臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上更㈠字第7號
上 訴 人 游文昌
訴訟代理人 游林文婷
黃玥彤律師
被上訴人 洪芳哲
訴訟代理人 楊佳勳律師
複代理人 李瑋津
上列當事人間請求清算合夥財產等事件，上訴人對於民國102年
11月8日臺灣彰化地方法院101年度訴字第489號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國106年5月17日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應協同上訴人辦理清算兩造間所出資經營如附表所示事業之合夥財產。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。申 言之，若當事人、訴訟標的及訴之聲明三者均屬相同，縱有 補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追 加可言，應無同法第255條第1項但書規定之適用。且按民法 第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產 之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。二、查上訴人於民國106年3月3日向本院提出民事上訴理由狀， 其上訴聲明原為：「上開廢棄部分：㈠被上訴人應協同上 訴人清算兩造於85年間各自出資新臺幣（下同）500萬元， 用以經營吊車買賣及租賃之合夥事業之合夥財產。㈡被上訴 人應協同上訴人清算兩造於87年間由上訴人出資1000萬元； 被上訴人以勞務出資，用以經營吊車買賣及租賃之合夥事業 之合夥財產。㈢被上訴人應依前二項清算結果給付上訴人合 夥出資及合夥剩餘利益」等語（見本院卷第39頁反面、50頁 ），惟本院於106年4月27日行準備程序時，上訴人依隱名合 夥關係將其上訴聲明更正為：「上開廢棄部分改判以：被 上訴人應就上訴人對於被上訴人所經營之買賣中古吊車等業 務於85年間出資500萬元及87年間出資1000萬元之隱名合夥 ，於上訴人101年5月4日起訴狀聲明退夥送達後二個月時之 合夥財產予以結算」等語（見本院卷第55頁反面），復於同 年5月17日行準備程序時，將上訴聲明更正為：「被上訴
人應協同上訴人辦理清算兩造間所出資經營如附表所示事業 之合夥財產」等語（見本院卷第62、80頁）。按當事人所承 認之事實，該當何種法律關係，屬法律評價範疇，應由法院 依職權認定之，本不受當事人主張之法律見解拘束。本件上 訴人就如附表所示事業之合夥財產，訴求清算之訴訟標的法 律關係，雖未一致定性，惟係就如附表所示之吊車買賣相關 事實，雙方均無爭執，是法院本得依職權以法律之相關規定 ，加以判定雙方法律關係為何，而上訴人係依民法第694條 第1項之規定，主張兩造間如附表所示事業之合夥，於解散 後尚未清算，基此，分析合夥財產之清算程序，係於構成解 散合夥後，所應踐行之程序，故上訴人上開聲明僅係事實上 及法律上陳述有所變更，而訴之聲明、訴訟標的及當事人均 未變更，自非屬訴之變更，核無民事訴訟法第255條規定之 適用餘地，是自毋庸經被上訴人同意，合先說明。三、第按民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求 合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。 且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務 ，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資 ，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始 應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀 同法第697條第2項、第699條規定自明（最高法院86年度台 上字第2995號判決意旨參照）。本件上訴人主張兩造間如附 表所示事業之合夥，於解散後既尚未清算，且未先清償合夥 債務及劃出必要之數額，則兩造間如附表所示事業之合夥， 有無賸餘財產，迄未可知，故上訴人起訴聲明請求合夥解散 相互協同辦理清算合夥財產（第一聲明），並依民事訴訟法 第245條之規定，於被上訴人為兩造間如附表所示事業之合 夥財產計算報告前，保留關於上訴人依合夥契約對被上訴人 應為給付範圍之聲明（第二聲明），則上訴人就訴請返還合 夥出資及利潤得分配部分，此涉及兩造間如附表所示事業之 合夥能否清算，而異其結果，即具不確定性？申言之，第一 聲明裁判確定後，方能踐行第二聲明之合夥財產支出、收入 及計算之釐清。從而，上訴人於106年5月17日更正聲明暨辯 論意旨狀，就其上訴聲明更正僅為上開第一聲明（見本院卷 第80頁），洵屬有據，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
⑴兩造於85年間第一次合夥經營吊車買賣生意，兩造口頭協議 各出資500萬元，所得利潤均分。上訴人遂交付500萬元予被 上訴人後，並未參與對外營業，且從未經營雙方所約定之合
夥事務，而由被上訴人負責買入吊車出售。嗣後被上訴人買 入一台吊車出售，得款600萬元，獲利100萬元，其後被上訴 人提議繼續購買吊車出售，合夥事業於86年間增加出租吊桿 、塔吊之生意，被上訴人並以合夥資金購買坐落於南投縣魚 池鄉土地（下稱魚池鄉土地）。依被上訴人交付上訴人86年 度庫存車輛材料（下稱86年庫存表）、87年度庫存及預計賣 出（下稱87年庫存表），顯示86年底合夥財產價值1289萬元 ，87年底合夥財產價值2816萬元（下稱第一次合夥）。 ⑵兩造另於87年間，再以上訴人出資1000萬元，被上訴人以勞 務出資方式，再次同上合夥方式經營吊車買賣。嗣即由上訴 人向合作金庫銀行龜山分行貨款1000萬元，自韓國進口二台 吊車轉售生意，由被上訴人負責轉賣，約定出售所得價金扣 除1000萬元本息，利潤兩造均分。詎被上訴人出售該二台吊 車獲價約1200萬元（下稱第二次合夥），上訴人要求結算合 夥獲利，被上訴人於88年間，僅交付198萬元清償銀行貸款 利息後，即拒絕處理及清算。
⑶又兩造間因所購吊車均已售出，兩造之合夥事業應已完成而 告解散。上訴人復於101年5月4日以民事起訴狀繕本之送達 （即101年6月11日），向被上訴人為退夥之意思表示。按合 夥僅餘被上訴人一人，上開合夥即應解散。爰依民法第694 條第1項、第697條第2項、第699條之規定，求為命被上訴人 協同伊清算如附表所示二次合夥之合夥財產，依清算結果返 還合夥出資及給付合夥剩餘利益等語。於本院上訴聲明求為 判決：如主文所示。
二、被上訴人則以：
⑴上訴人主張第一次合夥為85年由兩造各出資500萬元；第二 次合夥為87年間由上訴人出資1000萬元，被上訴人是勞務出 資，惟迄今上訴人均無法證明兩造間有互約出資經營中古吊 車買賣之契約關係外，更無法證明合夥之出資。 ⑵再依上訴人及其配偶游林文婷（下稱游林文婷）於刑事案件 中，及法院歷次審理所為陳述，或依證人林崇賢（下稱林崇 賢）之證述，兩造間之法律關係是否為合夥？或為投資？或 為委任，甚或是上訴人主張之隱名合夥於南德行重機械股份 有限公司（下稱南德行公司），莫衷一是，顯無明確事證得 以舉證證明兩造間存有上開二次合夥。
⑶又被上訴人並未曾交付上訴人86年庫存表，及87年庫存表， 亦否認其真正；且未於88年間給付給上訴人198萬元清償第 二次合夥之銀行貸款利息。上訴人迄今亦未能證明上開證物 之真正，何以證明兩造間85年或86年存在第一次合夥；87年 存在第二次合夥？甚且，上訴人、游林文婷於刑案偵查，及
歷審主張之兩造契約關係，莫衷一是。
⑷再依林崇賢之證述，並無法證明上訴人是否有出資成立何種 合夥事業，或有出資若干，以及如何折算標準？況上訴人主 張前後反覆不一，且提出之匯款等證據，均有諸多瑕疵可指 ，已難盡信兩造間有互約出資以共同經營事業，或有隱名合 夥南德行公司之情。況上訴人以南揚公司名義陸續貸款1000 萬元出資自韓國進口吊車，由被上訴人出資勞務出售吊車乙 節（第二次合夥），銀行貸款利息由上開買賣之盈餘支付， 亦經彰化地檢100年度偵字第8946號不起訴確定在案。綜上 ，兩造並無合夥出資購買魚池鄉土地，且被上訴人亦未與上 訴人至韓國購買吊車出售，兩造間無合夥關係存在等語，資 為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審 及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、得心證之理由：
㈠南德行公司於81年7月28日向經濟部辦理設立登記，董事長 為被上訴人，並於91年6月18日辦理停業登記迄今，此為兩 造所不爭執，並有上訴人所提出之公司及分公司基本資料查 詢（明細）附卷可查（見本院卷第58頁），是上開事實，堪 信為真實。又兩造對本件訴訟之爭執，厥為：⑴兩造於85年 間有無成立第一次合夥契約？又兩造於87年間有無成立第二 次合夥契約？⑵再兩造如有上開合夥關係，則上訴人得否訴 請被上訴人協同辦理清算上開合夥契約之合夥財產？ ㈡兩造於85年間有無成立第一次合夥契約？又兩造於87年間有 無成立第二次合夥契約？上訴人主張：第一次合夥約定由伊 出資500萬元，被上訴人負責買入吊車出售，兩造均分利潤 ，而被上訴人買入吊車後售出，獲利100萬元，嗣伊同意被 上訴人出資500萬元繼續購買吊車出售，且第一次合夥嗣後 增加出租吊桿、塔吊生意，並以合夥資金購買魚池鄉土地。 又第二次合夥約定自韓國引進二台吊車轉售，並由伊向銀行 貸款1000萬元為出資，而被上訴人則以勞務出資負責將吊車 轉賣，約定出售所得價金扣除1000萬元本息，利潤兩造均分 等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句。稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業 之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、 信用或其他利益代之。隱名合夥者，謂當事人約定，一方 對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益， 及分擔其所生損失之契約。隱名合夥，除民法隱名合夥節 有規定外，準用關於合夥之規定，民法第98條、第667條 第1項、第2項、第700條、第701條分別定有明文。又合夥
之成立，不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出 資及所營之共同事業為何，加以約定，且合夥之事業，不 問其為繼續或臨時，以單一行為為目的之偶然合夥，亦為 合夥（最高法院105年度台上字第2144號發回意旨參照） 。
⑵本件上訴人主張：上開二次合夥所購買之吊車，業於90年 之前均已出售，應可認定合夥事業已完成而告解散。縱認 上開二次合夥是否已因合夥事業已完成而告解散，尚有疑 義，則伊於101年5月4日依民法第689條之規定，向被上訴 人為退夥之意思表示，則伊既已聲明退夥致合夥僅剩一人 ，合夥目的事業不能完成，則兩造合夥事業已不符合互約 出資經營共同事業之存續要件。準此，被上訴人亦應協同 清算上開合夥等語，惟此為被上訴人所否認，則依前揭說 明，自應由上訴人就如附表所示之共同事業，為合夥經營 之約定，及如何出資等合夥契約關係存在之有利事實，負 舉證之責。
⑶關於第一次合夥部分：游林文婷於100年1月4日以被上訴 人涉嫌背信等罪向臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地 檢署）提出告訴，經彰化地檢署100年度他字第122號背信 案件受理，亦經彰化地檢100年度偵字第8946號不起訴確 定在案，此為兩造所不爭執。然徵諸彰化地檢署於100年3 月11日行偵查程序時，上訴人陳稱：「（檢察事務官問： 你們夫妻是否於85或86年間，將一台起重車交給被告賣， 價金扣除他的仲介費約506萬元，他說這筆錢你們先不要 拿回去，交給他運用買賣吊車，算是你們合夥？）是的。 」、「（檢察事務官問：上述合夥是於何時、在何處約定 ？）在被告洪芳哲位於彰化市彰興路的工廠……大約是85 年或是86年沒錯。」、「（檢察事務官問：上述合夥有無 提及賺錢如何分配？）我的起重機原先花500萬元買，之 後洪芳哲賣600多萬元，他說這筆錢先不要給我，他再拿 去買車，賣掉後所賺的錢由我們二人平分。」、「（檢察 事務官問：南德行公司是否與上述合夥有關？）他是用南 德行公司的名義跟我談上開交易，我是用南楊公司的名義 」等語；被上訴人則稱：「（檢察事務官問：對游文昌所 言有何意見？）沒有，游文昌所言無誤，我將600多萬元 去買車，確實有買車，也有賣出去……」、「（檢察事務 官問：上述游文昌給你賣的車是否由游文昌出錢買的？） 是的。」、「（檢察事務官問：你於何時將上述賣車之價 金買新車，又於何時賣車？）……我拿到錢之後，有可能 過幾天就去買車，何時賣出去也不一定」等語（見彰化地
檢署100年度他字第122號卷第30頁）。又於100年3月31日 行偵查程序時，訊問被上訴人復稱：「（檢察事務官問： 游文昌85、86年間，拿一台起重車給你賣，賣得600多萬 元，你又拿去買另一部車，並將該車賣掉，錢沒有給游文 昌，是否屬實？）是事實……」、「（檢察事務官問：87 年間，游文昌出資1000萬元讓你去韓國進口二部車，你賣 掉後，錢只有一部分給游文昌，其他都沒有給，是否屬實 ？）……我在86年間有拿錢給游文昌，我是拿錢買土地， 其中持分三分之一登記在他名下……」等語（見彰化地檢 署100年度他字第122號卷第36至37頁），且於100年10月4 日行偵查程序時，訊問被上訴人亦稱：「（檢察事務官問 ：你與游文昌約定，他交給你起重車去賣，賣得價金再買 新吊車再出賣，賣新吊車拿到的錢，你說是因金融風暴虧 本……那麼，至少是否應將游文昌應取回的本金還他？） 不是這樣子，之前是大家共同投資，我也有出錢」等語（ 見彰化地檢署100年度他字第122號卷第74頁反面）。是依 上開兩造之陳述，可認85年間，兩造確曾約定合夥經營吊 車買賣，並由雙方各出資500萬元，嗣由被上訴人對外經 營。準此，上訴人主張兩造經營如附表所示第一次合夥， 洵屬有據，應為可採。
⑷關於第二次合夥部分：彰化地檢署於100年3月11日行偵查 程序時，上訴人陳稱：「（檢察事務官問：被告是否另於 87年間，要你向銀行貸款，交由他去韓國購買吊車？）是 的。」、「（檢察事務官問：你們約定的內容及你交錢的 方式為何？）我透過韓國的朋友去買二台吊車，我出約 1000萬元，我買旅行支票和我朋友林崇賢及被告洪芳哲一 起去韓國買車及付錢。車子買回後再賣出去，所賺的錢都 由我與洪芳哲平分，因為洪芳哲有買賣通路，而我沒有， 所以他可以分到一半……我出資1000萬元是買二部，我約 定與被告平分的就是這二部的錢，但被告將車賣出後，錢 都沒有分我……」等語；被上訴人則稱：「（檢察事務官 問：有何意見？）我承認與游文昌有上述約定，車子有買 入，也有賣出……」、「（檢察事務官問：你是否承認游 文昌有拿1000萬元給你去買車？）我承認」等語（見彰化 地檢署100年度他字第122號卷第31至32頁）。又於100年3 月31日行偵查程序時，訊問被上訴人復稱：「（檢察事務 官問：你於87年間請游文昌出資1000萬元，共同買賣吊車 ，是單純要他出錢或是請他去銀行借錢？）我們說好的內 容，是他出1000萬元……」、「（檢察事務官問：87年間 ，游文昌出資1000萬元讓你去韓國進口二部車，你賣掉後
，錢只有一部分給游文昌，其他都沒有給，是否屬實？） 游文昌有出錢沒有錯，我們也拿1000萬去買車……車子進 口後，我有賣掉……我無法按照與游文昌之間的約定，把 錢給他……等語（見彰化地檢署100年度他字第122號卷第 36至37頁），且於100年10月4日行偵查程序時，訊問被上 訴人亦稱「（檢察事務官問：你與游文昌約定，他交給你 起重車去賣，賣得價金再買新吊車再出賣，賣新吊車拿到 的錢，你說是因金融風暴虧本……那麼，至少是否應將游 文昌應取回的本金還他？）不是這樣子，之前是大家共同 投資，我也有出錢」等語（見彰化地檢署100年度他字第 122號卷第74頁反面）；另參以本院前審於103年3月26日 行準備程序時，訊問證人林崇賢證稱：「（上訴人訴訟代 理人問：你陪同上訴人及被上訴人到韓國去，有無聽到他 們表示他們之間的關係？例如錢是誰出的，彼此間的關係 ？）錢是上訴人出的錢，當初兩位在談的時候，韓國的吊 車是上訴人出資買回來後，交給被上訴人為處理，扣除吊 車的價款後，盈餘平均分配。到韓國的路程上，我們有談 話，我就聽到上訴人及被上訴人談到這樣的事情，就是上 訴人出錢買吊車，運回臺灣，交給被上訴人處理，就是說 吊車如果運回臺灣被上訴人有賣掉，賣掉的錢扣除成本後 ，上訴人及被上訴人平分。我聽到這樣的話，是上訴人及 被上訴人都有這樣講……」等語（見本院前審卷第51頁反 面）。衡之前揭兩造陳述，及證人林崇賢之證詞，益證兩 造於87年間，約定由上訴人出資1000萬元購買吊車，再由 被上訴人負責將吊車出賣，亦即上訴人為現金出資、被上 訴人為勞務出資，同上合夥方式，經營吊車買賣事業。是 上訴人主張如附表所示第二次事業之合夥，亦屬有據，應 為可採。
⑸基上，兩造分別於85年及87年間，互約出資以經營吊車買 賣事業，由被上訴人執行合夥之事務，兩造分受其營業所 生利益，及分擔其所生損失之契約，而分別成立如附表所 示二次隱名合夥關係，洵屬有據，應為可採。從而，被上 訴人辯稱未成立合夥關係，為不足取。
㈢末查，兩造既有如附表所示二次合夥契約，則上訴人得否訴 請被上訴人協同辦理清算上開合夥契約之合夥財產？上訴人 主張：如附表所示合夥事業，因所購吊車均已售出，兩造之 合夥事業應已完成而告解散；縱認合夥事業尚未完成，伊以 起訴狀繕本之送達，為退夥之意思表示，則兩造間上開合夥 契約僅餘被上訴人一人，則兩造間之上開二次合夥，自應解 散，並清算合夥財產等語，此為被上訴人所否認，並以前詞
置辯。經查：
⑴按合夥因左列事項之一而解散：合夥之目的事業已完成 或不能完成者，民法第692條第3款定有明文。又合夥乃二 人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約（民法第 667條第1項），合夥於存續期間至少須有合夥人二人，始 足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合夥人退 夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，且其 共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業 不能完成而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由（最 高法院103年度台上字第474號判決意旨參照）。 ⑵依上訴人於101年5月7日向原審法院所提出之民事起訴狀 ，載明：「……退步言之，如認為本件合夥是否已因『 合夥事業已完成而告解散』尚有疑慮，則原告以本訴狀繕 本之送達為退夥之意思表示，按原告退夥之後，只剩被告 一人，自無法繼續合夥，則合夥亦應解散……」等語（見 原審卷第4頁），而前揭起訴狀繕本於101年6月11日送達 被上訴人收受後，即生退出上開二次合夥關係之效力。又 上訴人退夥後，兩造間之上開二次合夥關係，僅剩被上訴 人一人，因已不符合夥之成立要件，且兩造共同經營吊車 買賣之目的亦無從繼續，則依上開說明，應認兩造間上開 二次合夥之目的事業不能完成，而構成解散事由，是上訴 人自得訴請被上訴人清算如附表所示二次合夥之合夥財產 。從而，上訴人主張：兩造間之上開二次合夥既以解散， 自應清算合夥財產等語，應屬可採。
四、綜上所述，兩造分別於85年，及87年間因經營吊車買賣，並 互約出資，而分別成立如附表所示第一次及第二次事業之合 夥。又上訴人以起訴狀繕本對被上訴人為退夥之意思表示， 而上開起訴狀繕本於101年6月11日送達被上訴人收受後，即 生退出上開二次合夥關係之效力，則上訴人訴請被上訴人清 算合夥財產，於法有據，應予准許。原審未查，逕為上訴人 敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項 所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附表：
┌─────┬───┬──────┬─────────┬───────────────┐
│ │時間 │經營共同事業│ 出資情形 │ 解散原因 │
│ │ │ ├────┬────┤ │
│ │ │ │上訴人 │被上訴人│ │
├─────┼───┼──────┼────┼────┼───────────────┤
│第一次合夥│85年間│ 吊車買賣 │500萬元 │500萬元 │上訴人於101年5月7日以起訴狀向 │
├─────┼───┼──────┼────┼────┤被上訴人為退夥之意思表示，並於│
│第二次合夥│87年間│ 吊車買賣 │1000萬元│勞務 │同年6月11日送達被上訴人收受。 │
└─────┴───┴──────┴────┴────┴───────────────┘