臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度金上訴字第547號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳家宏
陳蔡秀枝
郭秀美
上三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣嘉義地方法
院105年度金訴字第3號中華民國106年4月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵續字第54號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠緣陳金龍與陳清金共創○○○○電訊集團，後更名為○○○ ○集團，在臺中市○區○○○路0段000號○○○○大樓0、 00、00至00、00樓等樓層，設置統籌旗下各公司之營運總部 。○○○○集團旗下設有○○○○電信股份有限公司（下稱 ○○○○電信公司）、○○○○寬頻股份有限公司（下稱○ ○○○寬頻公司）、○○○○股份有限公司（下稱○○○○ 公司），○○○○寬頻公司主要營業項目為無線網路裝設、 IPTV網路電視即000000網路電視平臺，由陳金龍擔任董事長 ；○○○○公司主要營業項目為000000網路電視平臺加盟業 務（陳清金在96年7月24日死亡後，即由陳金龍擔任前開集 團之負責人）；詹進財在○○○○集團臺南營業據點擔任顧 問，為郭秀美前夫，陳家宏為加盟000000之代理商，陳蔡秀 枝為陳家宏之妻；詹進財、陳清金、陳金龍、與被告陳家宏 、陳蔡秀枝、郭秀美均明知有價證券之募集、發行或買賣， 不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，且有價證券 之募集及發行或公開招募，非向主管機關即行政院金融監督 管理委員會（下稱金管會）申報生效後，不得為之。竟共同 基於違反證券交易法之犯意聯絡，自95年起，利用在上開○ ○○○集團總部、各地辦事處、營業據點，舉辦說明會、教 育訓練之機會，由陳金龍等人擔任主持人或講師，輔以媒體 、文宣、集團簡介影片等資料，向不特定之投資人或00000 0加盟商誇大渲染○○○○集團旗下公司所投資000000網路 電視平臺、○○○○○○○○○集團公司、○○○○銀行、 ○○○○酒業公司、○○○○○○集團公司之產業趨勢及願 景，宣稱該集團○○○○寬頻公司、○○○○○○公司（「
ChunghwaNetwork (U.S.A)Co., Ltd.」，與「Chunghw a Ne t work (U.S.A)Co., Ltd.」實為同一家公司，為在英屬維 京群島（ＢＶＩ）登記設立之外國公司，起訴書誤稱美商， 應為【ＢＶＩ○○○○公司】）即將在國內、國外上市之潛 在利多，以及美商○○○○公司在寮國所投資事業營收及獲 利之現況及前景甚佳，種植痳瘋樹用以煉油之生質能源事業 獲利可期，復藉由逐漸調漲○○○○寬頻公司股價、配發股 票股利，形塑公司獲利之假象，用以掩飾○○○○寬頻公司 已連續數年虧損、美商○○○○公司所投資生質能源事業尚 無收益之情事，使不特定之投資人或Yes5 TV加盟商誤信○ ○○○寬頻公司、美商○○○○公司、○○生質能源遠景可 期，且獲利無虞，再以給付000000加盟商高額招募獎金之方 式，誘使000000加盟商自行或對外招募不特定之投資人陸續 投資○○○○寬頻公司股票、美商○○○○公司股權憑證、 寮國生質能源集團公司三年期項目憑證（下稱○○生質能源 項目憑證）之有價證券。
㈡渠等分工模式如下：陳家宏、陳蔡秀枝於95年初在蔡順清位 於嘉義縣○○市○○里○○000號住處，向吳沈玉霞佯稱： 其等熟識詹進財，詹進財可以介紹購買○○○○寬頻公司未 上市、上櫃股票，該公司前景看好，未來一定上市、上櫃， 可以賺十幾倍，每年尚配發紅利，且買賣該股票必獲利豐厚 等語，並偕同吳沈玉霞至詹進財、郭秀美位於臺南住處，詹 進財、郭秀美亦以上開虛偽言詞向吳沈玉霞遊說，另以播放 影片介紹○○○○寬頻公司前景看好，再由詹進財、郭秀美 、陳家宏、陳蔡秀枝等人陪同吳沈玉霞，至臺中及台北參加 ○○○○寬頻公司股票說明會，由陳金龍等人輪流上台偽稱 ○○○○寬頻公司股票將上市、上櫃，目前獲利豐厚，用以 掩飾○○○○寬頻公司已連續數年虧損，致吳沈玉霞陷於錯 誤，分別於①95年3月13日，交付新台幣（下同）85萬元予 陳家宏，透過詹進財而購買陳清金所有之○○○○寬頻公司 普通股股票每張1000股共計10張；②97年1月29日、97年5月 24日共交付34萬元予陳家宏，透過詹進財而購買陳金龍所有 之○○○○寬頻公司95年增資股股票每張1000股共計4張。 ③97年4月15日，匯款39萬4905元至陳家宏所指定之國外帳 戶，購買美商○○○○公司股權憑證；④97年4月16日，匯 款18萬元至蔡順清之帳戶轉交予陳家宏，購買美商○○○○ 公司股權憑證。詎吳沈玉霞購買上開股票及憑證後，迄今均 未取得○○○○寬頻公司之股息紅利，始知受騙（陳金龍、 詹進財違反證券交易法第171條第2項證券詐偽罪部分，均經 臺灣高等法院臺中分院判處罪刑）；因認上開被告等均違反
證券交易法第20條第1項有價證券之買賣不得有虛偽、詐欺 或其他足致他人誤信行為之規定，涉犯同法第171條第1項第 1款證券詐偽罪嫌；並違反證券交易法第22條第3項、第1項 規定，涉犯同法第174條第2項第3款之非法募集有價證券罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又在訴 訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定 ；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使 無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台 上字第4986號判例意旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使 被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認。苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在 此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，有最高法 院52年台上字第1300號判例及69年度台上字第1531號判決可 參。
三、公訴意旨認被告陳家宏、陳蔡秀枝、郭秀美(下稱被告等三 人)等涉有上開犯行，無非以被告等三人之供述、告訴人吳 沈玉霞及告訴代理人林德豪之指訴、證人蔡順清及共同被告 詹進財之證述，及告訴人提供之股票、股權憑證、匯款明細 、被告陳家宏擔任000000代理商名片、共同正犯詹進財書立 之證明書、被告陳蔡秀枝與告訴人之子等之對話錄音譯文、 共同正犯詹進財違反證券交易法經臺灣臺中地方法院102年 度金重訴字第1214號判決書等，為其主要論據。訊據被告等 三人均堅詞否認上開犯行：
(一)被告陳家宏、陳蔡秀枝夫妻辯稱：
1.被告陳家宏雖係000000網路電視平台之代理商，並未負責銷 售○○○○公司集團旗下公司股票，伊夫妻並未陪同告訴人 至台中或台北參加○○○○寬頻公司股票說明會，亦無因介 紹他人投資○○○○集團旗下公司而獲取介紹獎金；伊夫妻 雖在蔡順清住處向告訴人介紹○○○○公司，然係本於伊對 該公司認知，伊係單純投資人，並無何公開招募行為。 2.伊夫妻均未擔任○○○○公司集團旗下公司重要幹部或核心 人員，該公司經營盈虧，僅能透過詹進財提供資訊得知，伊 夫妻相信詹進財資訊，且自行投資200萬元至300萬元，並無 任何詐偽招募之行為。
(二)被告郭秀美另辯稱：
1.伊於告訴人95年間購買○○○○寬頻公司股票前，不曾與之
交談，亦未曾陪同出席○○○○寬頻公司說明會或參觀公司 內部環境，更無上台發表言論，亦不曾播放介紹該公司前景 看好的影片供告訴人觀看，而未提供任何資訊影響告訴人購 買○○○○寬頻公司股票、或○○○○公司股權憑證；伊直 至101年11月1日因告訴人夫妻、蔡順清夫妻偕同被告陳家宏 夫妻一起至伊臺南住處，始初識告訴人，此後未有任何接觸 。該時告訴人要求詹進財買回伊持有○○○○寬頻公司股票 或是退款遭拒，爭執後，詹進財始勉予出具購買證明書予告 訴人收受，並無任何公開招募行為。
2.伊自95年起，共購入○○○○寬頻公司股份計17,000股（含 原始購買股票及股息），美商○○○○公司股份408,653股 ，未介入公司營運，該公司營運虧盈收益，無從知悉，並無 任何詐偽募集行為。
(三)被告等三人並均辯稱：與陳金龍、詹金財等並無上開犯行之 犯意聯絡等語。
四、經查：
(一)共同被告陳金龍與陳清金共創○○○○電訊集團，後更名為 ○○○○集團，在臺中市○區○○○路0段000號○○○○大 樓0、00、00至00、00樓等樓層，設置統籌旗下各公司之營 運總部。○○○○集團旗下設有○○○○電信公司、○○○ ○寬頻公司、○○○○公司，○○○○寬頻公司主要營業項 目為無線網路裝設、IPTV網路電視即000000網路電視平臺， 由陳金龍擔任董事長；○○○○公司，主要營業項目為000 000網路電視平臺加盟業務（陳清金在96年7月24日死亡後， 即由陳金龍擔任前開集團之負責人）；詹進財為郭秀美前夫 ，陳家宏為000000之代理商，陳蔡秀枝為陳家宏之妻等情， 為被告等三人所坦認不爭，復經證人陳金龍、詹進財供證在 卷(他359卷四第2至6頁、偵26556卷二第140至142頁)，復有 ○○○○寬頻股份有限公司歷次變更登記表（交查卷一第9- 10頁反），堪認有據。
(二)告訴人陸續於①95年3月13日，以85萬元購買陳清金所有之 ○○○○寬頻公司普通股股票每張1000股共計10張；②97年 1月29日、97年5月24日共交付34萬元，購買陳金龍所有之○ ○○○寬頻公司95年增資股股票每張1000股共計4張。③97 年4月15日，匯款39萬4905元至陳家宏所指定之國外帳戶， 購買美商○○○○公司股權憑證；④97年4月16日，匯款18 萬元至蔡順清之帳戶轉交予陳家宏，購買美商○○○○公司 股權憑證等節，為被告陳家宏、陳蔡秀枝、郭秀美所不爭執 (本院卷第153頁)，並經證人詹進財偵查中結證可按(偵續卷 第171頁)，復有告訴人提出之95年3月13日轉讓之○○○○
寬頻股份有限公司普通股股票10張（他卷第10-19頁）、詹 進財開立之購買股票10張之證明書（他卷第29頁）、97年1 月29日轉讓之○○○○寬頻股份有限公司普通股股票2張、 97年5月24日轉讓之○○○○寬頻股份有限公司普通股股票2 張（他卷第20-23頁反）、97年4月15日之華南商業銀行匯出 匯款明細（他卷第25頁）、97年4月16日之京城銀行匯款委 託書證明聯及美商○○○○寬頻股份有限公司之股票憑證、 股份轉讓契約(Share Transfer Agreement)影本可佐(他卷 第26至28頁)，互核相符，當可採信。
(三)按「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券 及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新 股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權 利之證書，視為有價證券。」，證券交易法第6條第1項定有 明文。又外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他 具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣 或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令 之規範，此經財政部76年9月12日（76）臺財證(二)字第900 號函示在案；又證券交易法第6條、第7條、第22條規定，對 非特定人募集有價證券之行為，非向主管機關申報生效後， 不得為之。公司股票如違法募集，即有同法第174第2項刑責 之適用；倘有同法第20條第1項所列募集有虛偽、詐欺或其 他足致他人誤信之行為，則有同法第171條第1項或第2項（ 犯罪所得達1億元以上）證券詐偽罪刑責之適用；又證券交 易法內提及之有價證券，未必均指同法第6條之有價證券， 倘未經核定而違法發行，並非證券交易法第6條之經核定之 合法有價證券，仍屬證券交易法第22條、第20條規範之非法 有價證券，自有同法上開刑責之適用，乃目的解釋之當然； 查：
1.○○○○寬頻公司係在我國設立登記之公司，業認定如前， 該公司發行之股票，屬證券交易法第6條第1項所稱「公司股 票」；查美商○○○○公司（「Chunghwa Network (U.S.A) Co., Ltd.」），係共犯陳金龍在英屬維京群島(BVI)獨資設 立（註冊證號0000000號）後變更為「Chun ghwaNetwork Co ., Ltd.」（註冊證號0000000，應為ＢＶＩ○○○○公司） ，為外國公司，其招募股份均未向我國金管會申請獲核准公 開為之等情，業據被告陳金龍供承在卷（101他359卷四第12 頁），此違法發行表彰股東權利之股權憑證，雖非證券交易 法第6條經核定發行之有價證券，倘有同法第22條、第20條 情形，依前揭說明，亦有同法第174條第2項、第171條第1項 或第2項刑責之適用。
2.共同被告陳金龍、詹進財因自95年間起，利用在上開○○○ ○集團總部、各地辦事處、營業據點，舉辦說明會、教育訓 練之機會，由陳金龍等人擔任主持人或講師，輔以媒體、文 宣、集團簡介影片等資料，向不特定之投資人或000000加盟 商誇大渲染○○○○集團旗下公司所投資000000網路電視平 臺、○○○○○○○○○○集團公司、○○○○銀行、○○ ○○酒業公司、○○○○○○集團公司之產業趨勢及願景， 宣稱該集團○○○○寬頻公司、美商○○○○公司（「Chun gh wa Network (U.S.A)Co., Ltd.」）即將在國內、國外上 市之潛在利多，以及美商○○○○公司在○○所投資事業營 收及獲利之現況及前景甚佳，種植痳瘋樹用以煉油之生質能 源事業獲利可期，復藉由逐漸調漲○○○○寬頻公司股價、 配發股票股利，形塑公司獲利之假象，用以掩飾○○○○寬 頻公司已連續數年虧損、美商○○○○公司所投資生質能源 事業尚無收益之情事，使不特定之投資人或000000加盟商誤 信○○○○寬頻公司、美商○○○○公司、○○生質能源遠 景可期，且獲利無虞，再以給付000000加盟商高額招募獎金 之方式，誘使000000加盟商自行或對外向不特定之投資人招 募，使告訴人、蔡順清、被告陳家宏在內之投資人，因之誤 信，陸續投資○○○○寬頻公司股票、美商○○○○公司股 權憑證，違反證券交易法第22條違法募集發行、及同法第20 條證券募集詐偽規定，經臺灣高等法院臺中分院104年度金 上訴字第556號、105年度金上訴字第354號，認定陳金龍、 詹進財均係犯同法第171條第2項(犯罪所得達一億元以上)證 券募集詐偽罪、同法第174條第2項違法募集罪，依想像競合 例從一重處斷，判處陳金龍共同犯同法第171條第2項之詐偽 罪，處有期徒刑10年6月；詹進財共同犯證券交易法第171條 第2項之詐偽罪，處有期徒刑7年4月，有前開判決書及附件 二影本一份在卷可稽（本院卷第183至405頁，告訴人、蔡順 清、投資內容見本院卷第322、401頁）。五、按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之 人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共 同正犯，依司法院釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯； 但同謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為， 僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，須以嚴 格之證據證明其參與謀議，此與一般參與分擔犯罪構成要件 行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須嚴格 證據證明者不同(最高法院96年度台上字第5421號判決參照) 。公訴人認被告等三人與陳金龍、詹進財上開犯行為共同正 犯，就①就行為分擔，要以被告陳家宏、陳蔡秀枝在蔡順清
住處向告訴人佯稱○○○○寬頻公司未來一定上市、上櫃」 、「可以賺十幾倍」等詐術云云，②如何為犯意聯絡之具體 內容，僅敘及以給付000000加盟商高額招募獎金之方式，誘 使000000加盟商自行或對外招募不特定之投資人陸續投資○ ○○○寬頻公司股票、美商○○○○公司股權憑證等，依前 揭說明，應遞為嚴格證明，先予敘明。
(一)證券交易法第20條第1項稱有價證券之募集，行為人有虛偽 、詐欺、或其他足致他人誤信之行為，所謂虛偽係指陳述之 內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取 他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有 缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差 之效果，無論虛偽、詐欺或其他使人誤信等行為，均須出於 行為人之故意，否則尚不為罪（最高法院83年度台上字第49 31號判決意旨參照）。行為人傳遞之詐偽資訊必須係「與投 資判斷形成過程相關之重要事實」，亦即係與一般投資人之 「投資判斷形成過程」具有重要關聯之事項，而足以影響投 資判斷之形成過程之事實，即該項詐偽資訊必須具有「重要 性」或「重大性」，而屬「重要事實」，始足以上開刑責相 繩：
1.告訴人指訴之瑕疵(投資判斷形成之重要事實部分) 告訴人固然指證：「（他(陳家宏)有沒有說什麼時候上市、 上櫃？）他就說是明年7月，今年問說明年7月，明年問也說 明年7月，都是明年7月。」、「我到他們（郭秀美）家，也 有問（什麼時候拿到錢），他們一直說很快…」、「（蔡秀 枝有說股票準備上市？）他說很快、很快，你不用煩惱」、 「他們（陳家宏）夫妻一直都來蔡順清家，一直跟我講很好 ，前景很好，以後好幾十倍」、「她（郭秀美）說我們今天 來這邊（郭秀美住處），我們都是要賺錢，這個股票以後十 幾倍」云云（原審卷二第27、29、33、40、41、43、44頁） ；惟查：
①告訴人就跟隨友人蔡順清購入股票及股權憑證乙情，業於原 審證述：「剛開始他（蔡順清）就跟我講他買5、6百萬了， 我才買85萬（○○○○公司普通股股票）」、「我每次回來 都會去找他（蔡順清），我去找他，他就跟我說最近有一個 股票很好，不錯，前景不錯，他買5、6百萬，一直跟我講， 好像93年、94年就一直跟我講，我本來也沒有興趣，後來就 是他一直跟我講他買了…」、「碰到他妹婿陳家宏跟蔡秀枝 ，他就一直跟我講買這個很好，以後會幾十倍，我就買，他 又帶我去台中中港路。」等語（見原審卷二第21、22頁）， 證人蔡順清證稱：「她（吳沈玉霞）看我們報給她，她也有
買（股票）」、「她的兄嫂也有買，她的兄嫂先買，才換她 」、「（吳沈玉霞有說購買股票的原因？）沒說，看我們買 她就買而已，那時候大家好朋友，想說相報賺錢，她才買。 」等語相符（見原審卷二第95頁），與告訴人之前開指訴係 因被告等三人之介紹始購入云云，前後歧異，非無瑕疵可指 。
②況告訴人購入股票、參觀公司說明會之時點，先經證人蔡順 清於偵查中證述：「陳家宏、陳蔡秀枝於95年間，至我太保 住處時有向我說○○○○公司未上市、櫃股票不錯，會賺錢 可以投資，當時我還沒有馬上購買，之後我是應邀去參加公 司的說明會才向公司買十幾張，1張85000元」、「吳沈玉霞 也是參觀完才買的。」等語（見偵續卷第112、113頁），後 於原審證稱：告訴人95年間聽聞伊買該公司股票前景不錯， 所以跟著伊買。伊記得告訴人是先買○○○○公司的股票後 ，才去參觀該公司。伊想既然買了股票，乃邀集告訴人一起 前往公司看看。此外，也曾經與告訴人夫婦及渠等兒子前往 臺北參加電信展覽會，該次有很多間公司參展等節（見原審 卷二第88頁至第92頁），就告訴人購買股票之時點，究係參 觀○○○○公司前或後購入，固有細節扞格不符，惟就告訴 人聽聞蔡順清買入該公司股票後，始跟隨購入，則指證不移 ，除去細節扞格之處，仍非不可採信。
③依卷附臺灣高等法院臺中分院104年度金上訴字第556號、10 5年度金上訴字第354號附件二觀之，證人蔡順清、告訴人確 均於97年1月29日購入○○○○寬頻公司股票(附件二第44頁 )、證人蔡順清於97年2月29日、97年3月15日、97年3月17日 購入○○○○寬頻公司股票後，告訴人嗣於97年5月24日購 入○○○○寬頻公司股票(附件二第51、56、123頁)；告訴 人於97年4月15、16日匯款購入美商○○○○公司股權憑證 ，其中97年4月16日部分，即先匯入證人蔡順清帳戶，再轉 交被告陳家宏，亦有匯款委託書可佐（他字第149卷第26頁 ），益證告訴人信賴友人即證人蔡順清之投資判斷，始趨從 購入○○○○寬頻公司股票及美商○○○○公司股權憑證， 當屬可信。
2.告訴人另指訴：伊曾先後二次前往被告郭秀美住處，第一次 尚未購買系爭股票；第二次係要求開收據。兩次都在那邊， 沒有爬樓梯云云（見原審卷二第47頁），並提出101年11月1 日由詹進財開立之購買股票收款證明書在卷可考（見他卷第 29、30頁）；惟有諸多不符事證之處，逐列如下： ①該份詹進財出具收據之地點在○○○路現址，與95年間告訴 人購入第一筆公司股票之時間點，兩者住處非同一，蓋因被
告郭秀美於97年間設籍地址係九樓以上建物，迄至103年間 始遷入目前設於臺南市○○○路一樓（址詳卷）之戶籍地址 ，有戶役政電子閘門系統資料足證（見原審卷二第415、416 頁），參以99年間被告郭秀美之女詹娉妤即行購入前揭中華 西路建物，有建物改良物所有權買賣移轉契約書附卷可參（ 見原審卷二第249頁），因之告訴人是否在購入系爭股票前 ，曾前往被告郭秀美前揭中華西路住處乙節，即有可疑難信 之處。
②被告郭秀美與告訴人在101年11月1日見面前並不相識乙節， 此據證人蔡順清於原審證稱：渠陪同告訴人前往被告郭秀美 住處僅有一次，好像是要詹進財將股票買回去。在此之前不 曾去過被告郭秀美住處。之前去台中說明會時，也不認識被 告郭秀美等證述相符（見原審卷二第101至104頁），而告訴 人係跟隨好友蔡順清而投資系爭股票、股權憑證乙情，業如 前述，足證告訴人直至101年11月1日方與被告郭秀美第一次 見面，彼時告訴人業已購畢系爭○○○○公司股票及美商聯 網公司股權憑證，被告郭秀美實無以何積極傳遞詐偽投資資 訊進而影響告訴人投資判斷之可能。
3.被告等三人之說明合於經驗法則
①證券交易市場，分為集中市場(證券交易法第五章參照)、店 頭市場（證券交易法第62條、第85條），此之店頭市場，條 文曰之「在證券商營業處所受託或自行買賣」，又稱櫃檯買 賣(證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2條稱參照)， 其獲准於此二市場交易，即上市、上櫃，其申請各依證券交 易法授權制訂之證券交易所訂定之有價證券上市審查準則及 上市契約準則，申請主管機關核定之（證券交易法第140條 參照）、或逐層授權制訂之證券商營業處所買賣有價證券審 查準則等，由主管機關核定之，關於上市或上櫃所須審查之 條件，諸如營收資本額、逐年獲利資本比率、股權分散及內 部人持股比例等資訊，衡以被告陳家宏夫妻至多僅係投資人 身分、被告郭秀美為共同被告詹進財之前妻，不若共同被告 陳金龍、詹進財為○○○○集團之負責人或在臺南營業據點 工作，證人詹進財亦結證稱：「(有沒有人詢問過，既然要 買股份，一定是將來是前景可期的，有沒有人在詢問說到底 什麼時候可以上市？）有人會問，但是我們一律的回答是我 們不清楚」(原審卷二第145頁），並無證據足以證明被告等 三人有令人誤信獲悉上市(櫃)之時間此重大訊息之身分或機 會。
②被告陳家宏、陳蔡秀枝陸續自95年1月23日起至104年8月17 日期間，以子陳主路名義購入○○○○公司股票（普通股面
額1000股4張、面額10000股5張）、95年增資股股票面額100 0股6張、96年增資股股票面額1000股21張、○○○○公司股 權憑證（股權計45,200股）；以其子陳鴻彬名義購入○○○ ○公司股權憑證（股權計10,170股）等節，亦經被告陳蔡秀 枝當庭庭呈股票、股權憑證原本核閱無誤，並有各該股票、 股權憑證影本等在卷足憑（見原審卷二第335至407頁、卷一 第196頁），先於告訴人而購入；參以○○○○公司94年度 淨利為50,277元、95年度淨利為2,738,738元，有該公司財 務報告可考（見偵續卷第62頁），初期非無獲利外觀，被告 陳家宏夫婦於95年間向告訴人介紹○○○○公司「即將上市 、上櫃」、「可獲利十幾倍」等，非無本於投資人身分之樂 觀陳述，難謂被告等三人有何以虛偽資訊使人誤信之故意。 ③告訴人具狀另以其提出103年10月27日前往被告陳家宏住處 溝通之譯文、光碟及相關照片（本院卷第35至64頁），其譯 文要旨略以：陳蔡秀枝稱：「公司如果有超過那個上市的那 個價碼，就可以直接上市。」、「要找上線進財及上線秀美 （指被告郭秀美）」等訊息，應係基於詐偽犯意，傳遞錯誤 訊息招募云云，惟對上市制度審查要件之解釋，縱係一知半 解，僅屬彼此問答間一己之見，倘係明知虛偽不實，亦無自 行鉅額投資之理，告訴人以私錄之問答，擅予臆測，實不足 據為嚴格之證明。
(二)按「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之 其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效 後，不得為之」、「所稱募集，謂發起人於公司成立前或發 行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。」 、「所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付。」，證券交 易法第22條第1項、第7條第1項、第8條第1項前段定有明文 。此之公開招募，源自證券發行市場，發行人為籌集資金， 發行有價證券，除依法對特定人之私募外（證券交易法第43 條之6），應經申報程序，透過證券承銷商向不特定人公開 為之；此之公開乃指證券市場公開性與刑法上向不特定人得 共見共聞狀態之「公然」涵義不同，先予辨明。經查： 1.共同被告陳金龍、詹進財違法發行及募集股票、股權憑證乙 情，固經臺灣高等法院臺中分院104年度金上訴字第556、10 5年度金上訴字第354號判處罪刑，業如前述，其所認定違法 發行、募集之分工，略為依總公司(即陳金龍、杜秋麗)之指 示，有利用舉辦說明會、座談會、研討會之機會，公開講述 美商○○○○公司在寮國之營運及獲利狀況、股價前景，再 於相關會議上公開，或於會議後私下，向與會人員招募美商 ○○○○公司股權憑證，向原000000加盟商外，亦包括加盟
商之親友等不特定人等情可按，本件被告陳家宏雖自承為00 0000加盟代理商，縱倘對不特定人介紹公司可能上市或獲利 前景可期之詞，倘無證據證明其從中收取報酬或與發行、募 集或共犯之分工，亦難與發行、公開招募行為相符，而不能 逕以證券交易法上開規定相繩。
2.被告陳家宏夫妻並未與詹進財為違法發行、募集之分工 ①告訴人跟隨友人蔡順清、表達買入之意願後，始透過證人蔡 順清，央求被告陳家宏洽詢共同被告詹進財可否轉讓乙情， 業據證人詹進財於偵查中證述：「我和吳沈玉霞不認識，是 陳家宏在蔡順清住所，陳家宏跟他哥哥蔡順清講股票，蔡順 清說他有南非的友人吳沈玉霞想要瞭解，拜託陳家宏來住所 向吳沈玉霞說明。吳沈玉霞覺得不錯後，透過蔡順清先生向 陳家宏爭取，陳家宏再向我爭取，我再向董事長陳金龍爭取 ，印象中是吳沈玉霞自己匯款到公司帳戶，我沒有經手。」 等語（見偵續卷第138頁）、於原審證稱：「陳家宏有無表 示吳沈玉霞想購買○○○○公司股票？）是蔡順清那邊爭取 上來的，我不認識吳沈玉霞。」、「蔡順清是蔡秀枝的二哥 ，他見到妹妹是有投資，他自己也想投資，有這樣子來跟我 說，就跟董事長拜託是不是可以給他們。」、「（蔡順清） 是透過蔡秀枝跟陳先生（陳家宏）過來跟我爭取，再跟董事 長爭取的。」、「（爭取的意思？）跟董事長（購買股票） ，因為這些所有的股票都是董事長的。」、「我們是爭取， 但是不一定有。」、「我們跟董事長在聊天的時候，他有跟 我們講說有規劃的，就○○○○寬頻會上市，以後會上市， 針對我們的話可以認股。」、「（你們指誰？）跟董事長交 情比較好的這些，跟他比較久的這些人。」、「吳沈玉霞只 有相信蔡順清，知道他有買，他就跟著買了。」「（吳沈玉 霞有沒有透過陳家宏或者是蔡順清麻煩你去向董事長爭取股 份？）有。」等語以觀（見原審卷二第141至144頁），在在 敘明時間順序上並無證據證明係詹進財先委由陳家宏夫妻約 定招募行為、再分工向告訴人勸誘買入，容應辨明。 ②告訴人認購股票的流程，復據證人詹進財證述：「吳沈玉霞 託蔡順清，蔡順清再跟陳先生（陳家宏）他們講...，再跟 我這邊講的時候，會跟我講誰會匯款，請公司那邊有收到， 要通知一下。」（見原審卷二第146頁），核與證人蔡順清 證述：「（吳沈玉霞如何交付股票的錢？）我們都是自己匯 給公司，公司的帳戶給我們，我們自己電匯錢。」（見原審 卷二第91頁），互核相符；雖告訴人堅稱系爭股款均在蔡順 清住處交由被告陳家宏收執云云。然告訴人購入第一筆○○ ○○公司面額一千股普通股股票十張的時間為95年3月13日
。彼時告訴人於95年1月14日出境後，離開臺灣，直至96年 12月26日方入境，有告訴人入出境資料附卷可稽（見原審卷 二第117頁），顯無可能當面交付股款予被告陳家宏，而以 證人蔡順清供述告訴人係自行匯款至○○○○公司指定帳戶 乙情較為可採，並無證據證明被告陳家宏夫婦經手股款之分 工。
③證人詹進財原審明確證述：被告陳家宏身為○○○○集團旗 下投資公司000000的代理商，不負責招攬○○○○公司股東 ，就算有親友認購股份，公司也不核發獎金等情（見原審卷 二第135、149頁），被告陳家宏有意入股○○○○公司尚須 透過證人詹進財居間介紹，方能取得該公司董事長釋出股權 ，倘股權釋出與否猶屬未定，縱介紹親友入股投資○○○○ 公司，亦無任何報酬獲利可言，無從證明被告等三人與之分 工對外招募股份。
④證人蔡順清及告訴人固曾偕同前往址設臺中○○路之○○○ ○公司參觀，業如前述，然質之告訴人原審證稱：「（何人 邀約到臺中公司？）蔡順清跟我說我們要去臺中，你要去嗎 ，我就跟他們去」等語（見原審卷二第64頁）；證人蔡順清 亦證以該次說明會，被告陳家宏、陳蔡秀枝均未上台演講乙 情（見偵續卷第113、119頁），已敘明被告等三人未主動邀 約前往參加說明會，復未在說明會有招攬在場不特定人入股 投資○○○○公司股票之舉止，縱有出席，至多僅基於投資 股東身分而參與，與招募行為尚屬有間。
3.被告郭秀美未與詹進財為發行、募集之分工 ①告訴人雖曾指證被告郭秀美曾在其住家播放公司宣傳影片， 是一邊放影片，一邊介紹云云。然徵之證人蔡順清證述那個 地點是住家，並沒有看任何影片，也沒有人介紹公司的股票 等語（見原審卷二第103頁）；且被告郭秀美身為○○○○ 公司投資人之一，其自95年起，即陸續購入○○○○公司股 份計17,000股，又自97年起，陸續購買美商聯網公司股權憑 證計408,653股，分別有被告郭秀美提出○○○○公司股票 影本8張、美商聯網公司股權憑證影本1張在卷可考（見原審 卷一第111至127頁），被告郭秀美縱有向告訴人表達公司獲 利前景可期等樂觀陳述，或出席說明會，亦難嚴格證明有何 共同發行、募集行為或分工。
②告訴人提出之卷附「HSBC匯豐銀行匯款帳號紙本」（他卷第 24頁），其上雖記載「投資用」、「帳戶名稱：Chunghwa Network (U.S.A)Co., Ltd.」(美商○○○○公司)、「請將 ：1.匯款單影印本—先傳真給顧問2.身份證影印本3.護照影 印本其餘2.3.證件交給—郭秀美顧問」（本院卷第19頁)，
據以主張被告郭秀美與共同被告詹進財犯意聯絡云云，惟此 係告訴人取自被告陳家宏而非被告郭秀美，此「顧問」之頭 銜，並非被告郭秀美所親自陳述，此第三人之轉述，憑信性 容有可疑；被告郭秀美亦否認伊有收受告訴人之身分證、護 照(原審卷二第320頁)，證人詹進財亦證稱：郭秀美在公司 並未擔任何職位、亦未幫伊處理本案股票轉讓的事情（交查 卷一第35頁）、公司並無顧問職、他人稱呼伊為顧問係因伊 擔任警友會、榮譽觀護顧問之故(原審卷二第136頁)，告訴 人逕憑上開紙本記載，擅行臆測被告郭秀美擔任○○○○寬 頻公司或美商○○○○公司顧問，而為募集行為分工之推認 ，自無足採。
(三)公訴人認被告等三人因000000代理商多層次傳銷而與詹進財 有犯意聯絡，不能嚴格證明公訴人前揭指被告等三人亦具犯 意聯絡為情事，另經告訴人於本院引用臺中地方法院102年 度金重訴字第1214號判決認定000000屬多層次傳銷，因之認 為共同被告陳金龍、詹進財違反公平交易法第8條第1項、第 2項規定，故被告陳家宏及證人詹進財，推銷、招攬、詐騙 之話術皆系出同源，渠等勾串向告訴人訛稱之○○○○公司 股票上市之時程及情事云云，惟查：
1.依前開判決上訴後之臺灣高等法院臺中分院104年度金上訴
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