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時；雇 主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費： 一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於 一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或 工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者，以一個月 計。勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，
適用規定。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後 之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條 但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三 條、第二十四條規終止時，其資遣費由雇主按其工作年資， 每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比 例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準 法第十七條之規定。勞動基準法第11條第1項第5款、第17條 、勞工退休金條例第十二條第一項分別定有明文。又由自己 之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而 不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三 人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169 條 亦定有明文。查本件原告於98年5 月12日經李洲城面談後， 同意僱用原告，而原告則依李洲城之指示至大陸地區以李洲 城為負責人之睿力旺公司工作，遂以健康因素為由向睿力旺 公司請假返回臺灣並經該公司獲准，然李洲城於99年12月29 日在被告公司告知原告因健康影響工作為由，要求上班至12 月31日止，已如上述，雖被告辯稱從未與原告終止勞動契約 ，惟被告75年成立時是由李洲城擔任董事長，復於98年9 月 變更董事長為李家媛，此為被告所是認（見100年10月4日言 詞辯論筆錄），然原告於98年5 月12日與被告締結勞動契約 時，被告之負責人係為李洲城，事後，李洲城於99年12月29 日在被告公司通知原告上班至12月31日止。足見在客觀上， 有足以使原告相信李洲城有取得被告之代理權進而通知原告 終止系爭勞動契約之權限，依前揭法條說明，該通知終止勞 動契約之效力應及於被告，是被告於99年12月31日以原告健 康影響工作，導致無法勝任工作為由終止兩造間之勞動契約 甚明。次查本件被告既係依勞動基準法第11條第1項第5款規 定終止雙方間之勞動契約，則原告依前揭法條說明請求被告 給付資遣費，洵屬有據。又本件原告工作年資自98年5 月12 日起至99年12月31日止，共1年7月又19日，勞工退休金條例 於93年6 月30日公布，並自公布日後一年施行，應適用勞工 退休金條例第12條第1項之規定發給資遣費，而原告於99年7 月份、8月份、9月份、10月份、11月份及12月份自被告受領 之薪資均為85,000元，共計為510,000 元，是原告每月平均 薪資為83,152元（計算式：510,000 元÷〈31日＋31日＋30 日＋31日＋30日＋31日〉×30日＝83,152元，元以下四捨五 入），則原告自得向被告請求之資遣費為68,023元（計算式 ：〈83,152元×0.5〉＋〈83,152元×0.5×7/12〉＋〈83,1 52元×0.5÷12×19/30〉＝68,023元，元以下四捨五入）， 是原告主張被告應給付原告資遣費68,023元，即屬有據。逾
此部分之請求，即屬無據。
(二)預告工資部分：經查本件原告自98年5 月12日起受僱被告， 迄99年12月31日止，連續工作已達1年7月19日，繼續工作1 年以上，3年未滿，依勞動基準法第16條第1項第2款、第3項 規定，原告自得向被告請求20日之預告工資55,435元（計算 式：83,152元÷30×20＝55,435元，元以下四捨五入），於 法有據，逾此部分之請求，即屬無據。
(三)年終獎金部分：查本件原告主張被告應給付99年年終獎金85 ,000元，無非以勞動基準法第29條規定為其論述之依據，惟 系爭條文係指當事業單位有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及 提利股息、公積金外，如有剩餘時，應對於全年工作並無過 失之勞工給獎金或分配紅利，惟原告既未舉證證明被告有盈 餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提利股息、公積金外，尚有剩 餘之事實，況兩造間之勞動契約亦無約定被告須給付年終獎 金予原告之文字，是原告僅空泛陳稱被告員工於99年度均領 取1個月獎金，故被告應比照辦理云云，顯無足信。(四)特別休假工資部分：經查，原告主張99年度特別休假有7 日 未休，經被告於99年12月31日終止勞動契約，依據勞動基準 法第39條、勞動基準法施行細則第24條第3 款規定，被告應 給付原告7 日之工資即19,831元。（計算式：85,000元÷30 日＝2,833元〈日工資〉，元以下四捨五入；2,833元×7 日 ＝19,831元）之事實，為被告否認，並辯稱：原告於99年度 返臺休假達41日，扣除春節休假11日，其休假日數亦達30日 ，顯已逾依勞基法第38條第1款所定之7日等語，並提出被告 100年5月30日書狀附件四第5 頁之「睿力旺請假卡」為證。 經查原告自99年2月10日至2月20日春節返臺休假11天，99年 4月20日至4月26日返臺休假7天，99年7月2日至7月9 日返臺 休假8天，99年10月29日至11月6日返臺休假9 天，99年12月 24日晚間至12月30日返臺休假6天，5次共休假41天，扣除春 節返臺休假11天，扣除例假、休假10天，亦有20天，已逾7 日特別休假，依據民事訴訟法第277條第1項前段之規定，自 應由原告就有應休假而未休假之天數有利於己之事實，負舉 證責任。關於此點，原告並未提出任何證據已實其說，依法 自難為有利於原告之認定，是原告執此主張，亦無足信。原 告此部分之請求，亦屬無據。
(五)勞工退休金提撥部分：按雇主應為適用本條例之勞工，按月 提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶、雇 主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百 分之六。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂 ，報請行政院核定之。雇主未依本條例之規定按月提繳或足
額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求 損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1、2項、 第31條第1 項分別定有明文。查本件兩造間之僱傭契約自98 年5 月12日起至99年12月31日期間，未依規定按月為原告提 撥足額退休金之事實，為被告所不爭執，依上開法條說明， 原告98年5 月份至99年12月份之薪資均為85,000元。而依照 行政院勞工委員會96年6 月29日修正發布之勞工退休金月提 繳工資分級表，就原告之薪資，於月提繳工資均為87,600元 ，月提繳金額5,256元（計算式：87,600元×6/100 ＝5,256 元），自98年5 月12日起至99年12月31日止之月提繳金額應 為103,255元（計算式：5,256元×20/31＋5,256元×19＝10 3,255元，元以下四捨五入），故被告自98年5月12日起至99 年12月31日止，應按月為原告向勞工保險局提繳之勞工退休 金共計103,255元，惟被告自98年6月起至99年10月止已為原 告提繳共計32,116元（計算式：1,091元＋〈1,818元×16〉 ＋1,937 元＝32,116元），有已繳納勞工個人專戶明細資料 乙份在卷可按，自應從中扣除之，據此，原告自得向被告請 求該退休金為71,139元（計算式：103,255 元－32,116元＝ 71,139元），而前開應提繳之金額，僅係存在於勞工個人之 退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運 用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領 退休金（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提 案第14號研討結果參照），是原告主張被告應提撥勞工退休 金14,808元至原告之勞工退休金專戶，自屬有據。(六)綜上，原告自得向被告請求123,458 元（計算式：68,023元 ＋55,435元＝123,458 元）及將退休金提繳差額14,808元存 入原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
七、次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限。民法第334 條 第1 項亦定有明文。再按債務之抵銷，以雙方當事人互負債 務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本 上即無抵銷之可言，此有最高法院18年上字第1709號判例可 參。查本件被告主張原告之請求金額應於294,965 元之範圍 內抵銷，無非以原告於被告於大陸地區設立之睿力旺公司工 作期間有：①於98年10月16日因原告與睿力旺公司員工黃小 玲至銀行領取人民幣現金45,000元後，未直接返回公司，遭 歹徒行搶，損失上開45,000元人民幣，而原告當日報告願意 負賠償，故被告自得向原告求償人民幣45,000元。②原告於 睿力旺公司工作期間招募六位大陸員工，但未依當地法令簽
定勞動合同，其中一位員工莫運全於99年12月間以睿力旺違 法未簽定勞動合同為由解除勞動關係而向深圳市勞動爭議仲 裁委員會提出仲裁，申訴請求睿力旺公司賠償人民幣9,350 元，經仲裁調解睿力旺公司賠償人民幣8,000 元，顯見原告 經睿力旺公司授權代表睿力旺公司執行職務時，因過失行為 致睿力旺公司受有人民幣8,000 元之損害，被告自得依民法 第184條第1項規定，請求原告賠償人民幣8,000 元。③原告 於大陸任職期間，保管「臺幹預備金」人民幣10,000元，事 後原告於100年1月4 日辦理交接時，竟表示已挪用臺幹預備 金借支王曉音4,000元、借支陳俊逢2,000元、及借支原告3, 000元，僅餘1,000元。足見原告未依職務保管該款項，故原 告應就為上開挪支人民幣9,000 元之行為，對被告負賠償責 任等事實，為其論述之依據，惟本件原告係因接受被告之派 遣至大陸地區之睿力旺公司工作，既如前述，則睿力旺公司 與被告公司各自擁有獨立財產及財務結構，依法均為獨立之 法人，然上開事由均發生在原告任職於大陸地區之睿力旺公 司，顯與被告無涉，申言之，被告並無法持上述之事由進而 向原告主張賠償債權之餘地，依前揭法條及判例意旨說明， 被告所為之上開抵銷主張，自與抵銷之要件不符，是其所為 上開辯解，洵屬無據，顯無足採。
八、從而，原告本於勞動契約之法律關係，先位聲明請求（一） 被告給付123,458元及自起訴狀繕本送達之翌日即100年3 月 18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；（二）被 告應將退休金提繳差額14,808元存入原告於勞工保險局設立 之勞工退休金專戶，均為有理由，應予准許；逾此部分之請 求，應予駁回。至於原告備位聲明，係主張兩造勞動契約存 在下，請求（一）被告應給付359,831 元及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；（二 ）被告應將退休金提繳差額14,808元提撥至原告之勞工退休 金專戶。因原告先位聲明經本院審理認此部分一部有理由， 而為原告部分勝訴之判決，自無庸再就原告備位聲明審理， 附此敘明。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與 本判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。九、本件判決原告勝訴部分係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之 判決，爰依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，請准宣告 免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許。十、據上論結：原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3 款、第 392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
臺灣板橋地方法院三重簡易庭
法 官 趙炳煌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
書 記 官 胡明怡
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