臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第340號
上 訴 人 陳柏仰
陳美瓊
共 同
訴訟代理人 陳怡融律師
被上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳祖培
訴訟代理人 薛安書
張昭輝
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
105 年9 月29日臺灣屏東地方法院103 年度訴字第686 號第一審
判決提起上訴，本院於106年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：（一）第一項確認抵押權及擔保債權為陳美瓊所有；（二）第二項其中上訴人就如附表所示不動產第二順位抵押權所為移轉物權行為，應予撤銷部分，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人就如附表所示不動產第一順位抵押權所擔保新台幣拾捌萬零捌佰玖拾玖元，所為讓與之債權行為及準物權行為，應予撤銷。
被上訴人其餘備位之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人陳瑞馳於民國88年12月16日登記為附 表所示房地（下稱系爭房地）之所有權人，上訴人陳美瓊於 103 年4 月29日以判決移轉為原因，登記取得系爭房地應有 部分2 分之1 ，與陳瑞馳形成共有關係。而陳美瓊因借款及 保證債務關係，積欠被上訴人共計本金新臺幣（下同）2,40 0 萬元及利息、違約金未清償，經被上訴人取得支付命令及 確定證明書（下稱執行名義）後，聲請強制執行陳美瓊之財 產，並由執行法院以92年度執字第3441號強制執行事件（下 稱執行事件）核發屏院高民執辛字第92執3441號債權憑證（ 下稱系爭債證）。其次，陳瑞馳於88年12月30日提供系爭房 地設定擔保債權總金額147 萬元之第1 順位抵押權予抵押權 人公務人員住宅及福利委員會（後由內政部營建署【下稱營 建署】承受，下稱首順位抵押權）；暨於98年5 月14日提供 系爭房地設定擔保債權總金額240 萬元之第2 順位最高限額 抵押權予抵押權訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土 銀），並貸得200 萬元（下稱次順位抵押權，與首順位抵押
權合稱系爭抵押權）。又陳美瓊於103 年4 月21日代為清償 陳瑞馳對於營建署所負公教貸款債務180,899 元（下稱公教 借款），並取得公教借款債權（下稱公教債權）及清償證明 書（公教清償書）；暨於103 年4 月21日代為清償陳瑞馳對 於土銀所負貸款債務1,972,227 元（下稱土銀借款），並取 得土銀借款債權（下稱土銀債權）及抵押權移轉證明書（下 稱土銀抵押證明），且於103 年6 月17日登記為次順位抵押 權之抵押權人。嗣陳美瓊為避免取得之債權及抵押權遭被上 訴人強制執行，竟於103 年6 月18日將其對於陳瑞馳取得之 公教債權、土銀債權合計2,153,126 元（下稱系爭債權）及 系爭抵押權，讓與其子即上訴人陳柏仰，且於103 年6 月19 日將次順位抵押權登記予陳柏仰（下稱系爭登記）。惟陳美 瓊於處分公教債權及從屬之首順位抵押權，因尚未依法受移 轉登記為首順位抵押權人，致其此部分處分不生效力，故公 教債權及首順位抵押權仍歸陳美瓊所有。另陳美瓊明知所有 系爭房地應有部分2 分之1 財產，不足以清償系爭債證所示 債權，已陷於無資力狀態，竟仍將系爭債權及系爭抵押權贈 與陳柏仰，顯害及被上訴人債權等情。爰依民事訴訟法第 247 條第1 項規定、民法第244 條第1 項、第4 項撤銷權規 定，就首順位抵押權及其擔保債權部分，先位聲明：（一） 確認公教債權及首順位抵押權為陳美瓊所有；備位聲明：上 訴人間所為贈與公教債權及首順位抵押權之債權及物權行為 ，應予撤銷。就次順位抵押權及其擔保債權部分，聲明：（ 一）上訴人間所為贈與土銀債權及次順位抵押權之債權及物 權行為，應予撤銷。（二）陳柏仰應塗銷系爭登記。二、上訴人則以：陳美瓊與前夫陳瑞馳於98年離婚，離婚前雙方 共有系爭房地所有權，陳瑞馳為讓陳美瓊難堪，私自以系爭 房地向營建署及土銀貸款後，未繳納貸款本息，致房地遭查 封，陳柏仰因非系爭債權之利害關係人，無從因清償債務而 取得系爭債權，遂借用陳美瓊名義清償債務，故陳美瓊於取 得系爭債權後，將系爭債權及系爭抵押權讓與陳柏仰，係因 彼等間借名關係終止後所為行為，並非無權處分，亦未侵害 被上訴人之債權等語置辯。
三、原審判決（一）確認公教債權及首順位抵押權為陳美瓊所有 。（二）上訴人間所為贈與土銀債權及次順位抵押權之債權 及物權行為，應予撤銷。（三）陳柏仰應塗銷系爭登記。上 訴人不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人 於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。四、兩造不爭執事項
（一）陳瑞馳於88年12月16日登記為附表所示房地之所有權人，
陳美瓊於103 年4 月29日以判決移轉為原因，登記取得系 爭房地應有部分2 分之1 ，而與陳瑞馳形成共有關係。（二）陳美瓊因借款及保證債務關係，積欠被上訴人200 萬元、 400 萬元、1,100 萬元、100 萬元、100 萬元、300 萬元 、200 萬元，合計本金2,400 萬元及利息、違約金未清償 ，經被上訴人取得支付命令及確定證明書後，聲請強制執 行陳美瓊之財產，並由執行法院以92年度執字第3441號強 制執行事件核發屏院高民執辛字第92執3441號債權憑證。（三）陳瑞馳於88年12月30日提供系爭房地設定擔保債權總金額 147 萬元之第1 順位抵押權予抵押權人公務人員住宅及福 利委員會（收件字號為88年屏登字第257750號）。（四）陳瑞馳於98年5 月14日提供系爭房地設定擔保債權總金額 240 萬元之第2 順位最高限額抵押權予抵押權土銀，並貸 得200 萬元。
（五）陳美瓊於103 年4 月21日代為清償陳瑞馳對於營建署所負 公教貸款債務180,899 元（含本金15,037元、利息1,993 元、違約金26,399元、訴訟費用2,160 元），並取得公教 借款債權及清償證明書。
（六）陳美瓊於103 年4 月21日代為清償陳瑞馳對於土銀所負貸 款債務1,972,227 元（含本金1,829,043 元、利息96,815 元、墊付費用46,369元），並取得土銀借款債權及抵押權 移轉證明書，且於103 年6 月17日登記為次順位抵押權之 抵押權人（上訴人陳美瓊抗辯係陳柏仰以陳美瓊之名義清 償）。
（七）陳美瓊於103 年6 月18日將對於陳瑞馳取得之公教債權、 土銀債權合計2,153,126 元，讓與其子陳柏仰，且於103 年6 月19日將次順位抵押權登記予陳柏仰（收件字號為 103 屏登字第080820號）。
五、兩造爭執事項：（一）陳美瓊是否取得公教債權及土銀債權 ？被上訴人請求確認公教債權及首順位抵押權為陳美瓊所有 ，是否有據？（二）上訴人所為讓與系爭債權（含公教債權 、土銀債權）之債權、物權行為及移轉次順位抵押權之物權 行為，是否害及被上訴人之債權？被上訴人依民法第244 條 第1 項規定，請求撤銷上開債權及物權行為，是否有據？被 上訴人依民法第244 條第4 項規定，請求陳柏仰塗銷系爭登 記，是否有據？分述如下：
（一）陳美瓊是否取得公教債權及土銀債權？被上訴人請求確認 公教債權及首順位抵押權為陳美瓊所有，是否有據？ １、陳美瓊是否取得公教債權及土銀債權？
（１）按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之
限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。 民法第312 條定有明文。又按抵押權設定之後取得抵押物 之人，依最高法院65年台上字第796 號判例意旨，即屬就 債之履行有利害關係之第三人，自得代抵押債務人清償所 欠抵押債權人之債務（最高法院82年度台上字第237 號裁 判要旨參照）；民法第312 條所稱之第三人代位權係一種 法律規定之債權移轉，該第三人為清償後，即得按其限度 ，居於債權人之地位，逕以自己名義代位行使債權人之權 利，無待乎債權人之再行移轉（最高法院85年度台上字第 2180號裁判要旨參照）；民法第312 條所稱之第三人代位 權係一種法律上之債權移轉，同法第295 條第1 項有關「 讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉 於受讓人」之規定當應類推適用（最高法院84年度台上字 第1688號裁判要旨）。依上說明，就債之履行有利害關係 之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利 ，此為法定移轉，第三人並因清償債務而取得該債權之擔 保物權。上訴人抗辯：陳柏仰因非系爭債權之利害關係人 ，無從因清償債務而取得系爭債權，遂借用陳美瓊名義清 償債務，上訴人就清償債務，成立借名登記關係，而陳柏 仰已終止其與陳美瓊間之借名登記關係，故應由陳柏仰實 際取得系爭債權云云。被上訴人否認之，並主張系爭債權 係由陳美瓊以利害關係人身分清償債務而取得等語。（２）經查，陳瑞馳於88年12月30日提供系爭房地（應有部分全 部）設定擔保債權總金額147 萬元之第1 順位抵押權予抵 押權人營建署（原為公務人員住宅及福利委員會，收件字 號為88年屏登字第257750號）；暨於98年5 月14日提供系 爭房地（應有部分全部）設定擔保債權總金額240 萬元之 第2 順位最高限額抵押權予抵押權土銀，並貸得200 萬元 乙節，為兩造不爭執，並有土地及建物第二類謄本影本、 不動產異動索引影本附卷（見原審卷第11-14 、15頁正背 面、17頁正背面）可稽，堪予認定。其次，陳美瓊於103 年4 月21日代為清償陳瑞馳對於營建署所負公教貸款債務 180,899 元（含本金15,037元、利息1,993 元、違約金26 ,399元、訴訟費用2,160 元），並取得公教借款債權及清 償證明書；暨於103 年4 月21日代為清償陳瑞馳對於土銀 所負貸款債務1,972,227 元（含本金1,829,043 元、利息 96,815元、墊付費用46,369元），並取得土銀借款債權及 抵押權移轉證明書，且於103 年6 月17日登記為次順位抵 押權之抵押權人乙節，亦為兩造不爭執，有營建署核給債 務清償證明書、土銀核給債權及抵押權移轉證明書（均影
本）各1 紙在卷（見原審卷9-10頁）可稽，參以陳瑞馳向 土銀屏東分行貸款2 筆借款債務，代償過程均由利害關係 人陳美瓊出面洽談，代償款亦為陳美瓊繳納，且由陳美瓊 親自領取代償證明等情，亦有土銀屏東分行104 年5 月6 日屏逾字第1045001827號函（下稱系爭函示）檢附收據影 本、大額通貨交易申報登錄單、申請書、傳票（以上均影 本）附卷（見原審卷第92-102頁）可稽，堪可認定。又陳 瑞馳於88年12月16日登記為系爭房地所有權人，陳美瓊則 於103 年4 月29日以判決移轉為原因，登記取得系爭房地 應有部分2 分之1 所有權乙節，為兩造不爭執，並有上開 土地及建物謄本、不動產異動索引附卷可稽，堪認陳美瓊 係於系爭抵押權設定後，才從系爭房地原所有權人陳瑞馳 受讓應有部分2 分之1 所有權，揆諸前揭說明，陳美瓊對 於系爭債權之清償，係立於利害關係人之地位，應可認定 （又陳美瓊並非提供擔保物設定抵押權之第三人，故並不 適用民法第879 條第1 項，併予敘明）。而按陳美瓊既為 系爭債權之利害關係人，則其先後清償陳瑞馳積欠營建署 及土銀之抵押債務餘額，依民法第312 條規定，於陳美瓊 清償之限度內承受債權人營建署及土銀之權利，堪認陳美 瓊取得公教債權及土銀債權。
（３）至上訴人抗辯陳柏仰借用陳美瓊名義代為清償系爭債權之 債務，故應由陳柏仰取得系爭債權云云，固舉證人盧建新 之證述為證，暨援引陳柏仰向訴外人郭再添借款，交予陳 美瓊去清償債務，其後，陳柏仰再向訴外人賴坤炎借錢， 清償先前向郭再添借用之款項，而被上訴人亦不爭執陳柏 仰有向賴坤炎借款乙節為據（見本院卷第43頁背面至44頁 背面）。惟被上訴人否認之。經查，陳瑞馳積欠營建署及 土銀之公教借款及土銀借款，均由陳美瓊清償，並取得清 償證明；暨陳美瓊清償土銀借款之債務，代償過程均由陳 美瓊出面洽談，代償款亦為陳美瓊繳納乙節，有系爭函示 可稽，均如前述，堪認陳美瓊代償營建署及土銀之債務， 其代償款係由陳美瓊提出，已徵上訴人抗辯代償款係由陳 柏仰提出云云，不能採信。其次，縱使陳美瓊代償債務之 款項，係由陳柏仰提供，核亦屬陳柏仰與陳美瓊間就該陳 柏仰提供之款項，是否另成立其他法律上關係，自難以陳 柏仰提供款項予陳美瓊代償，即謂係陳柏仰借用陳美瓊名 義代償債務。從而，上訴人抗辯彼等間就代償後陳美瓊取 得系爭債權成立借名登記關係，而陳柏仰已終止上訴人間 前開借名登記契約關係，故陳柏仰始為系爭債權之取得人 云云，不足採信。此參諸曾陪同陳美瓊前往土銀屏東分行
之盧建新於本院證述：「102 年底或103 年時，土地銀行 要拍賣陳美瓊前夫陳瑞馳的房屋，系爭不動產標的經法院 判決，陳美瓊對系爭不動產標的有1/2 的權利，但陳瑞馳 曾以系爭不動產標的全部進行權利抵押，陳美瓊因此到服 務處詢問我這件事情要如何處理。我告訴陳美瓊她在本件 是利害關係人，若她不願系爭不動產標的遭法院拍賣，則 要以利害關係人的身分代位清償，同時承受債權，之後才 能以債權人的身分再向陳瑞馳主張債權…後來土地銀行就 暫時停止對系爭不動產標的進行拍賣。後來陳美瓊與土地 銀行的經理商談代位清償事宜時，溝通並不順暢…。我是 接到陳美瓊的求助電話後，才到土地銀行屏東分行。當時 土地銀行的訴訟代理人、法務承辦人員及劉襄理都在場， 我向他們說明系爭不動產標的經法院判決，認定陳美瓊有 1/2 的權利，陳美瓊基於利害關係人身分可以代位清償， 銀行經理說代位清償、從屬抵押權移轉與陳美瓊的作法， 他們沒有遇過，需要向總行請示再辦理…」（見本院卷第 49頁背面至50頁）等語，益堪認陳美瓊當時確以系爭債權 利害關係人身分，向土銀清償債務，並取得系爭債權。至 上訴人抗辯：引陳柏仰向郭再添借款，交予陳美瓊去清償 債務，其後，陳柏仰再向賴坤炎借錢，清償先前向郭再添 借用之款項云云，縱使為真，亦不足為上訴人有利之認定 。至盧建新僅向陳美瓊表示，陳美瓊確實可以利害關係人 身分向土銀請求代位清償。而陳美瓊是否可以兒子陳柏仰 名義去清償，盧建新曾向陳美瓊表示，陳柏仰是陳美瓊與 陳瑞馳的兒子，將來陳柏仰會繼承系爭房地，盧建新並未 向陳美瓊肯定表示可以由陳柏仰去代位清償乙節，亦據盧 建新於本院證述綦詳（見本院卷第50頁），顯見盧建新亦 向陳美瓊得以系爭債權利害關係人身分，去向土銀代償債 務，並未向陳美瓊表示可由陳柏仰以利害關係人身分去代 償，自不足為有利於上訴人之認定。又按稱「借名登記」 者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而 仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記 之契約（最高法院99年度台上字第1662號裁判要旨參照） 。則本件縱使由陳柏仰提供款項予陳美瓊去代償系爭債權 之債務，揆諸前揭說明，實亦無從就陳柏仰提供資金交由 陳美瓊去代償行為間成立所謂借名登記關係，益徵上訴人 此部分抗辯無據。
２、被上訴人請求確認公教債權及首順位抵押權為陳美瓊所有 ，是否有據？
（１）按債權人得將債權讓與於第三人；讓與債權時，該債權之
擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人 有不可分離之關係者，不在此限。民法294 條第1 項前段 、295 條第1 項分別定有明文。次按債權讓與契約係以移 轉特定債權為其標的，屬於處分行為，債權讓與契約發生 效力時，債權即行移轉於相對人，為準物權契約（最高法 院97年度台上字第1213號裁判要旨參照）；抵押權從屬於 主債權，隨同主債權之讓與而移轉於受讓人（最高法院78 年度台上字第944 號裁判要旨參照）；依民法第881 條之 17準用第879 條第1 項之規定，為債務人設定最高限額抵 押權之第三人，代為清償債務，或因最高限額抵押權人實 行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限 度內，承受債權人對於債務人之債權。此項承受之性質為 法定之債權移轉，其效力與債權讓與相同。倘該債權另有 擔保物權，依同法第295 條第1 項規定，亦隨同移轉於該 第三人（高法院104 年度台上字第2312號裁判要旨）。據 上，當事人間如為民法第294 條規定之債權讓與行為，於 債權讓與行為成立時，該債權固依當事人間之合意而移轉 予受讓人，至擔保物權，則基於同法第295 條規定法定移 轉之效力，亦移轉予受讓人。又按因繼承、強制執行、徵 收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不 動產物權者，應經登記，始得處分其物權。為民法第759 條所明定。足見非因法律行為而取得物權者，雖未經登記 物權，仍取得該物權，僅未經登記，不得處分，以符物權 公示原則。上訴人抗辯公教債權及首順位抵押權均由陳柏 仰取得，陳美瓊並非上開債權及抵押權取得人，故被上訴 人此部分確認之訴無據等語。惟被上訴人否認之，並主張 陳美瓊於處分公教債權及從屬之首順位抵押權，因尚未依 法受移轉登記為首順位抵押權人，致陳美瓊此部分處分不 生效力，故公教債權及首順位抵押權仍歸陳美瓊所有云云 。
（２）經查，陳美瓊於103 年6 月18日將對於陳瑞馳取得之公教 債權、土銀債權合計2,153,126 元，讓與陳柏仰乙節，為 兩造不爭執（惟上訴人否認讓與原因為贈與關係），並有 財政部南區國稅局贈與稅免稅證明書影本附卷（見原審卷 第145 頁），堪認陳美瓊係以贈與方式，將公教債權贈與 陳柏仰。至上訴人雖否認彼等間所為公教債權讓與，係屬 贈與關係云云。惟上訴人抗辯彼等間就代償後陳美瓊取得 公教債權成立借名登記關係，而陳柏仰已終止上訴人間前 開借名登記契約關係，故陳柏仰始為公教債權及其擔保物 權即首順位抵押權云云，不足採取，如前所述。從而，上
訴人抗辯上訴人所為公教債權讓與係屬借名登記關係終止 後之讓與行為，自難採信。
（３）其次，陳美瓊為系爭債權（本爭點雖僅涉及公教債權，然 因第二爭點論述時，涉及土銀債權，為論述完整性，一併 於此論述土銀債權及次順位抵押權）之利害關係人，其先 後清償陳瑞馳積欠營建署及土銀之抵押債務餘額，依民法 第312 條規定，於陳美瓊清償之限度內承受債權人營建署 及土銀之權利，而得公教債權及土銀債權乙節，如前所述 ，堪予認定。又就債之履行有利害關係之第三人為清償者 ，於其清償之限度內承受債權人之權利，此為法定移轉， 第三人並因清償債務而取得該債權之擔保物權，故陳美瓊 因清償系爭債權之債務，而取得系爭債權，且屬法定移轉 關係，亦同時取得系爭抵押權（即民法第759 條非因法律 行為而取得物權，不經登記，仍取得物權即系爭抵押權） ，亦堪認定，故被上訴人主張陳美瓊於代償後取得系爭債 權及系爭抵押權，係屬有據。再者，陳美瓊代為清償陳瑞 馳對於營建署、土銀所負貸款債務後，固僅於103 年6 月 17日登記為次順位抵押權人，而未登記為首順位抵押權人 。然揆諸前揭說明，陳美瓊仍基於法定移轉之非因法律行 為而取得首順位抵押權。
（４）又陳美瓊於103 年6 月18日將對於陳瑞馳取得之公教債權 、土銀債權合計2,153,126 元，贈讓陳柏仰，且於103 年 6 月19日將次順位抵押權登記予陳柏仰乙節，有前述財政 部南區國稅局贈與稅免稅證明書及土地、建物第二類謄本 在卷可稽，堪可認定。本院審酌上訴人間為民法第294 條 規定之系爭債權讓與行為，於債權讓與行為成立時，系爭 債權固依上訴人間之合意而移轉予陳柏仰，至擔保物權即 系爭抵押權，基於同法第295 條規定法定移轉之效力，亦 由陳美瓊移轉予受讓人即陳柏仰，堪予認定。又陳柏仰因 債權讓與關係，固僅於103 年6 月19日受移轉登記為次順 位抵押權人，而未登記為首順位抵押權人。然揆諸前揭說 明，陳柏仰仍基於法定移轉之非因法律行為而取得首順位 抵押權。
（５）綜上，公教債權於上訴人間之債權讓與行為成立時，既已 移轉予陳柏仰，而陳柏仰復基於法定移轉之非因法律行為 而取得首順位抵押權，則被上訴人就此部分先位聲明仍訴 請確認公教債權及首順位抵押權為陳美瓊所有，即屬無據 。
（二）上訴人所為讓與系爭債權（含公教債權、土銀債權）之債 權、物權行為及移轉次順位抵押權之物權行為，是否害及
被上訴人之債權？被上訴人依民法第244 條第1 項規定， 請求撤銷上開債權及物權行為，是否有據？被上訴人依民 法第244 條第4 項規定，請求陳柏仰塗銷系爭登記，是否 有據？
１、被上訴人主張：陳美瓊明知所有系爭房地應有部分2 分之 1 財產，不足以清償系爭債證所示債權，已陷於無資力狀 態，竟仍將系爭債權及系爭抵押權贈與陳柏仰，顯害及被 上訴人債權等情，惟上訴人否認之。
２、經查，陳美瓊於103 年6 月18日將對於陳瑞馳取得之公教 債權、土銀債權（即系爭債權）合計2,153,126 元，贈讓 陳柏仰，並於103 年6 月19日將次順位抵押權登記予陳柏 仰，已由陳柏仰取得系爭債權及擔保物權即系爭抵押權乙 節，如前所述，堪可認定。
３、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤 銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244 條第1 、4 項分別定有明文。所謂無償行為，包括債權行 為及物權行為二者，凡債務人就其財產所為之無償行為， 不論負擔行為或處分行為，如有害及債權人之實現債權， 債權人均得訴請法院撤銷之，以使其債權獲得保全。從而 ，依民法第244 條第1 項規定，訴請法院撤銷債務人之詐 害債權行為，必以債務人因該項詐害行為已陷於無資力之 狀態，而有保全之必要，始足當之。經查，陳美瓊因借款 及保證債務關係，積欠被上訴人200 萬元、400 萬元、1, 100 萬元、100 萬元、100 萬元、300 萬元、200 萬元， 合計本金2,400 萬元及利息、違約金未清償，經被上訴人 取得支付命令及確定證明書後，聲請強制執行陳美瓊之財 產，並由執行法院以92年度執字第3441號強制執行事件核 發屏院高民執辛字第92執3441號債權憑證乙節，為兩造不 爭執，堪可認定。其次，陳美瓊除所有系爭房地應有部分 2 分之1 之權利外，已無其他資產，且該應有部分2 分之 1 權利，並不足以清償被上訴人之債權乙節，除據陳美瓊 於原審陳述不爭執（見原審卷第61頁背面），且迭據被上 訴人陳明，並為陳美瓊所不否認，堪可認定，足見陳美瓊 將系爭債權讓與陳柏仰之債權行為及準物權行為，有害於 被上訴人對於陳美瓊之債權。從而，被上訴人依民法第24 4 條第1 項規定，就公教債權及首順位抵押權部分，備位 請求撤銷上訴人間就公教債權讓與之債權行為及準物權行 為；暨請求撤銷上訴人間就土銀債權之讓與債權行為及準 物權行為，均屬有據。至被上訴人雖請求撤銷上訴人間就
系爭抵押權所為物權處分行為，然系爭抵押權既係依法定 移轉，隨同上訴人間所為系爭債權讓行為，而自陳美瓊移 轉至陳柏仰，足認陳柏仰取得系爭抵押權，並非基於上訴 人間之法律行為而來，此部分抵押權移轉效力，應隨同系 爭債權撤銷而失其依附，自不待被上訴人請求撤銷，故被 上訴人請求撤銷上訴人間就系爭抵押權所為移轉之物權行 為，即屬無據。另土銀債權之讓與債權行為及準物權行為 ，既經撤銷，而歸於消滅，則隨同移轉之次順序抵押權亦 隨同消滅，故被上訴人依民法第244 條第4 項規定，請求 陳柏仰塗銷系爭登記，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第244 條第1 、4 項規定撤銷權 及回復原狀請求權，請求撤銷上訴人間就土銀債權之讓與債 權行為及準物權行為；請求陳柏仰塗銷系爭登記，為有理由 ，應予准許。原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並無 違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。又被上訴人就公教債權及首順位 抵押權部分先位訴請確認公教債權及首順位抵押權為陳美瓊 所有，為無理由，應予駁回。而被上訴人依民法第244 條第 1 項規定撤銷權，備位請求撤銷上訴人間就公教債權讓與債 權行為及準物權行為，為有理由，應予准許。另被上訴人請 求撤銷上訴人間就次順位抵押權所為移轉之物權行為，亦無 理由，應予駁回，原審就此部分及上開先位確認之訴部分， 均為被上訴人勝訴之判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原審此 部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以 廢棄，並改判如主文第二項所示。至被上訴人就首順位抵押 權部分，備位請求撤銷上訴人間就首順位抵押權所為移轉之 物權行為，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴部分有理由，部分無理由；被上訴人備 位之訴部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第449 條第 1 項、第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 陳宛榆
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書 記 官 戴育婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
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│土地標示 │
├───┬──┬──┬──┬───┬──┤
│縣巿 │段 │地號│地目│ 面積 │權利│
│ │ │ │ │（平方│範圍│
│ │ │ │ │公尺）│ │
├───┼──┼──┼──┼───┼──┤
│屏東巿│明正│310 │ 建 │104 │全部│
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│建物標示 │
├───┬───┬───┬────┬──┤
│建 號 │坐落 │建物 │面 積 │權利│
│ │地號 │門牌 │（平方公│範圍│
│ │ │ │尺） │ │
├───┼───┼───┼────┼──┤
│屏東巿│屏東市│屏東巿│總面積 │全部│
│明正段│明正段│太義巷│158.21 │ │
│1846建│310 地│72之1 │陽台 │ │
│號 │號 │號 │24.07 │ │
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│備註：含增建1 樓屋前涼棚磚造鐵架蓋採光│
│罩、4 樓屋前鐵架蓋鐵皮涼棚及5 樓鐵架蓋│
│鐵皮屋。 │
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