臺灣彰化地方法院民事判決 105年度勞訴字第3號
原 告 顧英哲
訴訟代理人 楊錫楨律師
複代理人 陳詠琪律師
被 告 金雨企業股份有限公司
法定代理人 卓燦然
訴訟代理人 陳鴻謀律師
複代理人 吳政憲律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國106年5月1日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣三萬四千三百五十元，及自一０五年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣三萬四千三百五十元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、給付退休金部分
㈠原告自民國（下同）69年6月21日起至104年7月31日退休日 止，均受僱於被告，原告已符合勞動基準法第53條第1、2款 規定，得請求退休金：
⒈原告於被告69年6月21日設立登記前，已於67年6月1日受雇 於籌組中之被告，於任職期間，從事沖床模具、NCT電腦沖 床、發泡成形及工業電腦NC程式作業等技術性工作，又原告 自84年起奉上司指示兼從事商用程式設計開發DOS網路版MRP 作業系統，嗣98年底隨WINDOWS作業時代來臨，原告遂協助 被告公司將舊有資料庫DBF檔，轉檔至鉅茂軟體公司之ERP作 業系統上以因應驅勢，上線之初並充當ERP種子人員，協助 各單位設定表格權限及作業中各種問題解決，使系統正常運 作至今。因104年6月30日被告改組，原告遂提出退休申請， 經被告核准自同年7月31日起退休。承此，原告44年12月1日 生，於104年7月31日退休時年滿55歲而未滿60歲，然自69年 6月21日以被告核准設立日起算起至104年7月31日退休日止 ，工作年資共計35年又1月，則原告已符合勞動基準法第53 條第1、2款所定：工作十五年以上年滿五十五歲者、工作二 十五年以上者得自請退休之規定。
⒉詎料，被告就原告退休金請領問題，先是表示只願意支付一
半金額，嗣後經原告於104年8月中及9月初多次詢問被告有 關退休金給付事宜，被告卻藉故推衍卸責而未回覆，原告遂 於104年9月15日申請勞資爭議調解，然而被告於調解會上以 原告於77年5月24日至80年5月23日具監察人身分，另於80年 7月23日至83年7月22日具董事身分，又於83年10月30日至 101年6月21日再次具有監察人身分，而主張依政府機關對於 具董事、監察人之身分申請勞工退休準備金之規定辦理，而 拒絕給付退休金。
⒊監察人兼任非監察權行使所及之其他受僱職員者，其與公司 間既具委任關係，又具僱傭關係，自無礙於僱傭關係存在之 事實。基此：
⑴原告自69年6月21日起受僱被告至104年7月31日退休日止， 逐月均為被告服勞務而領有薪資報酬，不因原告在兼任董事 或監察人之期間而有差異。故原告係從屬於被告之關係下， 提供職業上之勞動力，而由被告給付報酬，已合於勞動基準 法關於勞工定義之規定。
⑵且縱如被告在調解時所述原告於77年5月24日至80年5月23日 掛名監察人，另於80年7月23日至83年7月22日掛名董事，又 於83年10月30日至101年6月21日再次兼任監察人身分等語， 惟實際上在該期間，原告依然先後從事原本之沖床模具、NC T電腦沖床、發泡成形及工業電腦NC程式作業等技術性工作 ，並須親自履行，原告並接受被告之調派，開發MRP作業系 統，以及協助更新ERP作業系統等，此等原告所從事之勞務 ，亦非監察權行使所及者，原告自得兼任之，故無礙於原告 於兼任董監事期間，仍繼續受僱於被告且有僱傭關係存在之 事實。
⑶就原告所從事之事務性及技術性工作而言，對被告經營事項 並無裁決之權限，當具有人格上從屬性；另以原告乃為被告 營業目的而勞動，自具有經濟上從屬性；又與原告共事之同 仁，確非自原告受有薪資，而係聽命受任於被告，原告對同 仁並無何指揮調度權，與同仁間尚屬團隊合作關係，而對被 告同具組織上從屬性。
⑷故原告縱曾為被告掛名監察人抑或董事，在被告企業組織內 ，須服從雇主權威，並非為自己之營業勞動，且納入被告之 生產組織體系，並無完全獨立處理事務權限，揆諸前揭說明 ，自應認原告與被告間應屬勞動基準法所規範具有從屬性之 勞動契約無訛，自不能如被告調解時所述，應剔除原告兼任 董事或監察人期間之年資，或兼任期間無勞動基準法退休金 規定之適用。從而，原告自得請求自69年6月21日起至104年 7月31日退休日止之退休金。
㈡原告自69年6月21日起至104年7月31日退休之工作年資為35 年又1月，平均工資則新臺幣（下同）為68,700元，原告得 依勞動基準法第55條第1項第1款所規定之勞工退休金給與標 準，請求被告給付原告退休金3,091,500元： ⒈因原告於勞工退休金條例公布後，係選擇舊制退休金制度， 故原告退休時，有關勞工退休金之給與標準，自應適用勞動 基準法之退休金規定。
⒉原告自69年6月21日起至104年7月31日退休日止，均受僱於 被告同一事業單位，被告為製造業，雖於73年8月1日以後方 適用勞基法，然依前開規定，於適用本法前已在同一事業單 位工作之年資合併計算之結果，原告之工作年資為35年又1 月，其退休金基數為45個，前15年資之基數為30個，第16年 起至第35年又1月止之基數為20.5個，以逾最高總數45個基 數，故以45個基數計算。原告退休前6個月即104年2月至7月 之工資，每月均為68700元，其中104年7月份月薪應為68700 元，但卻由被告負責人無故減半薪後，發給34350元薪資， 故104年7月份薪資仍應以68700元計算，故原告退休前之一 個月平均薪資為68700元。又原告可請求之退休金基數為45 個，則原告得請求之退休金為3,091,500元（68700元× 45=3,091,500元）。
二、給付薪資部分：兩造約定應由被告給付給原告之每月薪資為 68,700元，然被告未經原告同意，逕將原告104年7月份薪資 減半發給34,350元，顯然違反勞動基準法第21條第1項前段 工資由勞資雙方協議之規定，洵屬無據。原告自得依兩造間 之勞動契約法律關係，請求被告給付104年7月份遭減發之薪 資34,350元。
三、並聲明：
㈠被告應給付原告3,125,850元，及自起訴狀繕本送達被告翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
四、對被告抗辯所為陳述：
㈠被證7原告酬勞明細及原證6薪資通知單之職稱，並未記載原 告擔任協理，故被告辯稱原告退休前係擔任協理與公司具有 委任關係等語，即屬有誤。至於原證2原告退休之人事公告 及通知單，職稱記載協理，應係被告為規避讓原告可以僱傭 關係請領退休金所片面製作，且與其之前所記載之前述文書 內容不符，故原告在退休前非擔任協理一職，應可認定。 ㈡被告公司在設立之初，確實為原告家族所成立，故原告在任 職期間，雖陸續擔任董監事之職務，但亦實際從事與一般勞
工無異之技術性勞務，此節業如之前書狀所載，故原告雖自 95年起領有董監事每月1萬元之車馬費，又經過1、2年左右 ，領有董監事每月5000元車馬費，但並未受有公司營利之分 配，而係固定每月領取與一般勞工無異之薪資；被告公司於 85年上櫃，在數年前，被告公司陸續因有如被告負責人之外 部人士進入公司決策階層後，原告家族人員則遭公司排斥， 故被告公司早非由原告家族所經營，原告仍自始領取月薪之 勞務報酬。被告辯稱公司為原告家族企業，原告受有公司營 利之分配，原告為具有高度決策之資方，係以經營自己公司 方式付出勞力，不具勞工身分之從屬性等語，即屬無據。 ㈢被證9電腦合約書雖為真正，但因鉅茂公司係電腦軟體作業 系統之輔導公司，被告公司仍須有人參與，使鉅茂公司得以 熟悉公司內部電腦軟體細節後，鉅茂公司始能導入其作業系 統，當時原告即為負責人員之一，更可證明原告自始係擔任 公司技術性之工作，則被告辯稱可依被證9電腦合約書證明 原告未擔任公司軟體轉換工作等語，當亦無據。 ㈣原告雖曾陸續擔任被告公司之董監事，但從公司設立之初迄 其退休止，其身分與一般勞工無異，係從事勞務性之工作， 故原告雖具有董監事與勞工之雙重身分，然其本於勞工身分 ，自應受勞基法退休規定之制度性保障，不因其兼有董監事 之身分，而遭剝奪，且亦無明文禁止，身兼董監事但實際從 事勞工工作之人，不受勞基法之保障，不得領取退休金，此 亦為勞基法作為保障具有勞工身分之立法目的所在，故原告 請求退休金，應有理由。
㈤依證人顧熾松之證詞可知，原告在被告公司任職期間，雖曾 擔任董、監事，但自始均從事與一般勞工無異的工作，並接 受其上級主管之指揮及監督，雖領相當於協理的薪資，請假 仍需與證人潘樺杉相同，經總經理簽核，原告雖不用打卡上 下班，但此乃被告公司對於課長級以上主管的人事作業規定 ，不能執此認為原告非勞工，另原告亦非被告公司之協理， 與被告公司間並無委任關係，故被告公司辯稱原告非勞工等 語，即屬無據。從而，原告雖曾陸續擔任被告公司之董監事 ，但從公司設立之初迄其退休止，其身分與一般勞工無異， 係從事勞務性之工作，故原告雖具有董監事與勞工之雙重身 分，然其本於勞工身分，自應受勞基法退休規定之制度性保 障，不因其兼有董監事之身分，而遭剝奪，且亦無明文禁止 ，身兼董監事但實際從事勞工工作之人，不受勞基法之保障 ，不得領取退休金，此亦為勞基法作為保障具有勞工身分之 立法目的所在，故原告請求退休金，應有理由。 ㈥原告係自被告處從事工作而領取報酬之人，依被告人事管理
辦法第2.2規定，確屬被告之勞工，要非所謂資方；另從原 證8之公司內部郵件、光世代電路使用說明、104年7月31日 移交清冊中，均可證明原告確屬勞基法所規定之勞工，若原 告非勞工，其豈須移交如移交清冊上所載之重要未完業務移 交明細、文件資料移交明細、及遍布公司各單位之相關資訊 設備？若此等工作之執行非勞工，何方謂勞工乎！故縱原告 任職期間，斷續兼任董監事，然自始均有勞工之身分，自不 能因有斷續兼任董事及監察人之事實，漠視其自始從事勞務 性工作之事實，而剝奪其可依勞基法規定所享有請領退休金 之基本保障。
貳、被告之答辯：
一、原告不符合勞動基準法第53條各款要件，不得依該條規定向 被告請求給付勞工退休金3,125,850元： ㈠原告既於80年7月23日起至83年7月22日止（合計3年）擔任 被告董事，以及77年5月24日起至80年5月23日止（合計3年 ）、83年10月30日起至101年6月21日止（合計17年7月）擔 任被告監察人，且實際領有董監事報酬，則其於該等期間之 身分係屬於勞動基準法第2條第2款之雇主，並非勞動基準法 退休金給付之對象勞工，故原告自不得主張將其擔任董監事 之三段期間計入勞動基準法第53條之勞工工作年資。 ㈡原告於69年6月21日起至77年5月23日止（合計7年11月）及 101年6月22日起至104年7月31日止（合計3年1月）兩段期間 （總計共11年）未擔任董監事，其職務為協理，惟就該職務 之定性尚有爭議。又原告（44年12月1日生）於退休時（104 年7月31日）尚未年滿60歲。
㈢綜上所述，縱使先將尚有爭議之上揭⒉所示期間計入工作年 資（總計11年），原告亦不符合勞動基準法第53條各款之規 定，故原告向被告請求給付勞工退休金3,125,850元，殊無 理由。
二、原告主張其於80年7月23日起至83年7月22日止擔任被告董事 ，以及77年5月24日起至80年5月23日止、83年10月30日起至 101年6月21日止擔任被告監察人之期間雖兼任協理職務，惟 該職務僅係受僱用從事工作獲致工資，與公司間係從屬性之 僱傭關係云云，殊無理由：
㈠ 就監察人兼任協理部分:
⒈按監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，公司法第 222條定有明文。本條之立法目的係為確保監察人於行使監 察權時能以超然之立場行使其職權，以杜絕流弊，經濟部93 經商字第0000000號解釋參照:「兼職禁止係指不得兼任同一 公司之董事及經理人，按公司法第222條規定:「監察人不得
兼任公司董事、經理人或其他職員」。旨在期使監察人能以 超然立場行使職權，以杜流弊，惟上開不得兼任公司董事及 經理人，係指不得兼任同一公司之董事及經理人而言，如兼 任其他公司之董事及監察人，自不受限制。復查公司法第三 十二條規定：「經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並 不得自營或為他人經營同類業務。但經依第二十九條第一項 規定之方式同意者，不在此限（即股份有限公司應由董事會 以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之） ，併為敘明。」
⒉惟查，依據原告自稱、原告所提出之人事公告暨通知單、薪 資通知單等，原告於退休前尚擔任「協理」；被告之「大股 東申報轉讓表」所示身分亦有「經理人」一職，則原告於77 年5月24日起至80年5月23日止、83年10月30日起至101年6月 21日止擔任被告監察人之期間有兼任協理（或經理人）之情 形：
⑴依現今一般實務上公司之運作，協理亦係經理人之一種。又 依最高法院97年度台上字第2351號民事判決，可見協理與公 司間係委任關係，與一般之職員尚屬有別，顯非原告於起訴 狀所稱之「其他職員」。
⑵縱認原告與被告間究屬僱傭或委任關係仍應依契約之實質關 係以為斷，不得以職務之名稱逕予推認之，惟實際上原告與 被告設立登記日起至104年6月20日止之董事長，以及其他多 任董事、經理人間均具有親戚關係。且由群智聯合會計事務 所編制之「金雨企業股份有限公司87、88年度財務報表暨會 計師查核報告書」所示，原告之酬勞僅次於當時之董事長， 亦係董事長之外唯一由公司提供座車者。再者，原告於工作 期間，並未如其他一般員工須準時打卡上下班，而得自行依 其時間及行程安排自由進出公司。綜上所述，顯見原告具有 一定之人格、經濟上獨立性，其與被告間非屬僱傭契約，而 應係委任契約。
㈡就董事兼任協理部分：
按董事雖未如監察人有公司法第222條之規定，惟原告之協 理職務與被告間並非僱傭契約，而應係委任契約，已如前述 。甚且，原告若果真如其所言，就其兼任之協理職務並無獨 立處理事務之權限，且均需親自履行，則原告當時理應依勞 工保險條例第8條第1項第3款:「左列人員得準用本條例之規 定，參加勞工保險：三、實際從事勞動之雇主。」之準用規 定參加勞保，惟實際上原告因不具勞工之身分，自始即不能 參加勞工保險，故自行參加農保，足證原告與被告間不具有 僱傭關係。
㈢綜上所述，原告之協理職務並非一般之其他職員，而係經理 人，此並非得與監察人超然獨立行使職權所能相容之職務， 原告之兼任行為已違反公司法第222條監察人不得兼任經理 人之規定。且除此違法情事，原告之身分、職務亦具有一定 之獨立性，與被告間並非僱傭契約。是以，因原告自被告設 立登記日69年6月21日起至原告退休日104年7月31日止均擔 任協理一職，故無論其係僅擔任協理，抑或是於擔任董監事 復兼任協理之期間，均應全部不採計為勞工工作年資。又原 告退休時亦未年滿60歲如前所述。故其不符合勞動基準法第 53條各款之規定。基此，原告依該條向被告請求給付勞工退 休金3,125,850元，殊無理由。
三、原告長期任職被告公司之「董事」（計3年）、「監察人」 （計19年又156日）及「協理」（計4年又1月），本質上屬 資方之雇主，並非勞工，依法並無勞基法之適用： ㈠本件原告自承其係領月薪，採責任制，工作時間較為彈性， 且上班毋庸打卡等情，可知原告自非屬單純提供勞務之情形 ，被告公司對其亦無一般指揮監督權限，是揆之上開判決要 旨，應認原告與被告公司間之關係係委任契約，而無勞動基 準法之適用。
㈡原告雖主張其任職總經理期間，被告為其投保勞工保險，可 認兩造間為勞動契約關係。惟依勞工保險條例第8條第1項第 3款之規定，實際從事勞動之雇主，亦得參加勞工保險，足 見得參加勞工保險者，非必為勞動基準法所稱之勞工，二者 不得混為一談。且勞工保險乃係國家實施社會保險、社會安 全等公共政策之一環，係國家與從事勞動者間之公法關係； 而勞動契約為雇主與勞工間之私法關係，二者屬性顯不相同 。是自不能以被告為原告投保勞工保險，即率認兩造間為勞 動契約。原告主張被告公司有為原告加入勞工保險，原告即 屬被告公司之勞工云云，並無可採，自不能以被告為原告投 保勞工保險，即率認兩造間為勞動契約。
㈢再者，勞動契約之勞工與雇主間必具有使用從屬及指揮監督 之關係，且此從屬性乃勞動契約之特色。本件原告係為雇主 而非勞工，故原告與被告公司間之法律關係應適用民法上之 委任關係，而非雇用契約。茲就勞動契約之三大從屬性而言 ：
⒈人格上從屬性：原告上、下班均無需簽到、退，得自行支配 自己之作息時間。且原告無須服從工作規則，被告公司對其 亦無指示命令權及懲戒權等等，是以原告不具人格上從屬性 。原告於任職董監事以外之工作時依經驗法則亦不可能喪失 工作之自主性。此外，依據被告公司人事管理辦法第4.2.2
員工應遵守下列事項規定：「(19)課長(含)以下員工上、下 班均親自打卡計時，不得託人或受託打卡，否則雙方以曠職 一日論處。」，可知被告公司人員上下班需否打卡，係以職 等作為區分，而非如原告所稱：被告薪制，分為月薪及日薪 ，月薪不用打卡，採責任制，日薪則需打卡。
⒉經濟上從屬性：原告自被告公司69年6月21日設立登記起即 為原始股東。且被告公司設立當時之董事長顧金露、董事顧 熾松、董事顧蘇息、股東顧景陽均為原告之親族，其中顧熾 松、顧景陽與原告係為兄弟關係。被告公司可謂原告之家族 企業，是以原告係為自己之營業勞動，而非從屬於他人，為 該他人之目的而勞動，故原告不具經濟上從屬性甚明。再者 ，原告屬被告公司家族企業經營者，並非單純的從屬於被告 公司而為被告目的之勞動行為，而係身兼資方立場受有營利 之分配，此與僱傭契約之報酬給付特徵有別，亦難認兩造間 具有經濟從屬性。此觀原告於93年6月擔任被告公司監察人 期間，與顧熾松、顧景陽等人共同以被告公司為買受人購買 關係人顧名珠之土地，而共同連續犯證券交易法第171條第1 項第2款之使公司為不利益交易罪，經台灣高等法院台中分 院以101年度金上更(一)字第91號判決判處有期徒刑壹年玖 月（附件7），益徵原告對於被告公司係具高度為決策之資 方，係經營自己公司方式付出勞力，而不具勞工身份之從屬 性，亦可證之。
⒊組織上從屬性：原告長達22年又156日擔任被告公司董監事 ，另擔任4年1月之協理，並非如同被告公司之一般從業人員 ，因而原告亦不具組織上之從屬性。
四、被告否認原告主張「其於被告公司69年6月21日設立登記後 ，從事沖床模具、NCT電腦沖床、發泡成形及工業電腦NC程 式作業等技術性工作，自84年起奉上司指示兼從事商用程式 設計開發DOS網路版MRP作業系統，嗣98年底隨WINDOWS作業 時代來臨，原告遂協助被告公司將舊有資料庫DBF檔，轉檔 至鉅茂軟體公司之ERP作業系統上以因應趨勢，上線之初並 充當ERP種子人員，協助各單位設定表格權限及作業中各種 問題解決，使系統正常運作至今」，並否認「原告自進入被 告公司起，即從技術員做起，之後約每隔10年左右，方依序 升任模具組長、技術專員、高級專員，最後則領取相當於協 理之薪水」。原告既為主張上開法律關係存在之當事人，就 該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證責任，以實 其說，否則應駁回原告之請求。原告擔任監察人係由被告公 司舉行股東會時由股東選任之。且原告擔任監察人期間曾多 次參與被告公司董事會之開會，均足證原告係實質擔任被告
公司之監察人而非單純掛名矣，原告係具有濃厚資方色彩之 雇主，而非勞工。且會計師查核報告書已明確記載：「三、 董事、監察人、總經理及副總經理酬勞：監察人顧英哲 1,012,020」，足證原告係受領監察人之酬勞，並非勞工薪 資獎金。
五、即便鈞院審酌後仍認原告係為勞工，而有勞基法之適用，惟 查：
㈠原告擔任董監事合計22年又156天，及任職協理計4年又1月 ，原告在被告公司之工作年資僅不到10年，尚不符合勞基法 第53條之自請退休條件。因此，原告即不具有行使自請退休 權利之資格，亦不得向被告公司請求給付退休金。 ㈡再按勞工退休金條例施行後，倘勞工選擇勞退舊制，依勞動 基準法規定辦理退休，工作年資跨越適用勞基法前、後者， 應依勞基法第84條之2規定，就適用勞基法前之退休金，依 當時應適用之法令規定計算，如當時無法令可資適用，依各 該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算（最高法院 104年度台上字第735號判決要旨參照）。循此而論，本件原 告自承係選擇「舊制退休金制度」，又原告主張其自69年6 月21日起任職於被告公司，而勞基法係73年7月30日公布施 行，是就原告適用勞基法前之退休金，應依當時應適用之法 令規定計算，如當時無法令可資適用，依各該事業單位自訂 之規定或勞雇雙方之協商計算，始為正確。職是，原告主張 自69年6月21日起至104年7月31日退休日止，於適用本法前 已在同一事業單位工作之年資合併計算之結果，原告之工作 年資為35年又1月，並據此請求被告應給付退休金3,091,500 元云云，似有違誤。
㈢退萬步言，縱鈞院審酌全案事實後認定原告符合勞動基準法 第53條之條件，得依該條向被告請求給付退休金，則原告即 不得擔任監察人，依據公司法第222條及民法第71條規定， 原告嗣後當選監察人自屬無效，被告亦請求原告依民法第 179條不當得利之規定返還其擔任監察人時期之薪資總額（ 金額待查），並依民法第334條第1項與原告請求之金額互為 抵銷之。
六、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由 原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
參、兩造不爭執事項（本院卷第109頁反面）：一、原告自被告公司民國（下同）69年6月21日設立登記起至104 年7月31日止，任職於被告公司。原告44年12月1日生，於 104年7月31日退休時尚未滿60歲。
二、原告於上開任職期間，曾於77年5月24日至80年5月23日、83 年10月30日至89年5月7日、89年5月25日至92年5月24日、92 年6月24日至98年6月8日、98年6月22日至100年6月14日止， 擔任被告公司之監察人，合計19年又156日。另於80年7月23 日至83年7月22日止，擔任被告公司董事計3年。三、原告任職於被告公司期間，上、下班均無需簽到、退。且被 告公司於原告任職期間曾提供總成本965,750元之別克座車 一部予原告使用。
四、兩造因本件爭議，曾於104年9月25日在彰化縣政府勞工處調 解，經該處調處後提出調解方案為：「根據雙方言詞，勞方 自77年5月24日至101年6月21日止，分別具董事及監察人身 分，應不屬於勞工身分。另67年到職初期至77年5月23日及 101年6月22日至104年7月31日止，無兼任上述職稱，應屬勞 工身分，建議資方由董事會溝通處裡。」
五、原告退休前6個月每月薪資分別為：新台幣68,700元（104年 2月至6月）及34,350元（104年7月）。六、原告於被告公司前身即金雨金屬工業有限公司69年6月21日 設立登記起即為原始股東，出資額為壹拾貳萬元正。被告公 司於設立登記時之董事長顧金露、董事顧熾松、董事顧蘇息 、股東顧景陽均為原告之親族（顧熾松、顧景陽與原告係為 兄弟關係）。原告於93年6月擔任被告公司監察人時，曾與 顧熾松、顧景陽共同連續犯證券交易法第171條第1項第2款 之使公司為不利益交易罪，經台灣高等法院台中分院以101 年度金上更㈠字第91號判決判處有期徒刑壹年玖月（該案經 最高法院104年度台上字第3010號判決撤銷發回更審中）。肆、本件爭執事項（本院卷第110頁）：
一、原告與被告間之法律關係究係委任關係或勞僱關係？或兩者 兼具？及期間分別為何？
㈠原告在被告公司任職期間，因給付勞務所領取之款項性質為 何？究為擔任董事及監察人之報酬？或為勞工所領取之薪資 ？
㈡原告在被告公司任職期間，所提供之勞務內容及歷來職稱分 別為何？
二、依據第一點認定之兩造間法律關係，原告是否有勞動基準法 （下稱勞基法）之適用？原告依據勞基法第55條第1項第1款 規定請求被告給付退休金3,091,500元，有無理由？三、如兩造間為原告所主張之勞動契約法律關係，則原告請求被 告給付104年7月遭減發之薪資34,350元，有無理由？伍、本院之判斷：
一、原告起訴主張：原告於被告69年6月21日設立登記前之67年6
月1日已受雇於籌組中之被告，因104年6月30日被告改組， 原告遂提出退休申請，經被告核准自同年7月31日起退休。 原告44年12月1日生，於104年7月31日退休時年滿55歲而未 滿60歲，然自69年6月21日以被告核准設立日起算起至104年 7月31日退休日止，工作年資共計35年又1月，符合勞動基準 法第53條第1、2款所定，自得請求被告給付退休金；又原告 之每月薪資為68,700元，然被告逕將原告104年7月份薪資減 半發給34,350元，原告自得請求被告給付遭減發之薪資等語 。被告則以：原告擔任被告之董監事合計22年又156天，及 任職協理計4年又1月，此期間不具有勞動契約之從屬性，故 原告以勞工身份在被告公司之工作年資僅不到10年，尚不符 合勞基法第53條之自請退休條件，自不得向被告請求給付退 休金等語，資為抗辯。依據兩造之主張及答辯，本院整理前 揭所示之兩造爭執事項，而上開爭執事項中，首應探討兩造 間是否存有勞動契約之法律關係及其期間為何之爭點，接續 再判斷原告請求被告給付退休金有無理由，最末再論述原告 得否請求被告給付減發之薪資，茲分述如下。
二、原告兼任董、監事期間與被告間有無勞動契約關係： ㈠原告於被告公司任職期間，曾於77年5月24日至80年5月23日 、83年10月30日至89年5月7日、89年5月25日至92年5月24日 、92年6月24日至98年6月8日、98年6月22日至100年6月14日 止，擔任被告公司之監察人，合計19年又156日。另於80年7 月23日至83年7月22日止，擔任被告公司董事計3年，為兩造 所不爭執，則原告擔任董、監事期間於被告公司間是否仍有 勞動契約關係，係原告退休後得否依據勞動基準法請求被告 給付退休金之前提要件，惟依據公司法第192條第4項及同法 第216條第3項規定，董、監事與公司之間係委任法律關係， 故原告擔任被告董、監事之期間，與被告間如係委任關係， 是否另具有被告勞工之身分，即不無疑問，則本件似應先探 究勞動契約與委任契約間之差異，以明原告與被告間究為何 種律關係。
㈡按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當 事人給付之標的。惟究為勞動關係或委任關係，應視其是否 基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等契約之實 質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且 勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有如下 之特徵：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服 從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不
得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之 營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織 上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工 合作狀態（最高法院97年度台上字第1510號、96年度台上字 第2630號判決意旨參照）。由此可知，上開判決意旨區別委 任關係及勞動關係係採取實質之判斷標準，不僅以職務名稱 即予推認，並認為委任關係與勞動關係之最大差別，在於從 屬性之有無。易言之，勞動契約為事務處理契約之一種類型 ，其特徵即在於具有從屬性，而為與其他勞務給付契約諸如 委任、承攬關係間之最大差異，並為本件兩造爭執之重點。 ㈢就此，原告主張兩造間具有勞動關係之從屬性，係以「其自 進入被告公司起，即從技術員做起，之後約每隔10年左右， 方依序升任模具組長、技術專員、高級專員，最後則領取相 當於協理之薪水，且實際上在兼任董監事期間，原告依然先 後從事原本之沖床模具、NCT電腦沖床、發泡成形及工業電 腦NC程式作業等技術性工作，並須親自履行，原告並接受被 告之調派，開發MRP作業系統，以及協助更新ERP作業系統， 且對被告經營事項無裁決權限」等節為論據，惟上開事實除 均為被告否認外，對於被告如何指示原告從事上開事務之具 體情形，以及被告之指示是否符合從屬性要件，原告並未詳 予說明，更未提出足夠證據以證其說，自無法判斷原告前開 所稱受被告指示服勞務，與委任人或定作人對受任人或承攬 人從事勞務之指示，有何不同，故原告主張上開從事技術性 勞務等情縱然屬實，亦僅得認定其曾經從事上開勞務，惟無 法藉此判斷其服勞務是否從屬於被告，自無法認定其從事勞 務究係基於承攬、委任或勞動等何一關係。
㈣甚至，原告於87、88年度曾經領取被告公司給予董事、監察 人、總經理及副總經理酬勞1,015,020元，此並有被告公司 87、88年度之財務報表暨會計師查核報告書（以下簡稱查核 報告書）在卷可參（本院卷第40頁、第41頁），則依據上開 查核報告書所載，原告所領取者係監察人處理委任事務之酬 勞，而與一般勞工領取之工資不同。證人顧熾松到庭更證稱 ：「（提示被證三87、88年度查核報告書問：該文書上記載 顧英哲薪資獎金等報酬1,015,020元...？）記得有一筆獎金 30萬元，是顧英哲當時從事工廠改善事務時，從事壓克力面 板外購改為自製，節省了一千多萬元的成本所得到的獎金， 包含在1,015,020元報酬內。」等語，則上開報酬包括之30 萬元獎金之性質，亦與勞工所領取之工資不同，且從該筆獎 金似為原告完成上開工作對價此點觀之，亦無法排除原告另 向被告公司承攬上開工廠改善事務，而與被告間另成立承攬
關係之情況，由此更加顯示原告對被告之勞務給付，惟並非 基於勞動關係。
㈤原告另主張其乃為被告營業目的而勞動，自具有經濟上從屬 性等語。惟被告公司前係原告父親創立之家族企業，迄原告 出售持股及贈與股份予其配偶之前，原告為被告公司之大股 東等情，除據證人顧熾松到庭證述在卷，並經本院向經濟部 中部辦公室調取被告公司之公司登記卷宗核閱屬實，且原告 自86年起至89年為止，每年均受有被告公司之盈餘分派，此 亦有被告公司之領股歷史檔查詢資料在卷可按（本院卷第 264頁），原告除享有被告公司獲利後之盈餘分派，亦必然 因此承擔被告公司事業經營之風險，則其任職於被告公司， 除為被告營業目的外，亦因具有大股東身份而必須負擔部分 盈虧，故亦有出於為自己獲取經濟利益之目的。且原告先前 既為公司大股東，自無可能如一般勞工般處於相對弱勢之地 位。以上均足顯見原告於經濟上並未從屬於被告公司，其主 張與被告公司之間有經濟上之從屬性等語，即無理由。 ㈥原告又主張與其共事之同仁，確非自原告受有薪資，而係聽 命受任於被告，原告對同仁並無何指揮調度權，與同仁間尚 屬團隊合作關係，而對被告同具組織上從屬性等情，惟亦未 提出相當證據以實其說，自不得遽予採認為真實。參以證人
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