臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1130號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 許福全
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣彰
化地方法院106年度易字第647號中華民國106年8月23日第一審判
決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度
偵字第866號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。復按所稱「具體理由 」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決 不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由 時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之 目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱 「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用 法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際 論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述 具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛 之指摘而言（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議參照） 。又按理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命 補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時， 其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為 實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具 體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決 駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決意旨參照）。二、上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：(一)依選物販賣機公會網站提供之「選物販賣機二代與娃娃機之 區別及特性」，選物販賣機二代有「以販賣商品為目的之趣 味販賣機」與「標售商品標價」等特性。但本件查獲機台僅 有保證取物金額，並無個別標價，且依被告所述，以檳榔盒 內兌換券換得之商品為主要賣點，既然如此，顧客事先無從
得知夾取的商品，顯非以買賣為目的，而是側重射倖性。(二)被告於原審審理時始供稱檳榔盒內有兌換券，可兌換價值新 臺幣（下同）200元至500元之商品，彩券係加贈云云，為對 其有利事實，卻未於警詢、偵訊中主張，有違常情，自無足 採。且被告提供「兌換」之標的中，有2張刮刮樂彩券，價 值合計至多200元，已無採購、進貨落差，如何得謂與500元 「並非顯不相當」，心智正常之顧客何願支付500元「購買 」不知是否可中獎之刮刮樂彩券，原審逕以警方查獲機台抓 爪功能正常、機台未改裝，認屬選物販賣機，而非電子遊戲 機，實有認定事實未依證據之矛盾，爰請求撤銷原判決，另 為合法妥適之判決等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。是以事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；此所謂證據，係指足 以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於 為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、40 年度臺上字第86號、69年度臺上字第4913號判例意旨參照） 。
四、經查：
(一)檢察官不服原審法院所為之有罪判決，並於上訴書狀敘明上 訴理由，依前揭最高法院判決意旨，自毋庸再命補正。(二)原判決就檢察官起訴被告違反電子遊戲場業管理條例第15條 規定而涉犯同條例第22條之罪嫌，採認被告於原審供承本案 查扣機台內有絨毛娃娃、檳榔盒，檳榔盒內有兌獎單，兌獎 單可兌換後方挖土機玩具、海盜桶玩具、直昇機玩具、小喇 叭、刮鬍刀、耳溫槍等物品，彩券係放在檳榔盒內加送等語 （見原審卷第28頁反面）。又依電子遊戲場業管理條例第4 條定義之「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械 或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作 之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機 具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置， 共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；至遊戲機是否屬於電子遊 戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經 濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑 機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。而依經濟部10 5年6月20日經商字第10502061730號、100年5月2日經商字第
10000050120號函示意旨可知，選物販賣機若具備「保證取 物」功能，則其性質係採對價取物方式，由消費者以選物付 費方式取得販售商品，並無射倖性，亦無影響取物可能性之 改裝；且所定保證取物價格與機台內擺放之商品價格非顯不 相當者，則認非屬電子遊戲機。而查本案查獲機台，據被告 供述係向販賣選物販賣機台工廠購買，購買後未曾修改，核 與彰化縣警察局員林分局106年5月8日函檢附之員警職務報 告記載：查扣該機台時，經測試正常，並未發現機台掉落口 修改寬度或其他方式阻礙消費者夾中商品等語（見原審卷第 7、8頁）相符，且卷附採證之照片顯示機台內確有張貼「50 0保證取物」等字樣（見6493號偵卷第12頁下方照片），扣 案機台內之IC板上，亦貼有選物販賣機公會NO.032954」字 樣之標籤（見6493號偵卷第23頁下方照片），故被告辯稱該 機台具有「保證取物」設計，且無影響取物可能性之改裝各 節，尚無證據佐證為不實。另機台內之商品包括絨毛娃娃及 可持檳榔盒內兌獎單兌領之獎項包括機台內兩側及後方之挖 土機玩具、小喇叭、刮鬍刀、海盜桶玩具、直昇機玩具、耳 溫槍、侏羅紀世界玩具等，彩券是放在檳榔盒裡面加送的， 有卷附照片可參（見6493號偵卷第12頁、第13頁、第23頁） ，又據被告供述前述商品購入價格為200元至500元不等，檢 察官雖認前開商品市價應遠低於被告所述商品價額而認與保 證取物價格500元顯不相當，然依經濟部函示所稱之「物品 價值與售價相當」原則，係指所定保證取物價格不可與機檯 內擺放之商品價格「顯不相當」，非指所設定選物販賣機內 之商品售價，必須等於或高於成本，而讓業者毫無賺取價差 之營利空間，且商品之售價究應多少始稱合理，本無一定或 絕對之標準，完全繫乎消費者需求意願及主觀認知，本案選 物販賣機保證取物價格500元與機台內商品價值間並無甚大 之差距，與經營零售業因進貨成本、販售管道、店租、電費 等經營成本，導致售價略有差異之情形無悖，尚難以此即認 其價值係顯不相當。因認檢察官所舉被告之供述、扣押筆錄 、扣押物品目錄表、現場照片及扣案之IC板1片、兌獎單6張 、公益彩券5張及10元硬幣2枚等證據或所指證據方法，尚不 足以認定被告有起訴書所指犯行，而為被告無罪之諭知。經 核原判決均已詳述其所憑証據及認定理由，並無認定事實錯 誤及違背法令之情形。
(三)檢察官固以前詞提起上訴，惟：
1.原審於判決書中業明白揭示電子遊戲場業之中央主管機關即 經濟部105年6月20日經商字第10502061730號、100年5月2日 經商字第10000050120號函示：選物販賣機若具備「保證取
物」功能，則其性質係採對價取物方式，由消費者以選物付 費方式取得販售商品，並無射倖性，亦無影響取物可能性之 改裝，且所定保證取物價格與機台內擺放之商品價格非顯不 相當者，則認非屬電子遊戲機；足徵區辨選物販賣機是否屬 電子遊戲機之標準在於是否具備「保證取物」功能，若具備 「保證取物」功能且保證取物價格與商品價格非顯不相當， 即不屬電子遊戲場業管理條例列管之「電子遊戲機」。至於 上訴意旨所指選物販賣機公會網站所公告之「標售（個別） 商品標價」，僅係該公會自我約束同業之規範，尚非主管機 關經濟部揭示以判定選物販賣機是否屬電子遊戲機之標準， 無從據此為不利被告之解釋。且原審判決業據卷證資料詳述 本案機台具有「保證取物」設計、貼有保證取物金額、IC板 貼有選物販賣機公會認證標籤、無影響取物可能性之改裝等 各節，而認本案機台非屬「電子遊戲機」；又被告於原審所 供稱：機台內之檳榔盒裡面有兌獎單，兌獎單可以兌領後方 的挖土機玩具、小喇叭、刮鬍刀、海盜玩具、直昇機玩具、 耳溫槍、侏羅紀世界玩具，後方玩具上面黏貼有兌獎單等語 （見原審卷第28頁反面、第29頁反面），亦核與蒐證照片之 販賣機機台內兩側及後方商品均貼有兌獎單狀況相符（見64 93號偵卷第12頁下方照片），是消費者自可推知夾取檳榔盒 兌領後可得之商品內容，應不影響選物販賣機「保證取物」 功能及販賣商品之目的，是上訴意旨以本件查獲機台無個別 標價，顧客事前無從得知夾取標的之商品等節，而認具射倖 性乙情，自難認有據。
2.被告固於原審始供稱檳榔盒內有兌換券可供兌換機台內商品 ，彩券係加送等語，然於警詢時警方未詢及商品兌換券部分 ，故被告僅供承機台內之小盒子綁有彩券等語（見6493偵卷 第4頁），未曾供稱彩券為獨立之商品，與原審審理中供稱 彩券係贈品之說尚無矛盾，卷內亦無其他事證推翻彩券為贈 品之說，自無從為其他之認定。而本案機台販售商品附贈彩 券，並不影響其選物販賣機之「保證取物」性質，或變更其 非屬「電子遊戲機」之認定。再原審判決採被告所供機台內 商品係以200元至500元不等價格購入等語，認與本案選物販 賣機保證取物價格500元，並無甚大差距，且與經營零售業 ，因進貨成本、販售管道、經營成本，導致售價略有差異之 情形無悖，尚難認其價值顯不相當，亦核無不合，故自難以 單一商品價值至多200元，而認本案選物販賣機並不具對價 取物之功能，是上訴意旨此部分所指亦屬無據。(三)從而，原審既已就相關之證據資料，整體綜合觀察，本於自 由心證予以判斷，並於判決中詳述何以不足以認定被告有檢
察官所指犯行之理由，其採證、認事用法核無違背一般經驗 法則、論理法則之情，且本院核原判決前揭證據取捨及證明 力判斷於法均無不合，亦無其他違法或不當之處，是原審為 被告無罪之諭知自無違誤；上訴意旨仍執前詞而認本案查獲 機台具射倖性，保證取物價格與商品價格顯不相當，應屬電 子遊戲機云云，顯係就原審已明白論斷之部分，空言爭執， 自均不足採。
五、綜上，本院依形式上觀察認原判決認事用法並無違法或不當 之處，檢察官上訴理由僅憑己見對原審證據取捨之裁量權再 事爭執，自非屬得上訴第二審之具體理由；揆諸前揭法律規 定及判決意旨，本件檢察官提起之第二審上訴不合法律上程 式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 簡 璽 容
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日