臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第449號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何品賢
選任辯護人 陳裕文律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院104 年度訴字第666 號，中華民國106 年3 月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第18188 號
、第20917 號），及移送原審併案審理（同署105 年度偵字第30
41號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何品賢前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法 院以民國101 年度審訴字第1860號判處有期徒刑9 月、5 月 ，應執行有期徒刑1 年確定（下稱第1 案）；復因違反毒品 危害防制條例案件，經同法院以102 年度審訴字第1277號判 決判處有期徒刑9 月、5 月，並經同法院以102 年度聲字第 3488號裁定應執行有期徒刑1 年確定（下稱第2 案）。嗣上 開2 案接續執行，於103 年8 月5 日假釋出監並付保護管束 ，並於104 年1 月8 日保護管束期滿，假釋未被撤銷，視為 執行完畢。其明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款所明定之第一級毒品，未經許可，依法不得持有、販 賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有 如附表一編號1 至3 所示之行動電話門號為聯絡工具，先後 於附表一編號1 至3 所示之時間、地點，以各該編號所示之 方式，分別販賣附表一編號1 至3 所示數量之第一級毒品海 洛因予翁正吉、許文鴻。
二、嗣警對何品賢所持用之門號0000000000號、0000000000號等 行動電話實施通訊監察，並於104 年7 月29日上午11時30分 ，在其位於高雄市○○區○○路00巷0 號3 樓住處，當場扣 得附表二所示供犯罪所用之0000000000號行動電話，及預備 供犯罪所用之空夾鏈袋1 包（100 個），而查知上情。三、案經臺灣高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴及原審移送併案審理。 理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告何品賢及其辯護人 均同意有證據能力（詳本院卷第72頁反面-75 頁反面），審 酌各該傳聞證據作成時之情況，並無違法或不當之情形，且 均與本件待證事實具有關聯性，以之作為證據均屬適當，認 均具有證據能力。
二、本件未援引證人翁正吉、許文鴻於警詢中之陳述，作為認定 被告販賣毒品之證據，故不贅述上開證人於警詢陳述是否有 證據能力，附此敘明。
貳、實體上認定之理由：
甲、被告有罪部分（即如附表一編號1 至3 所示販賣海洛因部分 ）：
一、訊據上訴人即被告何品賢（下稱被告）矢口否認如附表一編 號1 至3 所示販賣海洛因犯行，並辯稱：翁正吉、許文鴻他 們打電話給伊時，都沒有講到有買毒的事情，且電話內容很 正常，警察搜索時也沒有找到毒品，到最後是伊女朋友拿伊 先前吸剩下的毒品給警察，但伊卻被起訴販賣毒品云云（本 院卷第123 頁）。
二、惟查：
（一）被告平日係持用門號0000000000號、0000000000號行動電 話；翁正吉平日則持用門號0000000000號行動電話；另許 文鴻住處電話為00-0000000號，且經警方對被告持用之上 開行動電話施以通訊監察後，發現被告上開行動電話與翁 正吉、許文鴻及被告女友張素苹等人連繫內容均詳如附表 一編號1 至3 所示之情，業據被告於原審供承在卷（原審 一卷第156 頁反面），核與證人翁正吉、許文鴻於偵訊證 述（偵卷第43頁、第76頁反面、第93頁）情節相符，並有 如附表一各編號所示通訊監察譯文內容及通訊監察書（原 審一卷第162-165 頁、168-171 頁）在卷可參。又警方於 104 年7 月29日上午11時30分許，在高雄市○○區○○路 00巷0 號3 樓被告住處，扣得附表二所示被告所有之0000
000000號行動電話、夾鏈袋1 包（100 個）等情，有自願 受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、扣押物品照片在卷可參（警一卷第24-26 頁反面 、第32-34 頁、原審一卷第49頁），故此部分之事實，已 堪認定。
（二）被告販賣海洛因予翁正吉（即如附表一編號1 、2 部分） ：
1、被告如附表一編號1 所示之時、地，販賣第一級毒品海洛 因予翁正吉之事實，業據購毒者即證人翁正吉於偵訊證述 在卷，並證稱「問：（提示104 年5 月25日10時43分、11 時12分0000000000與0000000000通聯譯文〈即附表一編號 1 通訊監察譯文〉通話內容？）0000000000是何品賢的電 話，這2 通是我打給何品賢，我都叫他『樂腳』，我是要 跟他買海洛因，『2 』代表2 個八分之一錢，分成2 包（ 新台幣，下同）5000元，交易地點是在岡山區岡山路312 號家福耳鼻喉科外面，我有給他5000元，他給我2 包海洛 因，他是1 個人來」等語（見偵卷第93頁）。 2、被告又於如附表一編號2 所示之時、地販賣第一級毒品海 洛因予翁正吉之事實，亦據證人翁正吉於偵訊證述在卷， 並證稱：「問：（提示104 年6 月3 日10時37分、10時58 分0000000000與0000000000通聯譯文〈即附表一編號2 通 訊監察譯文〉通話內容？）這2 通電話也是我打給何品賢 ，是要跟他買海洛因，『1 』代表1 個八分之一錢，交易 地點也是在家福耳鼻喉科外，我給他2700元，而他給我1 包海洛因，他也是1 個人來，因單買1 包是比較貴，若買 2 包他會算我5000元」等語（見偵卷第93頁）。 3、又按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密 下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉 之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以 替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契 ，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白 直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。因此，在以毒販 間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實 之補強證據，如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語， 與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或相 似性，或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而 破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者，自得作為購 毒品者所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。本件參諸 附表一編號1 、2 所示之通訊監察譯文內容，可知：①購 毒者翁正吉先於104 年5 月25日上午10時43分，以其門號
0000000000號行動電話，撥打被告之門號0000000000號行 動電話，先對被告稱欲前往與被告見面，再對被告表示「 2 」，被告即回答「好」等語。翁正吉於同日上午11時12 分許，又撥打被告持用之行動電話，並告知被告其已抵達 。②另證人翁正吉於104 年6 月3 日上午10時37分，再以 其門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號000000 0000號行動電話，亦對被告稱欲前往與被告見面，再對被 告表示要「1 個」，被告則回答「喔！不要說那個」等語 ，且於翁正吉表示待抵達後再聯絡時，被告又再次對翁正 吉稱「電話中不要說那個」等語，嗣於同日上午10時58分 許，翁正吉再撥打被告持用之行動電話，告知被告其已抵 達等情，觀之上開翁正吉於撥打被告所持用之行動電話並 表明欲與被告會面時，係分別以「2 」、「1 個」之用語 表明其來意，而被告聽聞後旋即予以答應，且未再有其餘 對話，甚至於104 年6 月3 日上午10時37分之2 人對話中 ，被告又要求翁正吉「電話中不要說那個」等語，顯示被 告均知悉翁正吉前來要向被告購買海洛因用語之涵義甚明 。故被告在上開2 次之電話中，已與翁正吉達成交易海洛 因數量之共識，應可確認。再衡酌證人翁正吉與被告之上 開對話中，均使用「2 」、「1 個」以表示交易之數量， 電話中雖未表明交易物品名稱，惟由被告要求翁正吉勿在 電話中使用該等用語之情，益見被告與翁正吉交易之毒品 為海洛因之共識。況被告於本院審理時，供稱：伊與翁正 吉僅是朋友介紹認識的朋友而已，沒有很熟等語（見本院 卷第123 頁），核與證人翁正吉於原審證述：伊與在場之 被告不大認識等語（原審二卷第34頁）相符，是被告與證 人翁正吉既互不相熟，則證人何以能以簡單之用語，即與 被告達成購買毒品數量共識之理。且又何以會無端誣證向 被告購買海洛因之可能。又證人翁正吉原審亦證稱：附表 一編號1 所示通訊監察譯文中，其對被告稱「2 」是指兩 個8 分之1 的海洛因，另附表一編號2 所示通訊監察譯文 中，其對被告表示「1 個」，是指1 個8 分之1 的海洛因 ，2 個8 分之1 海洛因售價是5000元，1 個是2700元等語 （見原審二卷第35頁及反面），亦與其於偵訊證述向被告 所所購買之海洛因數量、金額均屬相符。而證人翁正吉所 證述向被告購買2 包海洛因5000元，會比購買1 包海洛因 2700元較便宜之情，亦與一般毒品交易價格之行情，亦屬 相符，應認證人翁正吉於偵訊中所證述向被告所購買之毒 品種類、金額之事實，應屬實在。
4、證人翁正吉於原審雖翻異前詞，改稱：104 年1 月至同年
8 月間並未吸食毒品，而雖有與被告如附表一編號1 、2 所示之通訊監察譯文，而欲向被告購買海洛因，但最後都 未買到，因被告最後都沒有出現云云（見原審二卷第34-3 6 頁）。惟參諸附表一編號1 、2 所示通訊監察譯文中， 均顯示翁正吉撥打被告所持用之行動電話，並告知被告已 抵達現場附近，而被告則僅回答「喔」或「好好」等語（ 見原審一卷第178-179 頁），足見證人翁正吉於原審所證 述：因被告最後均未出現而未能成交云云，已與上開譯文 之內容不符，委無可採。
5、證人翁正吉於104 年8 月4 日19時許，經警方採集尿液送 檢，其尿液之可待因與嗎啡部分雖均呈現陰性反應等情， 固有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104 年8 月21日濫用藥物檢驗報告可參（詳警併卷第119-120 頁） 。惟上開尿液採樣時間距翁正吉向被告如附表一編號1 、 2 所示交易海洛因之時間已逾2 月。況參諸翁正吉分別於 104 年1 月9 日上午7 時許、104 年12月26日18時55分許 ，均曾因各施用毒品海洛因1 次，經臺灣高雄地方法院以 104 年度審訴字第1220號判決、105 年度審訴字第1637號 各判處處有期徒刑7 月、9 月。另參以被告分別於98年及 102 年間曾因施用海洛因，經臺灣高雄地方法院分別以98 年度審訴字第2507號、102 年度審訴字第1277號判處有期 徒刑8 月、9 月等情，有上開判決書在卷可稽（原審一卷 第231-233 頁反面、原審二卷第26-29 頁），是被告與翁 正吉既均有施用海洛因之前科，而此亦足以作為翁正吉向 被告所購買之毒品確為海洛因之佐證。
6、綜上所述，被告如附表一編號1 、2 所示之時、地，販賣 第一級毒品海洛因予翁正吉之事證，已甚明確。（三）被告販賣海洛因予許文鴻（即如附表一編號3 部分）： 1、被告於附表一編號3 所示之時、地，販賣第一級毒品海洛 因予許文鴻之事實，業據證人許文鴻於偵訊證述在卷，並 證稱：「問：（提示104 年7 月3 日20時10分、7 月5 日 22時20分、20時21分00-0000000與0000000000及00000000 0 與0000000000號通聯譯文〈即附表一編號3 通訊監察譯 文〉）通話內容為何？）00-0000000是公共電話，這通是 我打給何品賢的電話，我跟何品賢買3000元海洛因，交易 地點是在岡山區開元街與溪東路的菜市場內，我給他3000 元，他賣我1 包海洛因，另外還加送我1 包海洛因，「三 樓」就指他在岡山區住處三樓，…，另104 年7 月5 日那 2 通電話，是張素苹打電話到我家，她是問我所購買的那 2 包海洛因，那1 包的品質比較好，我買的那包海洛因是
指「今日」之意，另送的那包海洛因則是指「昨天」之意 ，我回她說「今日」的品質比較好，他（何品賢）送的我 那包海洛因品質比較不好，而譯文中「同學」就是代表我 ，這是她（張素苹）亂稱呼我的意思等語（見偵卷第76頁 反面），並證稱：伊都是直接向被告買（海洛因），沒有 請被告代購或合資購買過等語（偵卷第77頁），其於原審 亦證稱：附表一編號3 所示104 年7 月5 日20時20分、同 日20時21分之通訊監察譯文，係與張素苹談論毒品海洛因 的品質，而於偵查中就該部分譯文所指涉內容之證述係屬 正確等語（見原審一卷第282 頁），核與證人張素苹於偵 訊證稱：上開2 通電話譯文是應被告之要求打去問許文鴻 毒所購買毒品之品質等語（偵卷第20頁）相符。再參以如 附表一編號3 所示張素苹與許文鴻於104 年7 月5 日20時 20分、同日20時21分之通話譯文，係被告要張素苹撥打電 話詢問許文鴻，究意是那批海洛因的品質較好等情，亦據 被告於偵訊及原審準備程序供承在卷（見偵卷第115 頁、 原審一卷第157 頁）。衡以被告透過張素苹於104 年7 月 5 日就海洛因品質詢問許文鴻之時間，與被告於104 年7 月3 日販賣許文鴻海洛因之時間，其間僅相隔2 日，而與 一般販毒者於販毒後，為確保日後購毒者之客源，往往會 向購毒者確認其所售出毒品之品質乙節，亦屬相符。況被 告於警詢供稱：最近1 次是於104 年5 月中旬有施用海洛 因之後，就沒有再施用等語（警一卷第11頁），而被告於 104 年7 月27日經警採尿送檢，其尿液亦未經檢出鴉片類 等毒品陽性反應等情，復有台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可按（警併卷第18頁 ），是被告於104 年7 月3 日販賣海洛因予許文鴻前，既 已多日未再施用海洛因，則何有可能於104 年7 月3 日會 與許文鴻再合資購買海洛因施用之理，故被告所辯：104 年7 月5 日那2 通電話是伊叫張素苹打電話給許文鴻，其 用意是一起所買的海洛因那個比較好，而許文鴻所說「昨 天」、「今天」意思是指有2 批海洛因之意，伊是要問他 那一批的海洛因品質比較好云云（偵一卷第115 頁），顯 無足採。
2、另證人張素苹於本院審理雖證稱：被告曾答應伊要戒毒， 說要把吸食的量減少，但伊知道他前一天跟小胖（許文鴻 ）有一起買毒，且當日白天還有在吸，但到了晚上他又說 很痛苦還要再吸，伊問他說不是要戒毒嗎？怎麼現在又要 吸，他說白天跟小胖一起買來吸的毒品品質不好，沒有什 麼感覺，現在很痛苦還要再吸，是他要我問小胖，看是今
天的（海洛因）品質好，還是昨天較好，伊覺得他又再騙 伊，其實是又想多吸，因此伊不相信他所講的話，所以才 會自行再打電話問小胖，去問小胖今天的好，還是昨天的 好云云（見本院卷第118 頁），是證人張素苹既已反對被 告施用毒品，則何需以電話向許文鴻確認其2 人所施用之 毒品品質好壞，故證人張素苹上開之證述已與事理有違， 亦與其於偵訊證述是何品賢叫伊打電話去問毒品品質好不 好等情並不相符。再細繹張素苹與許文鴻2 通之通話內容 中，張素苹先於同日20時20分之電話中詢問許文鴻「你說 是昨天那個還是現在這個」、「是今天的好還是昨天的好 」等語，顯見張素苹是要許文鴻確認不同批或不同包之海 洛因，那（批）包之品質較佳，而於許文鴻答稱「是現在 」、「對」等語後，張素苹卻又再追問許文鴻「到底哪一 個」等語。而在該通話甫結束，張素苹相隔1 分鐘（即20 時21分）卻再以電話詢問許文鴻「你同學說今天這個還是 昨天這個」、「你們幾個人說是今天的還是昨天的」等語 ，顯見其因不理解許文鴻初次所答覆之內容，又再次向許 文鴻確認其所施用之海洛因品質等情，已甚顯明。故倘被 告果真與許文鴻係合資購買海洛因，則自行施用即可確認 所購買海洛因之品質，自無須由張素苹多次向許文鴻確認 其所購買海洛因品質優劣之必要。益見證人許文鴻於偵訊 證述當時是向被告購買海洛因後，由張素苹以電話向伊確 認向被告所購買與所贈送之海洛因品質是否有差異等情， 核與事實相符，較為可信。
（四）又按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行 為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購 買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異 其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從 價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利 則屬同一；參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復 極具風險性，則被告與購毒者翁正吉彼此間並非熟識，業 據證人翁正吉於原審證述在卷（見原審二卷第33頁反面） ，另與許文鴻雖曾為鄰居，然亦非屬至親關係等情，亦據 證人許文鴻於原審證述在卷（見原審一卷第275 頁），且 被告於本院審理時亦供稱：翁正吉、許文鴻都是朋友介紹
認識的朋友而已，沒有很熟等語，已如前述。是被告與翁 正吉、許文鴻既均無特別深厚之交情，若無利可圖，則自 無可能會甘冒被查緝法辦重刑之風險而與購毒者交易海洛 因之理。況被告平日之生活費用尚須由其女友張素苹予以 接濟等情，亦經被告供承在卷（見本院卷第123 頁），足 認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價 ，故其主觀上具有販賣海洛因之營利意圖，應可確認。三、綜上所述，被告上開所辯，均無可採，其犯如附表一編號1 至3 所示販賣海洛因之事證已甚明確，犯行洵堪認定。四、論罪：
（一）核被告如附表一編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣第一 級毒品海洛因前之持有第一級毒品海洛因之低度行為，均 為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告所犯如附表一編號1 至3 所示之各罪，犯意各別、 行為互殊，應予分論併罰。被告曾如事實欄一所犯施用海 洛因罪，經法院判處有期徒刑確定並已執行完畢，其5 年 以內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定，僅就罰金刑部分（因死刑、無 期徒刑部分不可加重），各加重其刑。
（二）被告雖有如附表一編號1 至3 所示之販賣第一級毒品犯行 ，然毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪其 最輕之法定本刑，並未區分犯罪者販賣動機、犯罪情節之 輕重及對危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重 ，衡以被告各次所販售之毒品價值非鉅，與大量販賣毒品 之大盤毒販惡性相較，尚難比擬。且所販賣對象僅翁正吉 、許文鴻2 人，每次所獲取之金額，依其犯罪情狀，若論 以最輕之無期徒刑，則仍難謂無情輕法重之情，衡情不無 可憫，故被告犯如附表一編號1 至3 所示販賣第一級毒品 海洛因，均依刑法第59條規定減輕其刑。又被告所犯如附 表一編號1 至3 所示之罪，有上開刑之加重及減輕情形， 除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，罰金刑部 分，應先加後減。
參、原審認被告犯如附表一編號1 至3 所示販賣海洛因罪罪證明 確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、 第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、 第51條第5 款之規定，並審酌被告不思依循正軌謀生，竟無 視政府反毒政策及宣導，而多次販賣第一級毒品海洛因，對 國家、社會侵害非輕，自應受刑事非難，參以被告犯後態度
、各次販賣毒品數量不多、所得非高，再酌以所販賣毒品動 機無非係賺取少許金錢，暨學歷為國中畢業，現從事臨時工 ，月入約2 萬多元，未婚且無子女等一切情狀，就被告所犯 如附表一編號1 至3 所示之罪，則分別量處如附表一編號1 至3 主文欄所示之刑，併定其應執行刑為有期徒刑16年4 月 。復敘明沒收如下：
1、扣案如附表二編號2 所示之門號0000000000號行動電話（含 SIM 卡）係為被告所有，且該行動電話係供被告為附表一編 號3 所示販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，於附表一編號3 所示犯行項下為沒收之諭知 。
2、未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），亦 屬被告所有，且該行動電話係供如附表一編號1 至2 所示各 次販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表一編號1 至2 所示之項下為沒收之諭知，並 依修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
3、另扣案如附表二編號4 所示之空夾鏈袋1 包（100 只），業 經被告於原審供承為其所有等情（見原審二卷第48頁反面） ，又被告確有如附表一編號1 至3 所示多次販賣毒品之情， 衡以販賣毒品者，常須頻繁以夾鍊袋分裝毒品；而附表二編 號4 所示夾鏈袋1 包，其數量有多達100 個且屬空夾鏈袋等 情，有該夾鍊袋照片可稽（詳警一卷第33頁），顯示應係供 被告預備分裝販賣毒品所用之物。被告於原審雖辯稱扣案夾 鍊袋係其平日用以裝醫院藥品云云（詳原審二卷第48頁）。 另被告女友張素苹於本院審理時雖亦證稱：該包夾鏈袋與毒 品沒有關係，是何品賢為幫助照顧伊姊姊老公，有時候要分 裝藥或用藥切一半後，用來分裝藥丸用云云（本院卷第118 頁）。惟該包空夾鏈袋係在被告岡山區維新路93巷4 號3 樓 住處查扣，而張素苹姊夫則居住在高雄市○○區○○街00巷 00號等情，業據證人張素苹證述在卷（本院卷第117 頁反面 ），並證稱：伊姊姊老公平日臥病在高雄市○○區○○街00 巷00號，是無法移動，都要靠人家抱等語（見本院卷第123 頁），是該包夾鏈袋查扣地點既與張素苹姊姊先生所居住之 位置不相同，則該包夾鏈袋是否即係作為分裝他人藥包之用 ，尚非無疑，故證人張素苹上開之證述，難予採信。該空夾 鏈袋1 包，既屬被告所有，預備供其販賣海洛因所用之物， 應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。 4、未扣案之如附表一編號1 至3 所示，被告販賣毒品所得分別 為5000元、2700元、3000元，應依修正刑法第38條之1 第1
項前段、第3 項規定，分別於上開各罪之項下宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 5、不予宣告沒收之物：
⑴附表二編號1 、3 所示之物，固分別為被告、張素苹所有， 然非本件供犯罪所用之物，且非違禁物，不予宣告沒收。 ⑵附表二編號5 所示海洛因1 包，係被告先前吸食後所留下之 剩餘毒品，無證據證明與本件被告販賣海洛因有何關聯，亦 不予宣告沒收之。
原判決就此部分，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。 被告上訴意旨否認犯罪；公訴人上訴意旨指摘原判決此部分 所犯之3 罪均依刑法第59條減刑且量刑過輕，均指摘原判決 不當，為無理由，均應予以駁回。
肆、另移送併案部分（臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第 3041號），其中移送併案審理書被告如附表編號3 、4 、5 所示之販賣海洛因部分，與起訴書附表編號3 至5 所示之犯 罪事實及本判決被告有罪部分之事實，均屬相同，自應併予 審理。另移送併案審理書如附表編號1 、2 、6 之部分，雖 與起訴事實附表編號1 、2 、6 之事實均屬相同，然此部分 業經無罪判決（即原審如附表三編號1 、2 所示販賣甲基安 非他命予鍾居旺及如附表三編號3 所示販賣第一級毒品海洛 因予許文鴻部分），則此部分自應退回由檢察官另行偵查， 附此敘明。
乙、被告無罪部分（被訴犯如附表三編號1 、2 所示販賣甲基安 非他命予鍾居旺、如附表三編號3 所示販賣第一級毒品海洛 因予許文鴻部分）：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命，分別屬毒 品危害防制條例所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法 持有及販賣，竟基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯 意，於附表三編號1 、2 所示之時間、地點，以附表三編號 1 、2 所示方式、交易數量及價格，販賣第二級毒品甲基安 非他命予鍾居旺2 次；於附表三編號3 所示之時間、地點， 以附表三編號3 所示之方式、交易數量及價格，販賣第一級 毒品海洛因予許文鴻牟利，因認被告此部分分別涉犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通
常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定。且犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。是購買毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正 犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，則該毒品來源之證言 ，屬有利於該購買者之供述，其為邀減輕或免刑之寬典，自 有為損人利己而為不實供述之可能，是縱其先後供述始終如 一，且係出於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認定毒品 來源者之唯一證據，仍須以補強證據證明與事實相符。所謂 「補強證據」係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確 具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，固不以事實之 全部為必要，但仍須因補強證據與該供述相互印證，依社會 通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
三、檢察官認被告涉嫌上開販賣第一、二級毒品犯行，無非係以 證人鍾居旺、許文鴻之證述、通訊監察譯文及搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案海洛因及毒品鑑定書等證 據，為主要論據。訊據被告堅決否認有何上開販賣第一、二 級毒品犯行。經查：
（一）被告係持用0000000000號、0000000000號行動電話；證人 鍾居旺係持用0000000000號行動電話。且經警方對被告持 用之上開行動電話，施以通訊監察後，發現該行動電話通 話詳如附表三各編號所示之對話等情，此有如附表三各編 號所示通訊監察譯文（出處詳如附表三各編號所示）及通 訊監察書（詳原審一卷第162-167 頁）在卷可參，此部分 固屬實在。
（二）被訴如附表三編號1、2所示販賣甲基安非他命部分： 1、證人鍾居旺於警詢及偵訊就如附表三編號1 所示之部分， 雖均證稱：伊與被告聯繫購買毒品，都是說「我要過去了 」，被告即知悉要交易毒品，而附表三編號1 所示譯文， 係與被告通話欲向他購買甲基安非他命，而於通話後，即 向被告購買1000元之甲基安非他命云云（警二卷第28頁、 偵卷第64頁）；另就如附表三編號2 部分，雖亦證稱：附 表三編號2 所示譯文，也是與被告通話欲向他購買甲基安 非他命，而於通話後即向被告購買1000元之甲基安非他命 云云（詳警二卷第28頁-29 頁，偵卷第65頁）。惟證人鍾 居旺於原審審理時，則證稱：伊不認識被告，有看過被告 1 至2 次，是經朋友介紹欲向被告購買甲基安非他命，雙 方有約好見面談，但被告見面後表示沒有在販賣甲基安非 他命而未成交等語（原審卷第266- 268頁、273 頁）。是
證人鍾居旺上開警偵訊與原審之證述前後已有不一，其於 警詢及偵查中之證述是否屬實，已非無疑。
2、再參以附表三編號1 所示通訊監察譯文中，顯示被告於10 4 年7 月1 日與鍾居旺間通話之內容甚為簡短，雙方僅相 約見面，而鍾居旺在電話中未曾表明來意或有毒品交易常 見之暗語，故上開譯文難作為被告涉有如附表三編號1 所 示之販賣甲基安非他命予鍾居旺之佐證。
3、另如附表三編號2 所示通訊監察譯文中，亦顯示鍾居旺於 撥打電話予被告時，鍾居旺僅以「起來了沒」、「我現在 過去好嗎」等語，向被告確認可否碰面，雖經被告告以「 不然你跑來菜市場這」等語回覆，及向鍾居旺稱「我到那 時再打給你」等語，而鍾居旺於同日上午6 時11分許再次 撥打被告電話，則僅告知被告已抵達約定地點等情。惟觀 諸上被告與鍾居旺上開通話內容，亦僅相約見面，通話內 容亦未顯示毒品買賣或一般毒品交易之暗語，故亦無從以 上開譯文佐證被告與鍾居旺此次見面有毒品之交易。 4、又被告雖於原審供稱：附表三編號1 、2 所示時間，是鍾 居旺撥打電話欲向伊購買毒品等語（原審二卷第47頁）。 惟被告於原審準備程序中，則供稱：伊已忘記如附表三編 號1 、2 所示通訊監察譯文中，當時係因何事與鍾居旺相 約見面等語（原審一卷第156 頁及反面）。顯見被告對於 上開與鍾居旺通話內容之情境，供述已前後不一，自難以 其上開供述，推認被告與鍾居旺於該次通話見面後已有毒 品之交易。故被告此部分被訴販賣甲基安非他命部分，其 罪證均有不足。
四、被訴如附表三編號3 所示販賣海洛因予許文鴻部分：（一）證人許文鴻雖於警詢及偵訊均證稱：如附表三編號3 所示 之譯文，係伊撥打電話予被告，欲向他購買第一級毒品海 洛因，通話後有向被告購買3000元之海洛因云云（警二卷 第72頁及反面、偵卷第77頁），惟於原審則改稱：如附表 三編號3 所示譯文對話之內容，是要向被告借錢，並非要 購買海洛因等語（原審一卷第277 頁-278頁）。是證人許 文鴻對被告此部分是否購買海洛因先後不一，其於警詢及 偵查中之證述是否屬實，已非無疑。
（二）再參以如附表三編號3 所示被告與許文鴻該通話內容中亦 甚簡短，雙方僅相約見面，且許文鴻在電話中亦未表明來 意，且亦未見有何一般毒品交易之暗語，自無從僅以上開 譯文作為被告此部分涉有販賣海洛因予許文鴻之補強證據 。
（三）又被告雖於原審供稱：如附表三編號3 所示時間，係伊與
許文鴻合資購買毒品等語（原審二卷第48頁），惟被告於 原審準備程序中已供稱：附表三編號3 所示通訊監察譯文 ，只是許文鴻來找伊閒聊等語（原審一卷第157 頁），是 被告對與許文鴻於附表三編號3 通訊監察譯文所示對話中 相約見面之原因，供述已有不一，然此亦屬消極證據，仍 不得以此作為被告販賣海洛因予許文鴻之證據。五、被告於104 年7 月29日為警查獲後，雖經警扣得海洛因1 小 包及夾鏈袋等物（如附表二編號4 、5 所示）。惟被告已供 稱：該海洛因係先前施用後剩餘的等語，故該包海洛因，尚 難作為被告此部分涉有販賣海洛因予許文鴻之依據。另扣案 夾鏈袋1 包，業經本院認定係被告犯如附表一編號1 至3 所 示販賣第一級毒品時，預備供分裝毒品所用之物，已如前述 。然既無其他證據足證被告係以該包夾鏈袋作為被告附表三 編號1 至2 所示販賣甲基安非他命予鍾居旺，及附表三編號 3 所示販賣海洛因予許文鴻所用之物，故被告被訴如附表三 編號1 至3 所示之販賣甲基安非他命及海洛因部分，均屬罪 證不足。
六、綜上所述，檢察官就此部分所提出之證據，尚不足以達到通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦 無法本於推理之作用，證明被告確有此部分販賣第一、二級