臺灣臺北地方法院民事簡易判決 103年度北簡字第1134號
原 告 王德興
訴訟代理人 謝佳伯律師
複代 理 人 陳義文律師
被 告 志福企業股份有限公司
法定代理人 林東和
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國103年3月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○號建物（權利範圍二分之一），於民國七十四年四月十三日，以收件字號：大安字第一０三四五０號所設定之擔保債權總金額本金最高限額新臺幣伍拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國74年間，為擔保當時原告所開設之公 司將給付對被告之貨款，乃將原告所有門牌號碼臺北市○○ ○路0段000巷00號建物權利範圍2分之1（下稱系爭建物）， 設定額度新臺幣（下同）50萬元抵押權予被告（下稱系爭抵 押權），嗣雙方雖多有商業上往來，但貨款均已結清，原告 因事繁遺忘而未向被告請求塗銷抵押權。但兩造間債之關係 早已因清償而消滅，抵押權基於從屬性已失所附麗。又系爭 抵押權所擔保債權之存續期間為自74年4月12日起至77年4月 11日止，自77年4 月11日起已確定開始計算時效，遑論兩造 間原因關係為何，縱採最長消滅時效15年，被告之請求權已 於92年間罹於時效，系爭抵押權亦於97年因5 年除斥期間經 過而消滅。為此訴請確認抵押債權不存在，及依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。對 被告之答辯陳述：原告當時簽發本票是要作為保證票，原告 承認當時有欠被告錢，但原告後來有拿日本支票給被告等語 。並聲明：㈠確認被告對原告所有系爭建物於74年4 月13日 以收件字號大安字第103450號所設定之抵押債權不存在。㈡ 如主文第1項所示。
二、被告辯稱：原告沒有清償債務，躲了20幾年都找不到人，現 在被告仍執有原告當時所簽發面額50萬元、3 萬元本票。本 票簽發的時間是在設定抵押之後，設定抵押不會開本票作擔 保，原告所述有拿日本支票給被告也不實在。原告主張時效 抗辯，是利用法律的規定，希望原告要有良心不要欠債不還 等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、查原告於74年4月13日將其所有門牌號碼臺北市○○○路0段 000 巷00號建物權利範圍2分之1，設定抵押權予被告，收件 字號：大安字第103450號，登記擔保債權額總金額為本金最 高限額50萬元，登記存續期間為自74年4月12日起至77年4月 11日止，清償日期依照契約約定等情，有原告提出之建物登 記第二類謄本附卷可稽，且為被告所不爭執，堪信為真實。四、原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，為無理由： 原告雖主張：系爭抵押權擔保之債權，早已因清償而消滅云 云，但為被告所否認，原告既自承有欠被告錢（見本院103 年3月7日言詞辯論筆錄），原告自應就其主張清償之有利於 己事實負舉證之責，惟原告並未舉證證明以實其說，是原告 主張：系爭抵押權擔保之債權，早已因清償而消滅云云，無 足憑取。況被告辯稱：原告沒有清償債務，被告現在仍執有 原告當時所簽發面額50萬元、3 萬元本票之事實，業據其當 庭提出到期日均為74年12月10日，面額為50萬元、30萬元之 本票2紙為證（見本院103年3月7日言詞辯論筆錄），堪認屬 實，足見系爭抵押權擔保之債權迄未清償。是原告主張：系 爭抵押權擔保之債權，早已因清償而消滅云云，並據以起訴 請求確認被告對原告所有系爭建物於74年4月13日以收件字 號大安字第103450號所設定之抵押債權不存在，為無理由， 應予駁回。
五、原告請求塗銷系爭抵押權登記部分，為有理由： 按請求權，因15年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。所有人對於對 於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第125 條前段、第 880條、第767條第1 項中段分別定有明文。又所有人排除侵 害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵 押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經 登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押 權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求 權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參 照）。再消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否， 即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過 ，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最 高法院85年度台上字第646 號判決意旨參照）。查本件系爭 抵押權所擔保之債權，原告雖未引用民法第127條第8款之規 定，但本件有無民法第127條第8款所定2 年短期時效期間之 適用，尚非無疑，而縱依民法第125 條前段所定一般時效期 間15年計算，系爭抵押權之存續期間至77年4 月11日止，已
如前述，參以被告所提出之面額50萬元、30萬元本票之到期 日均為74年12月10日，堪認系爭抵押權擔保之債權清償期最 遲於77年4 月11日已屆至，則系爭抵押權所擔保債權之請求 權算至92年4月10日即罹於15年時效，且實行系爭抵押權之5 年除斥期間自斯時起算，至97年4 月10日亦應已屆滿，被告 既未於97年4 月10日前實行系爭抵押權，揆諸上開規定，系 爭抵押權已因消滅時效完成後5 年除斥期間之經過而消滅。 是原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷歸屬 於原告權利範圍之系爭建物上系爭抵押權之登記，以除去其 所有權之妨害，洵屬有據。
六、從而，原告請求被告將門牌號碼臺北市○○○路0段000巷00 號建物（權利範圍二分之一），於74年4月13日，以收件字 號大安字第一０三四五０號所設定之擔保債權總金額本金最 高限額50萬元之抵押權登記塗銷之範圍內，為有理由，應予 准許，至原告逾此範圍之請求則非有據，應予駁回。七、本件雖係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告 敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1 項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表 示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告請求被告 塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表示 ，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規 定依職權宣告假執行之餘地，附此敘明。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述，經審酌 後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，併予敘明。九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條，判決如主文。
十、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文第3項所示金額 。
中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 羅富美
以上判決正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0段000巷0號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
書記官 劉英芬
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