貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),矚上重訴字,96年度,84號
TPHM,96,矚上重訴,84,20071228,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度矚上重訴字第84號
　　上　訴 人　 台灣台北地方法院檢察署檢察官
　　被　　 告　 丙○○
　　選任辯護人　宋耀明律師
　　　　　　　　陳　明律師
　　　　　　　　薛松雨律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣台北地方法院96年度矚
重訴字第1號，中華民國96年8月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣台北地方法院檢察署96年度偵字第3844號）（聲請併辦案號：
台灣台北地方法院檢察署96年度偵字第22467號、第22468號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、公訴意旨略以：被告丙○○係臺北市民選第二屆及第三屆市 長（任期自民國87年12月25日起至95年12月25日止），為具 有公務員身分之人，明知台北市市長特別費之報支，依據行 政院87年7月21日台87忠授字第05642號函及93年4 月22日院 授主忠字第0930002556號函之規定「以檢具原始憑證列報為 原則，倘有一部份費用確實無法取得原始憑證時，得依首長 、副首長領據列報，但最高以半數為限」，且依據臺北市政 府秘書處預算書「歲出計畫提要及分支項目概況表」之說明 ，市長特別費之用途限於「市長因公所需之招待饋贈等費用 」，故市長特別費中以市長本人所出具領據列報之部分（即 無庸檢具統一發票或收據等原始憑證請領之部分），仍須以 有實際之公務支出為必要。詎被告丙○○竟基於意圖為自己 不法所有之概括犯意，利用擔任臺北市市長之職務上之機會 ，自87年12月至92年12月止，於每月月底即提出其本人出具 之領據一紙，請領次月之市長特別費半數之全額即新台幣（ 下同）17萬元，致負責審核之臺北市政府秘書處會計人員趙 小菁、孫蜀、莊美珍、謝鎙環、伍碧霞（按：應係伍必霞， 起訴書誤載）、周秀霞等人，均陷於錯誤，認定被告丙○○ 於領得特別費之半數後，來日定會支出使用於預算書所指定 之公務，而於次月初即將該月份之17萬元匯進被告丙○○於 臺北（富邦）銀行市府分行之000000000000號薪資帳戶內（ 惟其中87 年12月份之3萬8千3百元、88年1、2月份各17萬元 、88年7 、8月份各4萬元、88年10月份3萬元、88年12月份4 萬元及89年1月份1萬3千4百元係以現金支付）。然被告丙○ ○於領得該等金額計10,238,300元後，至多僅使用其中之 3,495,874元於公務支出，而將領得款與支出款間之差額共



計6,742,426元全數納為己有，並向監察院申報為自己財產 （申報日期分別為88年3月15日、89年11月30日、90年12月 24日及92年3月10日）。至92年11月下旬，臺北市政府主計 處接獲臺北市審計處92年11月19日審北處壹字第0920003269 號函轉審計部函指示應注意機關首長之特別費「有無於月初 尚未發生即先行支付情事」後，報請市長辦公室延後每月以 領據請領半數特別費之時間，詎被告丙○○竟仍基於前述意 圖為自己不法所有之概括犯意，自93年1月起至95年7月本件 案發為止，於每月中旬時，明知該月份已有之公務數額尚未 達特別費之半數，竟仍出具領據一紙請領半數特別費之全額 ，致負責審核之會計人員莊美珍、周秀霞等人均陷於錯誤， 認定該月份丙○○使用半數特別費之全額做公務支出之事實 「已經發生」，而持續將特別費之半數匯進被告丙○○之前 述銀行帳戶內（其中93年度因臺北市議會決議保留特別費預 算一成不得執行，故該年度以領據列報者為每月15萬3 千元 ，至於94年度與95年度則回復為每月17萬元）。被告丙○○ 於領得該等金額計5,066,000元後，亦持續將支出款（至多 633,199元）與領得款間之差額共計4,433,801元全數納為己 有，並向監察院申報為自己財產（申報日期分別為93 年12 月23日、94年12月14日）。以上自87年12月至95年7月止， 被告丙○○計詐領得特別費總計11,176,227元。因認被告丙 ○○，涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之 機會詐取財物罪嫌云云。（公訴人於原審審理期日論告時另 補充陳稱：被告上開所為，並同時觸犯刑法第134條、第342 條之公務員利用職務上之機會背信罪嫌，與上揭貪污治罪條 例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物之罪嫌間 ，應成立「法定競合」關係云云，而「法定競合」云云應係 「法規競合」之口誤，已經本審蒞庭檢察官於本院96年10月 12 日準備期日當庭更正在案）。
乙、程序問題：
壹、起訴範圍之界定：
　一、本件公訴意旨係以被告丙○○係台北市民選第二屆及第 三屆市長，為具有公務員身分之人，明知市長特別費中 以市長本人所出具領據列報之部分，仍須以有實際之公 務支出為必要，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意 ，利用擔任台北市市長之職務上之機會，向台北市政府 秘書處會計業務相關承辦人員實施詐術，謊稱：「來日 必會支出之事實」（自87年12月至92年12止）或「已有 支出之事實」（自93年1月至95年7月止），先後分別領 得10,238,300元（自87年12月至92年12止）、5,066,0



00元（自93年1月至95年7月止）之特別費，其中除3,4 95, 874元（自87年12月至92年12止）、633, 199元（ 自93年1月至95年7月止）有依法使用於公務支出外，其 餘之6,742,426元（自87年12月至92年12止）、4,433, 801元則並未用於公務支出，卻納為己有，自87年12月 至95年7月止，合計詐領11,176,227元，因認其涉有貪 污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取 財物之罪嫌云云，此有起訴書在卷足憑。
二、依原審96年7月31日審理期日筆錄之記載，原審蒞庭檢 察官於該審理期日論告時，陳稱：「檢察官起稱：本件 被告丙○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用 職務上之機會詐取財物罪嫌，除有起訴書所載犯罪事實 及證據可資佐證外，另補充論告詳如論告書所載」云云 ，並於該案辯論終結後之96年8月2日提出該論告書，有 該論告書在卷可稽（見原審卷五，第190頁反面）。而 觀諸檢察官提出之該論告書「玖」項下記載：「綜上所 述，被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務 上之機會詐取財物罪嫌，已臻明確」。另公訴人已當庭 補充起訴書所載犯罪事實，亦涉有刑法第342條背信罪 嫌、第134條公務員犯罪加重處罰之規定，請一併審理 之（見原審卷五，第189頁反面）。因論告書所記載之 論告罪名，與原審96年7月31日審理期日筆錄之記載內 容大相逕庭，本院為瞭解檢察官於原審該審理期日論告 之實際內容，爰依職權先於96年9月20日調取原審該期 日錄音光碟自行勘驗，勘驗結果得知蒞庭檢察官黃惠敏 當日論告內容為：「首先檢察官陳述事實所引用到的法 條是貪污治罪條例第5條第1項第2款，但是在這裡，公 訴人針對論告法條及被告另外觸犯了第342條跟第134條 公務背信，這二條罪屬於『法定競合』，審判長審酌法 條時一併斟酌」等語，有該勘驗筆錄可佐（本院卷一， 第270頁）；嗣本院鑑於上開勘驗時未通知兩造到場， 為求程序之合法完備，復於同年10月12日準備程序當庭 再度播放原審該期日錄音光碟勘驗，勘驗結果確如同本 院96年9月20日勘驗筆錄所記載之內容；檢察官、被告 及選任辯護人對於本院96年9月20日勘驗筆錄之記載及 本院同年10月12日當庭勘驗結果，均表示無意見（本院 卷一，第322頁反面、第323頁正面）。
四、本院為進一步釐清確定本件檢察官起訴之範圍及所引據 之起訴法條，以保障被告丙○○訴訟上防禦權之實施， 受命法官乃依據刑事訴訟法第279條、第273條第1項第1



款之規定，於96年10月12日準備程序當庭詢問本審蒞庭 檢察官有關原審蒞庭檢察官論告時所稱：「背信罪部分 與原先起訴之貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利 用職務上之機會詐取財物罪，二項罪名間應成立「法定 競合」關係云云；其中該所謂「法定競合」關係，究何 所指？是否係指「法條競合」關係？或「想像競合」關 係？」本審蒞庭檢察官稱：原審檢察官關於「法定競合 」云云之說，乃是口誤，應是「法規競合」之意思等語 （本院卷一，第323頁正面、反面）。並於同日準備程 序陳稱：「（問：公訴人認背信罪部分與原先起訴之貪 污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上之機會 詐取財物罪，二項罪名間應成立「法條競合」關係？） 我們認為是特別法與普通法的關係，我們認為原先起訴 之貪污治罪條例第5條第1項第2款是特別法，後來補充 的刑法第342條、第134條是普通法，依據特別法優先普 通法之法理，應優先適用特別法」云云（見本院卷一， 第323頁反面）。
五、按未經起訴之犯罪，除與起訴之犯罪有審判不可分之關 係外，法院不得加以審理，刑事訴訟法第268條有明文 規定，此即所謂「不告不理原則」。另所謂審判不可分 者，係指未起訴之犯罪事實，屬於已經起訴犯罪事實之 一部，其起訴之效力及於犯罪事實之全部而言。（最高 法院35年度京覆字第214號刑事判決意旨參照）經查本 件公訴人僅起訴被告丙○○涉嫌犯有貪污治罪條例第5 條第1項第2款之罪嫌，嗣公訴人雖於原審法院最後審理 期日論告時，補充陳稱：被告丙○○除犯有貪污治罪條 例第5條第1項第2款之罪嫌外，同時並觸犯刑法第342條 、第134條公務背信罪嫌，並稱上開二罪間應成立「法 定競合」（應係「法條競合」之口誤）云云，依據公訴 人主觀認知研判，該補充陳述部分顯僅具提醒法院應注 意相關法條適用之功效，並不生追加起訴或聲請併辦之 法律效果，合先說明。
貳、證據能力爭議之認定：
一、被告丙○○、選任辯護人與公訴人對於本院認定事實 所引用卷內卷證資料（包含人證、文書證據），除下 列部份外，並無證據證明係公務員違反法定程序所取 得，且被告及其選任辯護人於審判期日對本院提示之 卷證，就證據能力均未表示爭執，而卷內之文書證據 亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況及不 得作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條至第159條



之5之規定，卷內卷證資料（包含人證、文書證據）均 有證據能力。
　二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1 項定有明文；又同法第160條規定，證人之個人意見或 推測之詞，除係以其實際經驗為基礎者外，亦不得作 為證據。本件偵查中證人周秀霞之96年1月25日偵查筆 錄（見95年度他字第6422號偵查卷（以下簡稱他字卷 ）八，第25至33頁）、伍必霞之96年2月1日偵查筆錄 （他字卷八，第251至255頁）、趙小菁之96年1月31 日偵查筆錄（他字卷八，第211至215頁、第220至222 頁、第227至235頁）、林得銓之96年1月26日偵查筆錄 （他字卷八，第83至90頁）、孫蜀之96年1月26日偵查 筆錄（他字卷八，第96至102頁）、廖鯉之95年9月12 日偵查筆錄（他字卷一，第57至58頁）、林秀風之95 年11月13日偵查筆錄（他字卷一，第259至266頁）、 甲○○之96年2月12日偵查筆錄（他字卷十一，第379 至383頁）、鄭瑞成之96年2月9日偵查筆錄（他字卷十 一，第299至303頁）、王麗珍之95年12月6日偵查筆錄 （他字卷四，第166至174頁）、沈榮泉之96年1月2日 偵查筆錄（見他字卷六，第1至6頁）、沈勵強之96 年 1月25日偵查筆錄（他字卷八，第1至7頁）、謝鎙環之 96年1月26日偵查筆錄（他字卷八，第74至78頁）、徐 玉美之96年1月31日偵查筆錄（他字卷八，第237至242 頁），康炳政之95年12月20日偵查筆錄（他字卷五， 第22頁至第28頁）、周志誠之95年12月5日偵查筆錄（ 他字卷四，第97頁至第102頁）、楊實秋之95年12月15 日偵查筆錄（他字卷五，第3頁至第7頁）、方惠中之 95年11月22日偵查筆錄（他字卷三，第67頁至第75 頁 ）、孫振妮之95年11月15日偵查筆錄（他字卷二，第 23頁至第24頁），孫麗珠96年1月3日偵查筆錄（他字 卷六，第74頁至第77頁），均係向檢察官所為之陳述 ，性質上雖屬傳聞證據；惟本院審酌前開證人曾於偵 查中結證在卷，又查無不具任意性等顯有不可信情況 ，且陳述內容就其職位承辦事項所提供之意見，係以 其實際經驗為基礎，爰依刑事訴訟法第159條之1第2項 及第160條規定，肯認其證據能力。
　三、證人林秀風於96年2月12日偵查中證述：「（問：新聞　　　　 稿澄清以後，隔天的聯合報有刊登，你們有無剪報送給　　　　 市長？）沒有，市長自然會看到。」（他字卷十一，第



374頁），屬於證人非親身經歷所為臆測之詞，依刑事訴 訟法第160條規定，無證據能力。至其於當日其餘證述 部分，參酌上述二之分析，應有證據能力。
四、關於卷附證人吳麗洳之96年1月25日偵查筆錄部分（他 字卷八，第39頁至46頁）：
㈠ 證人吳麗洳於原審法院審理中當庭表示96年1月25日偵 查筆錄對於其應訊詢答之記載，與其當時所述意思不 符云云（原審卷四，第27頁背面）。原審法院為求發 現真實，乃依據選任辯護人之聲請，於96年7月23日審 理期日會同兩造勘驗吳麗洳之前揭偵查期日錄音帶， 勘驗結果製有勘驗筆錄在卷足憑（原審卷四，第270 至278頁）。細繹卷附偵查筆錄及原審勘驗筆錄，得見 偵查筆錄關於檢察官及證人吳麗洳之詢答內容，與原 審勘驗之結果顯然有不同之處（詳見本判決附表一） 。經本院於96年10月12日準備程序，提示原審上開勘 驗筆錄，被告及選任辯護人均表示無意見。檢察官亦 陳稱並無意見，僅請求本院斟酌研究證人吳麗洳回答 內容真意云云（本院卷（一），第329頁反面）。 ㈡ 綜上，足見卷附偵查筆錄之記載，核與檢察官與證人 吳麗洳之實際之詢答內容，確實有不相符合之情，是 筆錄記載與證人實際證述內容既有不符，彰顯前開偵 查筆錄不具特信性，而有顯不可信情況，應依刑事訴 訟法第159 條之1第2項之反面解釋，上開記載不符部 分之偵查筆錄，自應以原審法院勘驗筆錄代之，方合 真實。
五、關於卷附證人莊美珍之96年1月25日偵查筆錄部分（他 字卷八，第53頁至第58頁）：
選任辯護人向本院調取證人莊美珍之96年1月25日偵訊 錄音光碟勘驗後，認卷附96年1月25日偵查筆錄關於莊 美珍應訊詢答之記載（他字卷八，第53至58頁），與實 際之詢答內容有不相符合之情，爰具狀聲請本院定期當 庭播放證人莊美珍於上開偵查期日之錄音光碟，進行勘 驗比對，並隨狀檢附原偵訊筆錄之記載內容與錄音譯文 （詳見本判決附表二）供本院參酌，經本院將聲請狀及 錄音譯文繕本送達檢察官收受瞭解；迨於本院96年11月 2日審理期日，檢察官與選任辯護人關於本院是否應當 庭播放莊美珍是日偵訊錄音進行勘驗一節，彼此爭執不 下，經審判長正擬下達裁示之際，檢察官起立稱：對於 選任辯護人所提出之錄音譯文之內容及證據能力均並不 爭執，法院無庸再當庭播放勘驗，但請求本院斟酌證人



莊美珍於上開偵訊時所為證言之證明力云云（本院卷一 ，第111頁反面）。準此，證人莊美珍之96年1月25日該 偵訊期日之證詞內容，當以選任辯護人所提出之錄音譯 文之內容代之。
六、按「除前三條之情形外（按：指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之3），下列文書亦得為證據：一、除顯有不 可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文 書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三 、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作 之文書。」刑事訴訟法第159條之4定有明文。經查： ㈠ 「臺北市議會市政總質詢第4組質詢紀錄（臺北市議會 公報73卷18期）」、「臺北市議會市政總質詢第9組質 詢紀錄（臺北市議會公報73卷19期）」、審計部及主計 處在立法院第六屆第五會期關於特別費法律適用的公聽 會所提出之書面資料（立法院公報第96卷第28期）（原 審卷二，第131至175頁、第114至130頁、第176至206 頁、第340至346頁）、行政院95年11月29日第3017次會 議記錄、行政院主計處及法務部於該日院會之報告內容 （本院卷二，第391頁至第393頁）、立法院邱垂貞委員 關於特別費制度之質詢內容（立法院公報第86卷第4期 ）（本院卷二，第216頁至第217頁）、審計部於95年12 月28日在立法院第6屆第4會期財政委員會第14次全體委 員會所提出之首長特別費領取相關問題之報告（他字卷 六，第33頁至第36頁）、楊石金所提出之台北市政風處 政風狀況反映表（他字卷六，第88頁至第169頁），均 係公務員於公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時 製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定 ，具有證據能力。
㈡ 臺北市政府秘書處提供之「臺北市長支薪標準與福利」 （原審卷二，第245頁）、法務部95年11月29日「法務 部就有關首長特別費之法律諮商意見」（他字卷十三， 第167至168頁），行政院主計處在立法院第6屆第4會期 法制委員會中所提出之「中央及地方政府各機關特別費 編列與支用情形」報告（他字卷六，第33頁至第36 頁 ）、財政部於95年年12月28日在立法院就首長特別費相 關問題報告資料（他字卷六，第15頁至第17頁）、審計 部95年12月28日在立法院就「首長特別費逾期未繳回、 偽造單據報銷，成為非法所得之課稅問題」報告（他字 卷六，第33頁至第37頁）、立法院預算中心「96年度中



央政府總預算整體評估報告下冊」（本院外放證物）， 均係各該機關其職務上作業事項表示意見，核屬刑事訴 訟法第159條之4第3款其他可信之特別情況下製作之文 書，具證據能力。
㈢ 選任辯護人提出朱石炎教授95年12月5日於國立政治大 學公企中心舉辦之「機關首長特別費及其相關問題座談 會」引言資料及黃錦堂教授同日之引言資料（他字卷十 四，第153至164頁）；公訴人於原審法院96年6月5日審 理中當庭提出之非供述證據編號58「網路新聞報導列印 部分」及編號60「凱達格蘭學校國務機要費與首長特別 費制度改革」論壇資料（原審卷三，第108頁、第167 至177頁），均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，依刑事訴訟法第159條第1項，無證據能力。丙、實體方面：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1項定有明文。次按刑事訴訟上證明之資 料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定（最高法院76年度台上字第4986號刑事判例意旨參照）， 其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直 接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證 被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗 上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年 度上字第67號刑事判例意旨亦甚彰明。
貳、公訴意旨認被告丙○○涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款 公務員利用職務上之機會詐取財物之犯嫌云云，無非係基於 以下之論據：
一、被告丙○○自87年12月25日起至95年12月25日止，先 後以領據列報所領取之特別費總額共計有15,304,300 元（其中87年12月25日起至92年12月止，共計領有10, 238,300元；93年1月起至95年7月止，共計領有5,066, 000元），但被告丙○○充其量頂多僅將其中4,129, 073元（其中87年12月25日起至92年12月止，共有 3,495,874元；93年1月起至95年7月止，共有633,199 元）用於公務支出，其餘共計有11,176,227 元（其中 87年12月25日起至92年12月止，共有6,742,426元；93



年1月起至95年7月止，共有4,433,801元），並未實際 用於公務支出，該未實際支出之1,117,6227元特別費 ，即為其貪污之所得。
二、被告丙○○於出具領據時有不法所有之意圖及詐術之 實施。
㈠ 依據財政部66年8月11日台財稅字第35323號函認特別 費「係因公支用，應依規定檢具憑證或首長領據列報 ，核非個人所得，應免納所得稅」，明白指出特別費 並非個人所得（財政部95年12月7日函覆該署之台財稅 字第09501016900號函仍維持此見解）。另查臺北市政 府市長特別費預算之編列，88年度一級用途別科目是 特別費，二級用途別科目亦是特別費；88年7月1日至 95 年度，一級用途別科目業務費，二級用途別科目特 別費。而依「臺北市政府秘書處各項費用明細表」及 「臺北市政府秘書處歲出計畫提要及分支項目概況表 」內容欄之說明，市長特別費均係作為市長「因公所 需之招待餽贈等」之費用，且臺北市地方總預算編製 作業手冊對特別費之定義為「凡因公所需之招待餽贈 及工作活動費等費用屬之」、「凡因公所需之招待餽 贈、工作活動費及應實際需要核定有案之機要費等屬 之。」再者，臺北市91、92、93、94、95年度地方總 預算編製作業手冊對特別費之定義為「凡機關因公所 需之招待餽贈、工作活動費及應實際需要招待外賓等 費用屬之」。從上可知臺北市長特別費之用途依規定 係限於公用支出，且被告丙○○長期任公職，對此等 公務常識不可諉為不知。而被告丙○○於95年11月14 日第一次偵查訊問時亦坦承其認為以領據具領部分之 特別費之性質應該全部都要用於公益的用途上，檢察 官因而認被告丙○○主觀上明知特別費必須使用於公 務。
㈡ 行政院87年7月21日台87忠授字第05642號函及93年4月 22日院授主忠字第0930002556號函規定特別費「以檢 具原始憑證列報為原則，倘有一部份費用確實無法取 得原始憑證時，得依首長、副首長領據列報，但最高 以半數為限」，其函文所謂「倘有一部份費用確實無 法取得原始憑證」，文義上明顯以「有實際支出」為 前提。92年11月審計部台北市審計處復以92年11月19 日審北處壹字第0920003269號函指示臺北市各公家單 位應注意特別費「有無於月初尚未發生即先行支付情 事」，其所謂「尚未發生」當然指「支出之事實尚未



發生」。公訴人推論此函更進一步具體指出不得於「 尚未發生支出事實前即先行支付特別費」，而認特別 費之支領須以有實際支出為前提。並以臺北市政府自 接獲此函後，在實務上即針對市長特別費以領據列報 之部分，從當月初一即匯款給付改為當月之月中始匯 款給付（證人沈勵強、吳麗洳、莊美珍、周秀霞、林 得銓等人之證詞及附卷之臺北市政府特別費支出傳票 附卷參照）。且以被告丙○○之於95年11月14日偵查 中之供述，推認被告丙○○主觀上明知其在92年12月 以前，於月初出具領據請領特別費，其實已向會計人 員承諾「來日會有支出之事實」，而會計人員亦係基 於此種確信始願於月初即先行支付。而自93年1月起， 被告丙○○於月中出具領據請領特別費時，其實係向 會計人員表示「已有支出之事實」，而會計人員亦係 基於此種確信始願支付以償還其墊款（證人林得銓、 吳麗洳、莊美珍、周秀霞、鄭瑞成等證詞參照）。但 公訴人以前述被告丙○○帳戶於92年12月之前每月領 款後至該年度結束時並未有全部之實際支出，至93年1 月以後，被告丙○○復明知並未有全部支出，仍每月 出具領據以「已有全部支出」為由支請領半數特別費 之全額17萬元，其有詐術之實施與不法所有之意圖。 ㈢ 再查特別費與薪資不同，薪資在發給時並未要求公務 員每月出具領據，但特別費如果請領人若沒有出具領 據，各機關不會主動發給，出具領據本身就是一種積 極之意思表示行為，即「日後會支出之承諾」，或是 「本月從月初至今已有支出之事實」，故被告丙○○ 在無全額支出之打算（92年12月之前）及無全額支出 之事實（93年1月以後）下，仍出具領據請領特別費半 數之全額，即屬實施詐術之積極作為。
㈣ 被告丙○○臺北市長任內，每月卻固定轉匯20萬元至 其配偶周美青中國國際商業銀行國外部之帳戶（帳戶 往來明細影本附卷參照），匯款數額超過薪資所得（ 經查約15萬元）約5萬元。再者，其於每年年底向監察 院申報財產時，係將所有帳戶（含配偶周美青之帳戶 ）之存款均列入（88年度至94年度公職人員財產申報 表影本附卷參照），並未加註那些部分是未支出之特 別費，主觀上顯然已無日後再支出之打算，被告馬英 九於主客觀上，對於上年度未支出之特別費，均已納 為己有。
㈤ 臺北市議員李新曾於89年11月17日公佈臺北市政府一



二級單位首長的「年收入排行榜」，丙○○市長以六 百四十多萬元（含特別費）排名第三。當時臺北市政 府主計處即發佈新聞稿指出，由於特別費為首長因公 所需的招待饋贈、婚喪喜慶等支用，不屬於首長的收 入，應該扣除（臺北市政府89年11月17日新聞稿、89 年11月18日聯合報第18版新聞報導網路列印本及臺北 市政府主計處處長甲○○96年2月12日訊問筆錄、同處 副處長鄭瑞成96年2月9日訊問筆錄、主計處科長林秀 風96年2月12日訊問筆錄附卷參照）。被告丙○○當時 任職市長，對此新聞事件及特別費不屬首長收入之性 質，焉有不知之理？
叁、訊據被告丙○○固就其係臺北市民選第二屆及第三屆市長（ 任期自民國87年12月25日起至95年12月25日止），為具有公 務員身分之人，按月領有市長「特別費」，其中一半金額屬 於「單據核銷」，另一半屬於「領據列報」；其中「領據列 報」部分，除87年12月份金額為38,300元，另93年度因台北 市議會決議保留一成不得執行外，其餘期間每月為17萬元； 自87年12月25日起至95年7月止，所領取之屬於「領據列報 」之特別費總額為15,304,300元。（其中87年12月25日起至 92年12月止部分為10,238,300元；93年1月起至95年7月止部 分為5,066,000元）；所領取之市長「特別費」，除87年12 月份金額38,300元、88年1月、2月份金額各17萬元、88年7 月、8月金額各4萬元、88年10月份金額3萬元、88年12月份 金額4萬元及89年1月份金額13,400元係以現金支付外，其餘 之金額均撥入丙○○於台北（富邦）銀行市府分行之000000 000000號薪資帳戶內；關於特別費每月領取之時間，88年1 月份至92年12月份，係於前一個月底申請，於每月「月初」 即以現金領取或匯入其上開薪資帳戶內（但87年12 月份之 38,300元部分，係與88年1月份之17萬元同時以現金領取） ，93年1月起至95年7月止，均係於「月中」匯入其上開薪資 帳戶內；其先後於88年3月15日、89年11月30日、90 年12月 24日、92年3月10日、93年12月23日、92年12月14日，有將 上開薪資帳戶之存款餘額向監察院申報，且未於財產申報表 上註記「尚未支出特別費」字樣；且其有由上開薪資帳戶， 按月轉帳20萬元至其配偶周美青名下之帳戶等情，均直言不 爭。然堅決否認有何貪污犯行，辯稱：「領據列報」之特別 費，屬於政府給予首長之「特別酬庸」或「實質補貼」，且 一旦經以領據具領後即完成核銷，屬於「私款」，依規定無 庸記帳，具領人亦無須承諾「來日會有支出之事實」或「實 際上已發生支出之事實」，且其並非出納、會計專業人員，



對於相關單位之函釋並不瞭解，其在95年11月14日偵查中對 於檢察官所詢「領據特別費是否屬於公款」之問題，其答覆 是「如果認為是公款，沒有用完要繳回，應該要改變制度， 改用必須核銷的方式，要做支出的明細說明用途」，孰料經 檢察官曲解認定其已坦承於領取領據特別費時即已知悉該部 分款項屬於公款；又其於該日偵訊時曾引用台北市政府95 年11月10日府秘會00000000000函給審計部台北市審計處， 認為「領據列報特別費數額即為支出數額，並無剩餘問題， 這是在月底具領時候，設計是這樣」，實際上直至於95年8 月間，特別費案開始爭執討論後，其經向市政府主計處長（ 經查係甲○○）跟法規會主委（經查係陳清秀）請教及查閱 相關之函令後，方知道特別費全部，無論屬於「單據核銷」 或「領據列報」，均必須用於因公招待、餽贈，在向渠等請 教詢問之前，其主觀上以為「領據列報」一旦經具領便完成 核銷手續，即屬於「私款」，其並不瞭解該部分之特別費亦 必須全部要用於公務支出，其主觀上向認為其領取「領據列 報」特別費之方式，於法有據，且是全國通行多年之「行政 慣例」，又其未親自經手處理相關領用事宜，是會計、出納 人員及其辦公室人員按月主動依例辦理，其並無按月實施詐 術，且其對於相關領取之規定，並不知情，焉可說其有「實 施詐術」或會計人員有「陷於錯誤」？且其依法循例本有權 領取該「領據列報」之特別費，殊難謂其有何為自己不法所 有之意圖；再者其已經先後分別將其所領取之上開「領據列 報」特別費，全數作為因公益、公務所需之招待餽贈等費用 ，且先後公益、公務捐贈之金額遠超過所領取「領據列報」 之特別費達四倍之多，其並未從中詐取任何分文，相關詳細 捐贈支出可參考誠品聯合會計師事務所查核報告及所提出之 卷附捐款收據或證明書，其絕並無詐取得任何不法所得。其 雖先後於88年3月15日、89年11月30日、90年12月24日、92 年3月10日、93年12月23日、92年12月14日，向監察院辦理 公務員財產申報時，曾將上開薪資帳戶之存款餘額列入申報 內容，且未於財產申報表上註記「尚未支出特別費」之字樣 ，乃因依據公職人員財產申報法之相關規定，凡帳戶內有超 過100萬元存款即應申報，否則經查獲發覺即會遭處罰，該 法雖稱財產申報法，但並非申報人所申報之所有項目即代表 歸屬於申報人之財產，又該法並未規定於財產申報表上須註 記「尚未支出特別費」之字樣，且其是否有於申報書上註記 上開字樣，與其是否有將特別費納為己有，應屬兩回事，遑 論於上開二階段期間內，其個人所為公益、公務之捐贈之總 金額，已超過所領取「領據列報」特別費之數目達四倍之多



，其殊無必要再於財產申報書上註記「尚未支出特別費」字 樣；基於「動產混同」之觀念，「領據列報」特別費一旦入 帳後即與該帳戶或其他帳戶之存款無法分離，且其當時認為 「領據列報」特別費為「實質津貼」或「實質補貼」，屬於 「私款」，是以其按月轉帳20萬元至其配偶周美青名下之帳 戶內之行為並無不法，並正足顯示其主觀上認知領據核銷之 特別費為「津貼」或「補貼」，當時如其知悉「領據列報」 特別費之性質，且有詐欺之犯意，則其將該部分金額以現金 領出，並對外宣稱花用完畢即可，依公訴人在另案（按：應 指最高法院檢察署特別偵查組96年度特偵字第4號案件）「 支出大於或等於收入係屬無法追查，即認不能構成犯罪」之 辦案認知，其顯也應以該等方式處分特別費，然此寧係檢察 官處罰老實人，卻輕縱實際可能有詐欺犯意及行為之人之所 應採取之偵查方式？其根本沒有犯罪，既沒有犯罪意圖，更 沒有犯罪行為。目前有關以領據列報的特別費的案件，共計 九件，除了其本人以外，尚有許添財、許陽明、呂秀蓮、謝 長廷、蘇貞昌、游錫堃、陳唐山、翁岳生等八人，因檢察官 認定標準不同，寬嚴不一，關於領據列報部分只有其一人被 起訴，其他八件同樣以領據列報部分都不起訴，雖然台灣台 北地方法院也已判決其無罪，但令人遺憾與痛心者是，檢察