臺灣高等法院民事判決 105年度醫上字第18號
上 訴 人 呂岳陵
訴訟代理人 陳以蓓律師
複 代理 人 林伯川律師
被 上訴 人 長庚醫療財團法人
法定代理人 王瑞慧
被 上訴 人 江其鑫
陳兆瑜
上 二 人
訴訟代理人 黃奕時
上 三 人
訴訟代理人 郭盈君律師
巫震輝
林芳瑜
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年5月
27日臺灣臺北地方法院101年度醫字第6號第一審判決提起上訴，
本院於106年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
查被上訴人長庚醫療財團法人之法定代理人已變更為王瑞慧 ，有被上訴人長庚醫療財團法人之法人登記證書影本在卷可 證（見本院卷第251頁），茲據其聲明承受訴訟，核無不合 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人因懷有身孕於民國98年8月26日經友人 推薦，自訴外人基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院（ 下稱臺安醫院）轉診至被上訴人長庚醫療財團法人分支醫院 之臺北長庚醫院（下稱被上訴人醫院），由被上訴人江其鑫 擔任主治醫師。上訴人於轉診之初即告知被上訴人江其鑫其 有前置性胎盤之情形，並經被上訴人江其鑫診察確認。上訴 人於98年11月25日產檢時，鑑於當時H1N1新型流感盛行，雖 對孕婦是否適合施打流感疫苗及相關副作用存疑，然被上訴 人江其鑫給予肯定答覆。上訴人乃於同年11月27日施打H1N1 新型流感疫苗（下稱系爭疫苗）。嗣上訴人於施打系爭疫苗 後，出現食慾不振、身體不適、胎動減少甚或感覺不到胎動 等症狀，遂於同年月30日至被上訴人醫院急診，由住院醫師 即被上訴人陳兆瑜為上訴人檢查，然被上訴人陳兆瑜未調閱
上訴人門診病歷，僅施做胎兒胎心音、超音波檢查後表明胎 兒一切正常，即催促上訴人回家休息待例行產檢時再向主治 醫師即被上訴人江其鑫詢問。詎上訴人於同年12月2日例行 產檢時，被上訴人江其鑫竟告知上訴人腹中胎兒業已死產， 被上訴人江其鑫原建議上訴人以自然產方式產出胎兒卻引產 失敗，遲至同年月4日以剖腹方式取出死產胎兒。被上訴人 江其鑫明知上訴人係高齡產婦且有前置性胎盤之情形，宜於 檢驗胎兒成熟度後提早引產，卻疏未嚴密監控上訴人狀況予 以提前引產。被上訴人陳兆瑜經上訴人明確告知有胎動減少 甚或感覺不到胎動之情形，竟未調閱上訴人門診病歷或聯繫 主治醫師，僅為上訴人施作胎兒胎心音、超音波檢查，而未 依規定留置上訴人住院觀察。被上訴人江其鑫、陳兆瑜怠於 提供積極醫療行為致上訴人胎死腹中，以致上訴人身體及健 康受有損害，自得請求損害賠償；被上訴人醫院為被上訴人 江其鑫、陳兆瑜之僱用人，自應負連帶損害賠償責任。又上 訴人與被上訴人醫院締結醫療契約，因被上訴人醫院並未提 供適當之醫療或提供有瑕疵之醫療即不完全給付，致上訴人 受有身體、健康之損害，爰依民法第184條第1項前段、第18 5條侵權行為之規定及同法第227條第1項、第227條之1、第 544條債務不履行之法律關係，請求被上訴人對上訴人所受 醫療費用新臺幣（下同）3萬1,695元及精神慰撫金200萬元 共203萬1,695元之損害負連帶賠償之責等情，爰求為判決： ㈠被上訴人應連帶給付上訴人203萬1,695元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡ 願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人應連帶給付上訴人203萬1,695元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：上訴人於妊娠36週時至被上訴人江其鑫門診 接受產前檢查，經被上訴人江其鑫檢查後發現上訴人有低位 性胎盤現象，就臨床醫學而言，該情形不致影響上訴人之分 娩。又孕婦感染H1N1新型流感病毒發生併發症之風險較一般 人高，故衛生署中央流行疫情中心建議任何孕期之懷孕婦女 可經婦產科醫師評估後施打系爭疫苗。被上訴人江其鑫評估 上訴人並無禁忌症且在上訴人之同意下，始評估可接受系爭 疫苗接種，是以被上訴人江其鑫並無上訴人所指未注意上訴 人可否施打系爭疫苗情形。上訴人既認其胎兒之死產結果係 因被上訴人江其鑫疏未注意上訴人之前置性胎盤現象所導致 ，上訴人自應舉證證明之。上訴人於98年11月30日至被上訴 人醫院急診時，被上訴人陳兆瑜係依常規為上訴人實施理學
、胎心音監測及腹部超音波檢查，經判讀結果均正常，且當 時上訴人並無生產之徵候，亦未足月，就臨床醫療而言，並 無立即住院接受剖腹分娩手術之必要，故被上訴人陳兆瑜衛 教上訴人需注意胎心音變化，如有異常需儘速回診等事項， 即醫囑其返家觀察，均符合醫療常規並無疏失。上訴人妊娠 38週後發生胎兒死產情形頗值同情，惟該情形係無法事先預 期，亦無法避免之併發症風險，故被上訴人二人並無過失及 任何不完全履行之處等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人懷孕時為41歲，預產期為98年12月17日，於妊娠24週 時經友人介紹於98年8月26日自訴外人臺安醫院轉診至被上 訴人醫院由被上訴人江其鑫門診進行產前檢查，並接續於98 年11月25日回診進行產前檢查（見原審卷㈠第153至154頁、 第157頁）。
㈡上訴人於妊娠約37週時，於98年11月27日至被上訴人醫院接 受被上訴人江其鑫門診產前檢查，並於同日接種系爭疫苗（ 見原審卷㈠第156頁）。
㈢上訴人於98年11月30日至被上訴人醫院急診，主訴食慾不振 、身體不適、胎動減少甚或感覺不到胎動，由值班醫師被上 訴人陳兆瑜為上訴人施行胎心音監測及超音波檢查，檢查結 果上訴人胎兒胎心音為126次/分，當時上訴人並無生產徵候 ，被上訴人陳兆瑜即衛教上訴人需注意胎心音變化、如有異 常需儘速就診等事項後，囑其返家休養（見原審卷㈠第31、 32頁）。
㈣上訴人妊娠38週時，於98年12月2 日至被上訴人江其鑫門診 接受產前檢查，被上訴人江其鑫為上訴人實施超音波檢查後 告知上訴人腹中胎兒無胎心音現象已死產，上訴人當日即住 院並接受人工流產手術，惟引產失敗，遂於同年月4日由被 上訴人江其鑫為其施行子宮切開手術取出死胎，並於同年月 9日出院（見原審卷㈠第274頁）。
㈤上訴人曾就其因接種系爭疫苗引起副作用受害而向財團法人 藥害救濟基金會申請救濟，經行政院衛生署預防接種受害救 濟審議小組審定，孕婦之臨床表徵與預防接種並無關聯，不 符合預防接種受害救濟之給付要件，僅依預防接種受害救濟 基金會徵收及審議辦法第7條規定，就上訴人為確定死胎與 預防接種之關係所進行之胎兒解剖與檢驗給付10萬元（見原 審卷㈠第66頁至第68頁）。
㈥上訴人對被上訴人江其鑫、陳兆瑜提起業務過失傷害告訴， 經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以
100年度調偵字第1434號、101年度偵續字第380號、102年度 偵續一字第96號、103年度偵續二字第7號、104年度偵續三 字第14號案件為不起訴處分。嗣上訴人對上開104年度偵續 三字第14號不起訴處分聲請再議，經臺灣高等法院檢察署（ 下稱高檢署）發回續行偵查後，臺北地檢署檢察官復作成10 4年度醫偵續四字第1號不起訴處分，上訴人對此又聲請再議 ，業經高檢署以105年度上聲議字第3246號案件予以駁回在 案（見原審卷㈡第87至122頁、第158至161頁、第197至205 頁）。
四、本院得心證之理由：
本件上訴人主張其轉診至被上訴人醫院由被上訴人江其鑫門 診進行產前檢查，上訴人並於轉診之初已告知被上訴人江其 鑫其有前置性胎盤之情形。嗣被上訴人江其鑫為上訴人評估 後，於同年11月27日施打系爭疫苗，惟上訴人於施打後，出 現食慾不振、身體不適、胎動減少甚或感覺不到胎動等症狀 ，遂於同年月30日至被上訴人醫院急診，由被上訴人陳兆瑜 為上訴人檢查，然被上訴人陳兆瑜未調閱上訴人門診病歷， 僅施做胎兒胎心音、超音波檢查後即表明胎兒一切正常，且 催促上訴人回家休息待例行產檢時再向被上訴人江其鑫詢問 。詎上訴人於同年12月2日於被上訴人江其鑫門診為例行產 檢時，被上訴人江其鑫竟告知上訴人胎兒業已死產，經被上 訴人江其鑫建議上訴人以自然產方式產出胎兒卻引產失敗， 遲至同年月4日以剖腹方式取出死產胎兒。被上訴人江其鑫 明知上訴人係高齡產婦且有前置性胎盤之情形，宜於檢驗胎 兒成熟度後提早引產，卻疏未嚴密監控上訴人狀況予以提前 引產。而被上訴人陳兆瑜亦經上訴人明確告知有胎動減少甚 或感覺不到胎動之情形，竟未調閱上訴人門診病歷或聯繫主 治醫師，僅為上訴人施作胎兒胎心音、超音波檢查，而未依 規定留置上訴人住院觀察。被上訴人江其鑫、陳兆瑜怠於提 供積極醫療行為致上訴人之胎兒胎死腹中，導致上訴人之身 體及健康受有損害，被上訴人二人之醫療行為顯然不符合醫 療常規而有醫療疏失等情，惟為被上訴人所否認，並以前開 情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠被上訴人江其鑫之醫 療行為有無違反醫療常規而有醫療疏失？㈡被上訴人陳兆瑜 之醫療行為有無違反醫療常規而有醫療疏失？㈢被上訴人江 其鑫、陳兆瑜應否負侵權行為損害賠償責任？被上訴人醫院 應否依民法第188條規定負僱用人之連帶賠償責任？㈣被上 訴人醫院應否依民法第227條、第227條之1、第544條規定負 賠償責任？茲分述如下：
㈠被上訴人江其鑫之醫療行為有無違反醫療常規而有醫療疏失
？
⒈上訴人主張因其有前置性胎盤現象，被上訴人江其鑫未注意 監控其情況，並予以提前引產剖腹產，致使上訴人因胎兒死 產導致身體及健康遭受損害云云，並提出被上訴人醫院病理 解剖紀錄摘要、行政院衛生署（現為衛生福利部，下稱行政 院衛生署）豐原醫院衛教資訊網頁資料、醫學新知識網頁資 料等件為證（見原審卷㈠第127至142頁），為被上訴人江其 鑫所否認，經查：
⑴就上訴人之胎兒死產原因，依行政院衛生署預防接種受害救 濟審議小組第72次會議申請救濟案件之審定結果，決議略以 「……綜上，孕婦為高齡低位前置胎盤初產婦，曾主訴有胎 動減少，且經解剖呈現胎兒肺部有胎便吸入及胎盤老化血管 狹窄，均與胎兒窘迫窒息缺氧有關，本案經審議研判，孕婦 之臨床表徵與本次預防接種並無關聯，不符合預防接種救濟 之給付要件」（見原審卷㈠第66頁），並經鑑定委員國家衛 生研究院黃秀芬委員陳述：「……我自己有親自看過此胎兒 病理解剖切片以及胎盤切片，發現其胎盤之stem villi的大 血管有明顯肌肉肥厚及管徑狹窄之異常，……這個現象可導 致胎兒血流減少以及缺氧現象，由於胎兒由死亡到產出已過 兩天亦可造成胎盤血管收縮，但血管肌肉肥厚則需要較長時 間，因此可以懷疑此個案之胎兒死亡和胎盤老化較有關，… …」等語（見原審卷㈠第79、80頁），有行政院衛生署疾病 管制局101年7月16日衛署疾管企字第1010006048號函檢送之 審議會議資料及審議結果在卷可參（見原審卷㈠第62至80頁 ），可知上訴人之胎兒死產，與胎兒肺部有胎便吸入及上訴 人胎盤老化血管狹窄有明顯關係。
⑵依行政院衛生署醫事審議委員會101年1月2日第0000000號鑑 定書（下稱醫審會第一次鑑定意見），記載：「㈠有關孕婦 質疑高齡產婦，且有前置胎盤之情形、是否應檢驗胎兒成熟 度後，提前引產一事，並非目前之醫療常規。惟有當合併內 科疾病，如高血壓或其他產科合併症，或經無加壓試驗（ non-stress test）而懷疑胎兒健康狀況不良時，始考慮立 即引產，或緊急剖腹生產。本案孕婦於98年11月25日至門診 例行性產檢時，妊娠36週又6日，無不良狀態，依醫療常規 ，並不需要立即引產，或安排剖腹生產。對於孕婦接受H1N1 流感疫苗注射，因當時為H1N1流感盛行，且孕婦為高風險族 群，此時孕婦並無不可接受疫苗之病況，徵得孕婦同意後施 打，並無不當」等語（見原審卷㈠第86、87頁）。再依醫審 會102年3月18日第0000000號鑑定書（下稱醫審會第二次鑑 定意見），記載：「㈠⑴本案產婦於98年11月25日門診就診
時（36週又6日），為高齡產婦，有低位性前置胎盤現象， 且無其他不良狀態，此時並無需要提前引產或立即安排剖腹 生產之適應症。⑵因當時H1N1流感盛行，且產婦若罹患流感 ，則可能死亡率高，為高風險族群。經轉介至另一位醫師評 估後，並無不可接受疫苗之情況，故建議施打疫苗並無不當 之處。㈡依病歷紀錄記載，產婦於98年8月26日產檢時（妊 娠24週），有『低位性前置胎盤』，此屬最輕微之前置胎盤 現象，通常會隨著妊娠週數增加，胎兒會移位，而致前置胎 盤現象減輕或消失；因有前置胎盤時，本應採剖腹產手術， 惟本案後續胎兒死亡後引產係以陰道生產為首要選擇，可見 低位性前置胎盤已消失，始採用陰道生產，而不採剖腹產， 兩者處置並無違反婦產科之醫療常規及診斷錯誤之情事。㈤ 本案前次鑑定意見書係依病理解剖結果，『有胎便吸入併胎 兒窘迫。器官無結構異常，器官已自我分解現象，無細菌與 病毒，胎兒死因不明』及相關臨床病歷紀錄資料。另藥害救 濟委員會相關鑑定報告雖記載有『個案之胎兒死亡和胎盤老 化較有關，及胎兒窘迫窒息缺氧的表徵。』之說明，惟此係 由後續已知之病理解剖報告，回溯檢視產婦於產房急診就診 （98年11月30日產婦妊娠37週又4日）時之處置情形，而判 定為胎兒窘迫。然依本案時序，病理解剖化驗係98年12月2 日所為之，當時胎兒已死亡。本會所為之鑑定係依98年11月 30日產房急診病歷紀錄之臨床資料，加以判斷有無醫療疏失 及延誤之情事，所為之鑑定內容如前述鑑定意見㈢所述。故 兩者之差異，當可理解。至於胎兒缺氧及窒息無法由急診之 診治推斷何時發生。因此與後續胎兒屍體解剖等有所差異， 無法判定是否有因果關係。胎兒缺氧導致窘迫窒息，而造成 死亡，經常發生於數小時間，以此判定婦產科醫師有延誤醫 療之情形，實為苛求」等情（見原審卷㈡第36頁）。由上可 知被上訴人江其鑫為上訴人實施之醫療處置皆係符合醫療常 規，並無疏失，應堪認定。
⑶上訴人主張：上訴人為前置胎盤孕婦，及病理解剖後發現合 併沾黏性胎盤，被上訴人江其鑫未注意監控提前為上訴人剖 腹引產而有疏失云云，惟查上訴人98年11月25日之門診病歷 資料記載「37+ w with AMA and placenta previa」等語（ 見原審卷㈠第154頁），其中placenta previa即指前置胎盤 ；及上訴人於98年12月2日經被上訴人江其鑫催生失敗而採 剖腹死產後之病理解剖紀錄摘要第2頁「CLINICAL SUMMARY 」第13-14行，記載「THE PLACENTA ARE LOW-LYING WITH PARTIAL ACCRETA」（見原審卷㈠第128頁，上訴人提出之中 文譯文見原審卷㈡第5頁），係指低位性胎盤併有粘黏性胎
盤。而上訴人自行提出之醫學新知識網頁資料，已載明「胎 盤與子宮頸的相對位置，前置胎盤可分為四個型態：1.低位 性胎盤：胎盤位於子宮下段，距子宮頸小於2cm。2.邊緣性 前置胎盤：胎盤的邊緣剛好到達子宮頸內口。3.部分性前置 胎盤：胎盤覆蓋部份子宮頸。4.完全性前置胎盤：胎盤完全 覆蓋住子宮頸」、「植入性胎盤是指胎盤不正常地植入子宮 壁，導致寶寶出生後胎盤無法順利剝離，會造成大出血而危 及母親。依照胎盤和子宮壁密接的程度，可分成：輕度的「 沾黏性胎盤」、中度的「穿入性胎盤」、嚴重的「穿透性胎 盤」等情（見原審卷㈠第141頁），可知上訴人於98年12月2 日病理解剖前，確實於門診資料上僅顯示上訴人患有最輕度 之前置胎盤即低位性胎盤，雖病理解剖後發現上訴人併有植 入性胎盤中輕度之沾黏性胎盤，然此係胎兒死產後解剖得悉 ，於門診資料並未有此相關記錄。又上開醫學新知識網頁資 料，亦說明：「前置胎盤容易伴隨早產、胎位不正及貧血， 若貧血較嚴重，胎兒容易發育不良，甚至胎死腹中，生產時 對母體也比較危險……前置胎盤的孕婦建議採剖腹生產…… 但不論是剖腹產或自然產，一般來說總出血量都不少，因為 除了前置胎盤容易出血外，還容易合併子宮下段收縮不良， 而造成胎盤娩出之後又大量出血」（同上卷第141頁）；豐 原醫院衛教資訊網頁資料上，說明：「所謂的『植入性胎盤 』就是指胎盤的血管組織等深入了子宮的肌肉層以內，造成 了產後胎盤無法順地利的和子宮剝離，結果往往就會發生如 前述產後大出血等的令人遺憾的事件……千萬不可等閒視之 ，才能確保母體的安全」、「萬一不幸真的發現了罹患植入 性胎盤的時候，那麼就得千萬小心預防生產中的血崩和敗血 症的發生。臨床上，輕度的植入性胎盤可以在麻醉下，用手 加以剝離；必要時，可以嘗試使用刮匙或胎盤鉗予以刮除殘 餘的胎盤組織……如果剝離不易，而且產婦沒有血崩的現象 時，亦有學者主張加以觀察，或使用MTX〈一種化學療法的 藥劑〉來處理」（見原審卷㈠第138、139頁），顯見前置胎 盤、植入性胎盤最主要是造成母體大出血之危險，雖有伴隨 胎兒發育不全不良致胎死腹中之可能，但不能因此即謂有前 置胎盤即必須進行剖腹生產，仍應考量母體情況，況上訴人 僅係前置胎盤中輕微之低位性胎盤。是上訴人以其為前置胎 盤孕婦，及病理解剖後發現之合併沾黏性胎盤，即認被上訴 人未注意監控應提前為上訴人剖腹引產而有疏失云云，要非 可取。
⒉上訴人再主張：被上訴人江其鑫未盡告知義務，導致上訴人 無任何資訊可判斷是否進行剖腹產云云，查上訴人本身為高
齡產婦，初次經被上訴人江其鑫門診時即告知有前置胎盤情 形，上訴人對於高齡產婦且有前置胎盤可能造成之風險，應 有相當認識，而被上訴人江其鑫對上訴人情況進行判斷後所 為相關醫療處置，均符合醫療常規，已如前述，故上訴人以 被上訴人江其鑫有未盡告知義務云云，尚非可採。上訴人又 主張於98年12月2日當天住院時接受人工流產手術，引產失 敗，直至2天後經被上訴人江其鑫施行子宮切開術方取出死 胎，其中歷時兩日折騰直至7日後（即同年月9日），皆肇因 被上訴人江其鑫之錯誤判斷，且有侵害上訴人之醫療自主權 云云，惟如前所述，上訴人前於門診資料中，僅有上訴人前 置胎盤之問題，被上訴人江其鑫為上訴人引產時，並無上訴 人併有植入性胎盤之病理解剖記錄，則被上訴人江其鑫引產 以陰道為首要選擇，其後因順產困難，改為上訴人進行剖腹 生產，此過程尚無違反婦產科之醫療常規及診斷錯誤之情形 。又上訴人既未拒絕被上訴人江其鑫為其進行陰道生產，則 上訴人謂被上訴人江其鑫侵害其選擇剖腹產之醫療自主權云 云，亦屬無據。
⒊綜上，目前就高齡產婦且有前置性胎盤之情形者，無必需提 前引產或提前剖腹生產，被上訴人江其鑫為上訴人實施之醫 療處置皆係符合醫療常規，並無疏失；另本件事發當時既屬 H1N1流感盛行，上訴人並無不可接受預防疫苗之病況，胎兒 死因與施打疫苗二者間亦無因果關係存在。是被上訴人江其 鑫之醫療行為無違反醫療常規並無醫療疏失。
㈡被上訴人陳兆瑜之醫療行為有無違反醫療常規而有醫療疏失 ？
⒈上訴人主張被上訴人陳兆瑜未注意為上訴人為必要之檢查， 致延誤醫療之情形，致使上訴人因胎兒死產導致身體及健康 遭受損害云云，為被上訴人陳兆瑜所否認，經查： ⑴被上訴人陳兆瑜於上開急診時，有對上訴人施以「NST（非 加壓性測試）」之檢測，測試結果顯示上訴人胎兒之心跳為 每分鐘150次、變異性中度、無子宮收縮，最終判斷為「 Reactive（反應性，表示有胎心音且心律正常）」，另對上 訴人安排「bedside sona（床邊超音波）」，並將超音波影 像顯示予上訴人觀看等情，此有被上訴人醫院提出之上訴人 急診病歷原本所附產前胎兒監視檢查單、NST report（非壓 力性測試檢查報告）及LABORATORY DATA SHEET（非壓力性 測試檢查數據）（見原審卷㈠第194至199頁），並據當日急 診護士陳婉君於偵查中證稱：胎兒監視檢查單、NST report 及LABORATORY DATA SHEET、產程檢查紀錄單是被上訴人陳 兆瑜寫的，當天進行衛教的人是伊，伊是依照產程檢查紀錄
單下面的說明內容對上訴人進行衛教等語（見臺北地檢署10 4年度醫偵續四字第1號偵查卷第20頁），堪認上訴人於98年 11月30日至被上訴人醫院急診，被上訴人醫院所屬人員製作 病歷，並由上訴人於產程檢查記錄單上簽名，故上訴人急診 病歷應無缺漏不實之情形。上訴人以被上訴人陳兆瑜隱匿或 編造病歷資料云云，未舉證證明，難認可採。
⑵被上訴人陳兆瑜於98年11月30日為上訴人急診時之處置情形 ，依醫審會第一次鑑定意見，記載：「㈡依胎兒監視無加壓 試驗報告顯示，當時仍有胎動，且胎心音有中度變異性，故 陳醫師（即被上訴人陳兆瑜）判定胎心音屬正常，孕婦可以 離院，依胎心音監視，無加壓試驗報告內容，其最初20分內 有3次……，此時尚無緊急引產或剖腹產之必要……」（見 原審卷㈠第87頁）；及醫審會第二次鑑定意見，記載：「… …㈢依病歷紀錄記載，98年11月30日產婦（37週又4日）至 產房急診就診時，經以無壓力試驗（non-stress test）作 胎兒心跳監視，有胎兒心跳減速至105次/分之情況，雖非完 全正常（non-reassuring），惟經進一步延長無壓力試驗（ extended non-stress test）40分鐘，共計1小時以上之監 視及胎兒超音波檢查結果無羊水過少現象，雖未施行進一步 之催產素加壓試驗（oxytocin challenge test），惟當時 之檢查結果並無胎兒窘迫，而需立刻引產或剖腹產之必要， 難謂其有延誤醫療之情形」等情（見原審卷㈡第36頁）。依 此可見，被上訴人陳兆瑜處置均符醫療常規，並無上訴人質 疑醫審會未審查上訴人於98年11月30日至被上訴人醫院急診 之病歷之情形，亦堪認定。
⒉上訴人再主張：被上訴人陳兆瑜僅作NST非加壓性測試，未 作OCT催產素加壓試驗、CST宮縮壓力試驗、胎動觀察、臍帶 動脈超音波檢測，且病例與急診資料中全無胎動紀錄表，一 再無視上訴人的需求至胎死腹中，無法卸責云云，然查： ⑴臺北地檢署將前開鑑定意見、上訴人於98年11月30日前往被 上訴人醫院急診之產前胎兒監視檢查單、NST report及LABO RATORY DATA SHEET等資料，函請中山醫院曾志仁副院長再 為表示意見，回覆稱：「㈠OCT與NST不是併行檢查。依據醫 療規範，產婦應先做NST，如懷疑有異常，就需要安排做OCT ，二項並不是同時執行。㈡床邊超音波，指的是將超音波推 在病患床邊檢查使用，臍帶動脈超音波則是超音波的一項特 定檢查，是用來檢查胎兒臍帶的血流脈動，兩者的定義是不 同的。床邊超音波講的是地理位置，臍帶超音波講的是超音 波的特定功能，二者是不同的。部分床邊超音波機型，也能 做臍帶動脈超音波檢查。㈢依據附件病歷所呈現，醫院所提
供的NST胎兒心跳監測紀錄，報告呈現是正常（reactive)， 其他所附病歷資料也未發現有異常紀錄。故從所附加的病歷 來判斷，並未發現有異常的數據。故審查意見如同前審查意 見」，有中山醫院104年3月10日中山醫大附醫法務字第1040 001868號函可參（見臺北地檢署104年度醫偵續三字第1號偵 查卷第37至40頁）。據此，上訴人認為被上訴人陳兆瑜僅做 NST非加壓性測試，未再做OCT加壓性測試有疏失一節，尚非 可採。
⑵臺北地檢署復將前開鑑定意見連同上訴人於98年11月30日前 往被上訴人醫院急診之產前胎兒監視檢查單、NST report及 LABORATORY DATA SHEET等資料，函請中山醫院曾志仁副院 長針對「若NST報告正常，是否仍有進行胎動觀察與紀錄表 、臍帶動脈超音波檢測之必要」一事表示意見，經回覆：「 若NST (非壓力性檢查）正常，則定期追蹤與NST。OCT非必 要的檢查項目。若NST異常，則須進一步檢查。包括：OCT與 胎兒超音波都卜勒血流評估（臍帶動脈超音波檢查）」、「 胎動觀察與紀錄並非正式表單，而是衛教資料。孕婦懷孕之 後，醫師與護理人員將教育孕婦進行定期每日的胎動觀察與 胎動次數檢查，……『胎動觀察與紀錄』不是例行產科檢查 。『胎動觀察與紀錄』是衛教的內容，為孕婦自我紀錄胎動 之狀況，而非檢查項目」等情，亦有中山醫院104年12月18 日中山醫大附醫法務字第1040011137號函、105年2月22日中 山醫大附醫法務字第1050001401號函在卷可參（見臺北地檢 署104年度醫偵續四字第1號偵查卷第36、43頁）。基此，胎 動觀察與紀錄乃孕婦自我進行紀錄胎動之狀況，非屬被上訴 人陳兆瑜執行醫療業務範圍。且被上訴人陳兆瑜為上訴人進 行NST檢測後，結果呈現正常，則被上訴人陳兆瑜依其醫療 專業，判定無再為其他醫療檢查之必要，並無違反一般醫療 常規或其應盡之注意義務。是以，難執被上訴人陳兆瑜未施 以加壓試驗、臍帶動脈超音波檢測、胎動觀察與紀錄等節， 遽認被上訴人陳兆瑜有過失之行為。
⑶本院再檢附前開鑑定意見、98年11月30日產前胎兒監視檢查 單、門診紀錄單、2009/12/2超音波照片、LABORATORY DATA SHEET、產前檢查記錄單等資料，函請中山醫院曾志仁副院 長說明，回覆稱：「㈠依來函所附產前胎兒監視檢查單（附 件二：8-3、8-6、8-7及8-8），醫師有做NST檢查。㈡依來 函所附（2009年11月30日）產前胎兒監視檢查單與胎兒心跳 與子宮收縮監視圖，沒有顯示異常圖形……。㈢來函所附文 件LABORATORY DATA SHEET（附件二：8-6、8-7及8-8)，就 是NST產前胎兒監視檢查的胎兒心跳與子宮收縮監視圖形紀
錄。(四）依來函所附（2009年11月30日）產前胎兒監視檢 查單（附件二：8-7)，呈現胎兒胎心音為介於120～150 (次 /分）之間」等語，有中山醫院105年12月28日中山醫大附醫 法務字第1050009332號函附卷為憑（見本院卷第66至77、79 、82頁），堪認曾志仁副院長係評判認定本件NST檢查無異 常。
⑷又曾志仁副院長亦證稱：「NST的檢查報告要判定的根據來 源有二個，第一，是由醫院所撰寫的NST總結報告，從這個 報告所紀錄的正常的，第二，是由NST的原始波型圖來判斷 ，目的是在於鑑定醫院的NST總結報告是否有差異。我依據 婦產科的專業知識，判讀醫院的NST總結報告是由長庚紀念 醫院醫學中心所發布，並且是由醫師簽章、時間正確，所以 第一個依據結果是正常的，但是我也從第二個依據即原始波 型圖來做分析，結果是NST觀測時間是正確的，至少有20分 鐘，在波型圖的表現上，並沒有看到胎兒心跳『緩下降』的 異常報告，同時也沒有看到胎兒心跳『平緩』的異常報告， 所以我在給貴院的回覆裡特別用這個名詞，沒有看到異常報 告。但是NST的判定，除了要看到異常報告以外，還要看到 有無符合NST所要求的正向報告，這個在上次回覆裡並沒有 說明，所謂正向報告就是20分鐘以內，至少要有2次的胎兒 心跳加速，胎兒心跳加速的定義是升高要有15次/分單位， 同時要持續15秒，在這個個案裡，我們看到剛剛好符合2次 的心跳加速，所以我才在回覆上說沒有看到異常」、「有關 在NST檢查中，是否需要監測胎動的次數，這個標準在不同 的醫院與不同的年代，有不同的定義，在我個人的執行業務 裡，我會把20分鐘以內要有2到4次的胎動，當做是一監控的 指標，因為既然孕婦主述胎動有減少，當然在監控的20分鐘 內，同時監控胎動是一個很合理且可做確認的措施。在早期 定義是20分鐘要4次，最近三年來，新的醫學定義是改成2次 ，在今年版的世界婦產科學會定義，NST報告裡，已經不包 含胎動的監控，而僅要求20分鐘以內要有2次的心跳加速， 同時要求至少做40分鐘，可是我也執業在醫學中心超過20年 時間，醫學規範在實務上還是有一個不同的地方，當孕婦主 述胎動減少時，在我個人職業生涯及服務醫院，仍把胎動當 作監控的指標，所以這上面就有一灰色地帶，有的醫學規範 是說不需要監控胎動，可是有的醫師、醫院還是把胎動當作 監控的指標，再總結本件事件如何衡量，我個人認為針對高 危險群，謹慎是好。」、「（問：就本案的監控圖表中，有 無達到二十分鐘內應出現四次胎動的狀況？）胎動的計算是 用總平均，需要從胎動總數除以時間來獲得。有一段時間胎
動比較密，有一段時間胎動比較舒緩，在後段胎動比較多， 前段胎動比較少，從鈞院卷第74頁，從剛進來時9點04分到9 點20分間，胎動沒有達到四次，9點40分到10點，記錄胎動 次數有達到4次。」、「（問：就這個圖表以胎兒的胎心音 與孕婦的宮縮狀況判斷，是否有晚期減速的狀況？）沒有看 到。」、「（問：就你在判讀這份圖表，NST的表現方式， 是否可以判斷胎兒有無窘迫的狀況？）沒有。」等語（見本 院卷第128至129頁）。亦見證人曾志仁對本件NST檢測結果 之判讀，確實未有為異常之表示。至證人曾志仁雖表示其執 行業務裡，會把20分鐘以內要有2到4次的胎動，當做是一監 控的指標等語，然此係證人曾志仁執行業務之個人習慣，不 能執此即謂被上訴人有違反醫療常規或其應盡之注意義務之 疏失。
⒊綜上，上訴人於急診當時，被上訴人陳兆瑜為上訴人進行 NST檢測後呈現正常結果，未再為其他醫療檢查，並認無胎 兒窘迫而需緊急引產或剖腹產之必要，且非必須留院待產等 判斷，確實難認有何違反一般醫療常規或其應盡之注意義務 甚明。至上訴人空言指摘證人曾志仁對NST檢測結果判讀有 誤，未舉證證明之，自非可採。另醫審會第二次鑑定意見， 復載：「㈣陳兆瑜醫師當時為第二年住院醫師（R2），其輪 值產房待產及急診等第一線工作，為目前醫療體系之醫療常 規，應足以擔任診治及急診作業」等情（見原審卷㈡第36頁 背面）。則被上訴人陳兆瑜當時為第二年住院醫師，其應有 能力輪值產房待產及急診工作，亦為目前醫療體系之醫療常 規，故尚難認被上訴人陳兆瑜判定胎兒正常而囑上訴人返家 休息之處置有何疏失。
㈢被上訴人江其鑫、陳兆瑜應否負侵權行為損害賠償責任？ 本件被上訴人江其鑫、陳兆瑜所為之診療等醫療處置，尚無 違反醫療常規，已如前述，上訴人縱受有損害，亦未能舉證 證明與被上訴人江其鑫、陳兆瑜之醫療行為間具有何因果關 係。再者，上訴人對被上訴人江其鑫、陳兆瑜提起刑事業務 過失傷害告訴，亦經臺北地檢署檢察官以100年度調偵字第 1434號、101年度偵續字第380號、102年度偵續一字第96號 、103年度偵續二字第7號、104年度偵續三字第14號案件為 不起訴處分。嗣上訴人對上開104年度偵續三字第14號不起 訴處分聲請再議，經高檢署發回續行偵查後，臺北地檢署檢 察官復作成104年度醫偵續四字第1號不起訴處分，上訴人對 此又聲請再議，業經高檢署以105年度上聲議字第3246號案 件予以駁回在案（見原審卷㈡第87頁至第122頁、第158頁至 第161頁、第197頁至第205頁），亦均認定被上訴人江其鑫
、陳兆瑜並無過失。故上訴人主張被上訴人江其鑫、陳兆瑜 應依民法第184條侵權行為規定負損害賠償責任，及被上訴 人醫院應依民法第188條規定負僱用人之連帶賠償責任，均 屬無據。
㈣被上訴人醫院應否依民法第227條、第227條之1、第544條規 定負賠償責任？
上訴人並未能舉證證明被上訴人醫院之受僱人即被上訴人江 其鑫、陳兆瑜之醫療行為對上訴人有侵權行為，已如前所述 ，而上訴人就被上訴人醫院有何給付義務之違反，亦未見上 訴人舉證證明之，故其主張被上訴人醫院應依民法第227條 、第227條之1、第544條規定負賠償責任云云，亦屬無據。五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人江其鑫、陳兆瑜有醫療 疏失行為，本院認渠等並無違反醫療常規之瑕疵，上訴人復 未有其他舉證證明，是無足認定被上訴人江其鑫、陳兆瑜二 人有故意或過失不法侵害上訴人權利或未依債之本旨為給付 之情事，被上訴人醫院亦無庸依民法第188條規定負僱用人 之損害賠償責任，或應負債務不履行之損害賠償責任。從而 ，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第188條之侵 權行為法律關係，及第227條、第227條之1、第544條債務不 履行法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人203萬1,695