臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上更㈤字第66號
上 訴 人 工信工程股份有限公司
法定代理人 陳煌銘
訴訟代理人 洪瑄憶律師
李嘉典律師
吳臾夢律師
杜英達律師
視同上訴人 三鎰營造股份有限公司
特別代理人 張績寶律師
複代理人 莊惠祺律師
林桂如
被上訴人 林秀滿
訴訟代理人 周進文律師
上列當事人間確認債權存在事件，上訴人對於民國94年4月14日
臺灣彰化地方法院91年度重訴字第257號第一審判決提起上訴，
經最高法院第五次發回更審，本院於民國106年5月9日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、第二審（除擴張部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被上訴人於原審以工信工程股份有限公司（下稱工信公 司）及三鎰營造股份有限公司（下稱三鎰公司）為共同被告 ，請求確認三鎰公司對工信公司之工程款、保留款、保固金 及保證金等債權在新臺幣（下同）4,023萬7,030元範圍內存 在。其為訴訟標的之法律關係，對於工信公司及三鎰公司必 須合一確定，故工信公司提起之上訴，其效力依民事訴訟法 第56條第1項第1款規定，及於其餘同造共同訴訟人三鎰公司 ，爰併列三鎰公司為視同上訴人，合先說明。
二、按三鎰公司民國90年10月11日股東臨時會決議錄記載：陳茂 森、許永禾（即許木杞）、李建勳當選為董事，陳茂森當選 為董事長；90年11月5日股東臨時會決議錄記載：許永禾、 李建勳、黃宗敏當選為董事，許木杞當選為董事長。95年2 月23日，法定代理人由許木杞變更為劉燿愿，本院更一審並 於97年1月21日裁定命劉耀愿承受訴訟。嗣三鎰公司增資登 記時應收股款，股東未實際繳納，經濟部遂於99年12月24日 撤銷三鎰公司於91年1月9日所為之變更登記，是三鎰公司之
董事應回復至90年12月14日核准變更登記之狀態，亦即董事 為許永禾、黃宗敏、李建勳，董事長為許永禾。又三鎰公司 於99年5月4日經經濟部為廢止登記，惟未向法院為清算之申 報，是三鎰公司目前尚未清算完結，又三鎰公司公司章程未 就清算人另有規定，股東會復未另行選任清算人，亦經本院 另案（101年度上字第130號）查核屬實，則三鎰公司本應以 董事許永禾、黃宗敏、李建勳為清算人。惟李建勳與三鎰公 司間之委任關係不存在，業經本院101年度上字第130號判決 確定，而三鎰公司上開2次股東臨時會實際上並未召開，亦 經該案調查屬實，則許永禾、黃宗敏亦無從由該2次股東會 決議被選任為董事，亦即該2次股東臨時會決議錄係在未實 際召開之情形下虛偽製作，則其所載選任許永禾、黃宗敏為 董事之決議即不存在，不生任何效力，許永禾、黃宗敏自始 非三鎰公司之董事。因此，三鎰公司無合法之法定代理人， 而有選任特別代理人之必要，是被上訴人依民事訴訟法第51 條第1項規定聲請為三鎰公司選任特別代理人，經本院更四 審裁定選任張績寶律師於本件確認債權存在事件，為三鎰公 司之特別代理人。而特別代理人一經選任後，依民事訴訟法 第51條第4項規定，即得代理當事人為一切訴訟行為，其代 理之權限不受審級之限制，在下級審經選任者，應在上級法 院續行訴訟，且特別代理人一經接受，即負有代理訴訟之義 務，不得中途任意辭任（最高法院84年度台上字第1246號判 決意旨參照），故張績寶律師於本院訴訟程序進行中，仍為 三鎰公司之特別代理人，併此敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：三鎰公司承包工信公司所承攬業主彰化 縣政府之「彰化市東側外環道新闢工程」（下稱系爭外環道 工程）而分包之部分結構工程（下稱系爭工程），伊因對三 鎰公司有4,023萬7,030元之支票債權存在，經臺灣臺北地方 法院（下稱臺北地院）以91年度執全字第1765號扣押命令（ 下稱系爭扣押命令），禁止三鎰公司於上開債權範圍內，收 取其對工信公司之工程款、保留款、保固金及保證金等債權 或為其他處分，並禁止工信公司向三鎰公司清償，詎工信公 司聲明異議。三鎰公司對於工信公司之債權，屬強制執行法 第115條之1規定之繼續性給付性債權，系爭扣押命令之效力 及於扣押時工信公司尚未清償及扣押後三鎰公司所發生之債 權。工信公司於91年6月21日收受系爭扣押命令後，違背該 扣押命令之查封效力，仍對三鎰公司給付屬於查封範圍內之 債權，三鎰公司不但行使其對於工信公司之債權請求權，且 已自工信公司受領給付完畢；而工信公司就三鎰公司之該請
求亦未為拒絕，反而加以清償。就此，工信公司之給付與三 鎰公司之受領，於工信公司與三鎰公司間係屬「相對地」有 效，惟伊得主張該清償不生效力。三鎰公司就其對工信公司 之債權請求權並無民法第125條規定所稱「不行使」之情事 ，本件無民法第125條規定之適用。工信公司就三鎰公司之 工程債權為時效抗辯，違背誠信原則並有權利濫用之情事等 語，爰依強制執行法第120條第2項規定，聲明求為確認三鎰 公司對工信公司之金錢債權在上開債權範圍內存在之判決。二、工信公司則辯稱：系爭工程每期工程估驗款計價付款，實為 工程進度控管之依據，並具融資預付性質而已，並非承攬報 酬之給付，伊並未違反系爭扣押命令，無於收受扣押命令送 達後清償承攬報酬金之行為。被上訴人提起確認之訴，所欲 主張者乃三鎰公司與伊間之工程款債權債務關係，然被上訴 人自始至終僅針對上開工程款債權債務關係聲請扣押命令及 提起確認之訴而已，被上訴人既未曾代位三鎰公司以訴「行 使」其所「確認」之上開工程款債權，則被上訴人提起本件 之訴所欲主張確認之上開工程款債權之2年短期時效，當然 不因被上訴人聲請法院核發系爭扣押命令或提起本件確認之 訴，而生中斷工程款債權之請求權時效進行之效力。是以， 被上訴人提起本件確認之訴，無法阻斷上開工程款債權2年 時效繼續之進行，上開工程款債權，業早已因被上訴人逾期 未代位三鎰公司以訴「行使」而罹於時效，伊有權拒絕給付 等語。
三、三鎰公司陳述：工信公司於系爭扣押命令到達後對伊為清償 行為，縱此清償違反系爭扣押命令之效力，不得對抗被上訴 人，然此清償行為仍對伊發生清償效力，故工信公司就其與 伊間之工程款債務，既已因工信公司清償而消滅，工信公司 即不得再主張時效，自無時效消滅之問題。
四、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人工信公司不服，提起上 訴，於本院聲明：㈠原審判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之 訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張：三鎰公司承攬工信公司分包之系爭工程，並 訂有系爭合約，被上訴人以伊對三鎰公司之債權，聲請臺北 地院准以系爭扣押命令，禁止三鎰公司收取其對工信公司之 工程估驗款、保留款、保固保證金等在4,023萬7,030元範圍 內之債權或為其他處分，並禁止工信公司向三鎰公司清償， 工信公司於91年6月20日收受扣押命令，然工信公司以三鎰公 司是否有上開債權，須俟將來履約完畢，系爭外環道工程須 經業主彰化縣政府正式辦理驗收結算後始能定之為由，聲明 異議，原法院簡易庭以91年度彰簡字第291號判決被上訴人對
三鎰公司有本金4,023萬7,030元之支票債權確定等情，有系 爭扣押命令、聲明異議狀、執行處通知、民事簡易判決、確 定證明書等在卷可稽（見原審卷㈠第12、13、17、18頁、本 院前審94年度重上字第73號卷《下稱重上字卷》㈠第69至79 頁），自堪信為真實。又工信公司承攬之系爭外環道工程， 業主彰化縣政府迄至93年8月31日止已給付工信公司工程款32 億0,670萬3,519元，並已完成工程驗收程序等情，為兩造所 不爭執，並有工程合約、工程估驗單、估驗申請單附表、彰 化縣政府結算總表及該府93年8月31日函、94年2月16日函在 卷可稽（見原審卷㈡第194頁、同卷㈢第23頁），亦堪信為真 實。雖工信公司辯稱：由另案判決（即本院101年度上字第 130號）可知，三鎰公司90年10月11日及同年11月5日之股東 臨時會實際上並未召開，是其股東會決議與董事會決議均屬 虛偽，相關選任不生效力，許永禾（即許木杞）自始非三鎰 公司之法定代理人，是原法院91年度彰簡字第291號判決、系 爭扣押命令及假扣押裁定，自未生合法送達之效力，則被上 訴人提起本件確認之訴，無確認利益云云。惟查，被上訴人 所執之執行名義即原法院91年度彰簡字第291號判決係於92年 11月28日宣判，系爭扣押命令於91年6月18日核發，假扣押事 件則於91年5月31日為裁定（見本院卷第111至121頁、124頁 ），而依三鎰公司90年11月6日公司變更登記表所載，90年11 月5日至93年11月4日間三鎰公司之董事長為許永禾，則原法 院依該公示登記將判決送達許永禾，系爭假扣押裁定及命令 均向許永禾為送達，尚非無據。況工信公司係以本院101年度 上字第130號判決就三鎰公司2次臨時股東會是否有召開所為 之認定，主張許永禾非三鎰公司之法定代理人，判決對之送 達不合法，惟本院上開判決係在系爭扣押命令、假扣押裁定 及上開原法院判決後之102年6月18日作成，且上開本院101年 度上字第130號判決係確認訴訟，並無如形成訴訟而有對世之 效力，是工信公司以本院上開判決認定之事實主張本件執行 名義之上開原法院判決、系爭扣押命令及假扣押裁定送達不 合法，即無可採。
六、本件工信公司與三鎰公司所訂立之系爭合約，係約定三鎰公 司完成工信公司所承攬之系爭外環道工程之上部結構工程， 並由工信公司支付報酬給三鎰公司之契約，核其性質自屬民 法第490條規定之承攬契約。而依系爭合約第4條付款辦法第 2款及第23條保固期限之約定，可知工信公司應給付三鎰公 司之工程款為每月估驗計價一次，於彰化縣政府估驗且付款 後給付之，每次給付該月經彰化縣政府認可完成工程數量之 90％，其餘10％為保留款，須俟工信公司主辦之工程全部完
成，彰化縣政府驗收合格始無息發還其中2分之1保留款，另 2分之1則留作保固保證金，待保固期滿，查驗合格後無息退 還（見原審卷㈠第40至42頁、本院卷第55、59頁）。故工信 公司就該工程所給付三鎰公司之工程款，其名目固可細分為 估驗款、保留款及保固保證金，然無論其名目為何，該等款 項均係基於該承攬契約所生之債權，亦即均係基於同一繼續 之承攬關係每月估驗計價所生之債權（即每月定期計價發生 之債權），依最高法院100年度台上字第1186號判決意旨， 於執行債權範圍內，應仍為扣押命令效力所及。尤以於工程 承包時，即就施工之品項及承包金額之計算方式，除非有追 加減工程或變更設計外，否則均已固定，僅係依約按期施工 ，既屬承攬工程，本應於完成工作時給付報酬，然施工期間 需要訂購材料，或有人事成本開銷等費用須及時應付開支， 否則即會影響後續工程之施作，故合理做法係於每期估驗， 於完成估驗後先付一定成數之工程款，並保留部分之工程款 為保留款及保固款，核其性質應屬有繼續性發生，且依約應 給付之估驗款，即非屬暫付款之性質，故應以扣押效力及於 往後之工程款，始為合理，此既係系爭合約約定之事項，系 爭合約之雙方即三鎰公司及工信公司即應依約行事，故工信 公司辯稱：工程估驗款實質上是預付融資之性質，該估驗款 是暫付款，屬借款性質，系爭工程款非基於繼續性承攬關係 所發生之債權云云，尚無可取。是本件工信公司於91年6月 20日收受扣押命令，則三鎰公司基於與工信公司之承攬關係 ，對工信公司收受扣押命令前已發生而尚未受清償之工程款 （包括估驗款、保留款、保固保證金等債權），及對工信公 司自收受扣押命令後將來發生之工程款等債權，應認均為該 扣押命令效力所及。
七、茲就本件工信公司於91年6月20日收受系爭扣押命令前，三 鎰公司對工信公司已發生而尚未受償之系爭工程之工程款（ 含估驗款、保留款、保固保證金）請求，工信公司可否對被 上訴人主張時效抗辯？即系爭保全債權之請求權，是否已罹 於時效消滅？茲說明如下：
㈠按執行法院依強制執行法第115條第1項規定所發之扣押命令 ，已依第118條之規定送達於債務人及第三人者，該執行事 件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦 非該執行事件之債務人，依民法第138條規定，應不生時效 中斷之效力。又發扣押命令係執行行為，並非因不可避之事 變，致不能中斷時效，更難認為同法第139條規定之時效不 完成之事由。依新修正之強制執行法第119條第2項規定，執 行法院因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行時，始合
於民法第129條第2項第5款之規定，在此以前，該債權之消 滅時效並不中斷(最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決議 ㈣參照）。
㈡次按民法第490條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。 又同法第127條第7款、第144條第1項規定，承攬人之報酬及 其墊款之請求權，因2年間不行使而消滅。時效完成後，債 權人得拒絕給付。是被上訴人主張系爭工程報酬請求權消滅 時效為15年，應非可取。再按執行法院依強制執行法第115 條第1項規定所發之扣押命令，已依第118條之規定送達於債 務人及第三人者，該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣 押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法 第138條規定，應不生時效中斷之效力。又債務人對於第三 人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為 其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權 之行為，無礙執行效果，尚非不得為之。且第三人固不得以 清償之事實對抗執行債權人，但其依法原得主張、抗辯之其 他事由，自仍得行使之（最高法院105年台上字第1564號判 決參照）。查三鎰公司既非系爭扣押命令之債權人，工信公 司亦非該執行事件之債務人，依上說明，於該二公司間應不 生時效中斷之效力。而承攬報酬請求權時效由驗收合格後始 起算（臺灣高等法院98年度重上字第608號判決意旨參照） ，工信公司承攬之系爭外環道工程，業主彰化縣政府迄至93 年8月31日止已給付工信公司工程款32億0,670萬3,519元， 並已完成工程驗收程序，保固期滿，並已發還保固保證金等 情，亦為工信公司所自認（見本院更三審卷㈢第83頁反面至 84頁），三鎰公司未曾對工信公司起訴請求給付系爭工程款 ，被上訴人亦未曾代位三鎰公司向工信公司起訴請求，則工 信公司辯稱被上訴人提起本件確認之訴，無法阻斷上開工程 款債權2年時效繼續之進行，上開工程款債權，業早已因被 上訴人逾期未代位三鎰公司以訴「行使」而罹於時效，伊有 權拒絕給付等語，尚非無據。
㈢被上訴人雖主張工信公司於收受系爭扣押命令後，違背該扣 押命令之查封效力，仍對三鎰公司給付屬於查封範圍內之債 權，三鎰公司不但行使其對於工信公司之債權請求權，且已 自工信公司受領給付完畢；而工信公司就三鎰公司之該請求 亦未為拒絕，反而加以清償。就此，工信公司之給付與三鎰 公司之受領，於工信公司與三鎰公司間係屬「相對地」有效 ，惟伊得主張該清償不生效力，三鎰公司就其對工信公司之 債權請求權並無民法第125條規定所稱「不行使」之情事，
工信公司不得主張時效抗辯云云。惟查，被上訴人就三鎰公 司對於工信公司之工程款債權為扣押後，提起本件訴訟請求 確認三鎰公司對於工信公司於其扣押範圍內之工程款債權存 在，本質上係代位三鎰公司請求確認三鎰公司對工信公司之 上開工程款債權仍然存在，被上訴人固因工信公司對於三鎰 公司所為清償對其不生效力，而得就該債權主張權利，然工 信公司之清償對於被上訴人而言既不生效力，即等同於該債 權未經清償，三鎰公司對於工信公司之系爭債權仍屬未經清 償而存在，則工信公司自非不得以該債權未經清償，而以其 對於三鎰公司所得主張之實體上之抗辯，對抗被上訴人。被 上訴人主張工信公司不可行使時效抗辯，並無足取。又工信 公司之時效抗辯為其正當權利之行使，被上訴人辯稱工信公 司違背誠信原則並有權利濫用之情事云云，亦無足採。八、上訴人抗辯時效業已完成，被上訴人就系爭保全債權有無確 認利益與保護之必要？
被上訴人主張伊對三鎰公司有4,023萬7,030元之支票債權存 在，依法執行三鎰公司對工信公司之系爭工程債權，經執行 法院對工信公司發執行扣押命令，工信公司否認系爭保全債 權存在，該項債權之存否不明確，被上訴人於私法上之地位 固有受侵害之危險，惟按「被上訴人所提起者，雖為確認繼 承權存在之訴，然被上訴人所有繼承回復請求權之消滅時效 ，如已完成，則經上訴人就此抗辯後，被上訴人自無即受確 認判決之法律上利益」、「原告提起確認所有權存在之訴， 而其所有物返還請求權之消滅時效已完成者，經被告就此抗 辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益」，最高法院著 有29年上字第1340號、32年上字第4198號判例意旨可資參照 。本件系爭保全債權之請求權消滅時效既已完成，工信公司 並已為時效之抗辯，則揆諸上開判例意旨，被上訴人請求確 認系爭債權存在，自已無即受確認判決之法律上利益。九、綜上所述，系爭保全債權4,023萬7,030元確為執行法院扣押 命令效力所及，且仍有效存在，工信公司向三鎰公司所為清 償對於被上訴人於系爭保全債權範圍內不生效力，惟系爭保 全債權之請求權，已罹於時效消滅，工信公司等並為時效之 抗辯，則被上訴人提起本件確認之訴並無即受確認判決之法 律上利益。從而，被上訴人請求確認三鎰公司對於工信公司 之金錢債權在4,023萬7,030元範圍內存在，為無理由，不應 准許。原審為工信公司、三鎰公司敗訴之判決，自有未洽。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應 由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，
經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
工程法庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 許秀芬
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
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