臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1977號
上 訴 人
即 被 告 曾國荃
選任辯護人 陳鵬宇律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳建宏
選任辯護人 練家雄律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院105年度訴字第683號，中華民國106年5月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第10250
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於曾國荃、陳建宏犯如附表一編號(一)、(二)所示 之罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
二、曾國荃犯如附表一編號(一)、(二)所示之罪，均累犯，各處 如附表一編號(一)、(二)「本院罪名、宣告刑及沒收」欄所 示之刑。
三、陳建宏犯如附表一編號(一)、(二)所示之罪，均累犯，各處 如附表一編號(一)、(二)「本院罪名、宣告刑及沒收」欄所 示之刑。應執行有期徒刑貳年拾月。
四、其他上訴駁回。
五、曾國荃上開撤銷改判之如附表一編號(一)、(二)所示部分與 上訴駁回之如附表一編號(三)至(七)所示部分，應執行有期 徒刑柒年。
六、如附表一編號(一)至(七)「本院罪名、宣告刑及沒收」欄所 示之沒收部分，併執行之。
犯罪事實
一、曾國荃與陳建宏（綽號大砲）均明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有 、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，分別共 同於如附表一編號(一)、(二)「聯繫時間」欄所示之時間， 由曾國荃以其所有如附表二編號(一)所示之門號0000000000 號行動電話作為聯繫工具，與楊連順持用之門號0000000000 號、王正彥持用之門號0000000000號談妥甲基安非他命相關 交易事宜，再指示陳建宏在各該編號「交易毒品地點」欄所 示之地點，交付各該編號所示數量之甲基安非他命予楊連順 、王正彥，楊連順嗣將購毒價金新臺幣（下同）1,000元交 付曾國荃，王正彥則以價值1,000元之線上遊戲貨幣抵付購 毒價金，而共同販賣甲基安非他命2次（詳見附表一編號(一 )、(二)所示）。
二、曾國荃基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表一 編號(三)至(七)「聯繫時間」欄所示之時間，以其所有如附 表二編號(一)所示之門號0000000000號行動電話作為聯繫工 具，與楊連順持用之門號0000000000號、鄭榮富持用之門號 0000000000號、王正彥持用之門號0000000000號行動電話談 妥甲基安非他命相關交易事宜，再由曾國荃在如附表一編號 (三)至(七)「交易毒品地點」欄所示之地點，交付各該編號 所示數量之甲基安非他命予楊連順、鄭榮富、王正彥，並收 取各該編號所示之價金，而販賣甲基安非他命5次（詳見附 表一編號(三)至(七)所示）。
三、嗣警方依臺灣新北地方法院核發之通訊監察書，對於曾國荃 持用之上開門號實施通訊監察，並於105年2月17日下午2時 25分許，持同院核發之搜索票至曾國荃位在新北市○○區○ ○街0巷00號住處執行搜索，當場扣得曾國荃所有供本案聯 繫販賣甲基安非他命所用之如附表二編號(一)所示之行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及於同日下午3時 40分許，持同院核發之搜索票至陳建宏位於新北市○○區○ ○路00巷0號0樓居所執行搜索，當場扣得陳建宏所有供本案 犯罪使用之如附表三編號(一)所示之行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。四、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴 訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之 傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項 經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表 示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「 知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證 據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已 就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理， 以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既 因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤 回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法 院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度台上字 第3677號判決要旨參照）。此與默示擬制同意之效力，純因 當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當 事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論
終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復 ，尚屬有間（最高法院105年度台上字第2134號判決參照） 。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書 面陳述，雖屬於傳聞證據，惟檢察官、被告曾國荃及其辯護 人於本院審理時均表示均同意作為證據（見本院卷第185-19 2頁），且被告曾國荃、陳建宏及其等辯護人於原審審理時 亦均表示同意作為證據（見原審卷第52-54、90-91頁），本 院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均 係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性 ，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，原審並已就此等 證據為調查，則基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即不 容被告陳建宏及其辯護人於上訴後再行爭執證據能力。被告 陳建宏之辯護人於本院主張被告曾國荃於警詢及檢察官偵查 時所為之陳述，均為傳聞證據而無證據能力（見本院卷第 192頁），難認可採。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告曾國荃於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見偵卷一第10-18頁、偵卷二第24-25頁 、原審卷第52、149頁），訊據被告陳建宏固坦承於如附表 一編號(一)、(二)所示時間，依被告曾國荃指示而於各該編 號所示地點，交付各該編號所示數量之甲基安非他命予楊連 順、王正彥之事實，惟矢口否認共同販賣甲基安非他命之犯 行，辯稱：伊只是回家順路幫曾國荃拿毒品給楊連順、王正 彥，伊有向楊連順、王正彥說錢要怎麼算不關伊的事，要他 們自己跟曾國荃算等語，辯護人並為其辯護略以：陳建宏所 為究屬販賣或僅為轉讓，尚有疑義等語。經查：(一)上揭犯罪事實，業據被告曾國荃、陳建宏迭於警詢、偵查及 原審審理時坦承不諱（見偵卷一第10-18、32-33頁、偵卷二 第24-25、30-31頁、原審卷第52、89-90、140-141、149頁 ），核與證人即購毒者鄭榮富、王正彥於警詢及偵查中、證 人即購毒者楊連順於偵查中之證述情節大致相符（見偵卷一 第46-48、51-54頁、偵卷二第5、9、16-17頁），並有被告 曾國荃所使用之門號0000000000號行動電話與被告陳建宏所 使用門號0000000000號、證人楊連順持用門號0000000000號 、證人王正彥持用門號0000000000號、證人鄭榮富持用門號 0000000000號行動電話之通訊監察譯文、新北市政府警察局 三峽分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓證物保管條在 卷可佐（見偵卷一第86-91、95-99、101-104、109-112、35
4-357頁），且有如附表二編號(一)所示被告曾國荃所有搭 配門號0000000000號之行動電話及如附表三編號(一)所示陳 建宏所有搭配門號0000000000號之行動電話各1支（含SIM卡 各1張）扣案可佐。
(二)按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號 判例要旨參照）。共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實 行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪 構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀 推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯 罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全 體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦 不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合 同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字 第1323號判決要旨參照）。換言之，共同正犯之行為人已形 成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充， 以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實 行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正 犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部 責任」之法理。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送 貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的 一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電 話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知 內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪 的主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居 間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸，亦無 許以自己未分獲利益而狡稱僅該當於轉讓作為（最高法院10 6年度台上字第2597號判決要旨參照）。本件被告陳建宏及 其辯護人於本院審理時固以前詞置辯；然就被告陳建宏就其 所犯如附表一編號(一)、(二)所示犯行之情節，迭於警詢、 偵查及原審審理時供稱：「（問：〈提示通訊監察譯文編號 B3〉該譯文內容是否為你與被告曾國荃或他人間通話？談論 何事？）是我幫被告曾國荃送1公克安非他命給被告楊連順. ..。（問：〈提示通訊監察譯文編號H4〉該譯文內容是否為 你與被告曾國荃或他人間通話？談論何事？）是我幫被告曾 國荃送2小包安非他命給王正彥，我記得王正彥確實有來找 我碰面，我交給王正彥2小包安非他命，每包約0.3公克..
.。（問：有無其他補充？）我幫被告曾國荃跑腿送毒品的 好處是他偶而會無償請我施用安非他命...」、「（問：對 於檢察官所陳述之起訴事實是否認罪？）我承認有檢察官所 起訴之事實，我只有幫他送楊連順那次，王正彥是直接到我 家來的，也是曾國荃叫我拿給他的。（問：曾國荃平常的二 級毒品都放在你那邊？）沒有，曾國荃平常會分我吃，會一 次給我比較多。...（問：沒有獲利，為何要幫曾國荃送毒 品？）他會分我一些吃，那一次我要回家，曾國荃請我順路 拿給楊連順，我知道曾國荃在販賣毒品」等語在卷（見偵卷 第30-31頁、原審卷第89-90頁），核與：①證人即同案被告 曾國荃於偵查中供稱：「〈提示通訊監察譯文編號H4〉該些 譯文內容是你與何人之通話？談論何事？）是王正彥要跟我 購買安非他命2小包，因為他打算用賒帳方式，所以重量沒 有約定，當時我在桃園忙辦桌，所以我請王（正彥）打給被 告陳（建宏），本次交易有成功，因為後來我有再打給被告 陳（建宏）確認，所謂的『二哥』就是王（正彥），後來王 （正彥）用線上遊戲的貨幣還給我。...（問：〈提示通訊 監察譯文編號B3〉該些譯文內容是你與何人間之通話？談論 何事？）是楊連順要跟我以1,000元購買安非他命，重量為1 公克，地點在楊（連順）的住處樓下，本次交易有成功，但 因為我沒空，所以我請被告陳（建宏）幫我拿安非他命去給 楊（連順）...」等語（見偵卷第24-25頁），②證人楊連順 於偵查中證稱：「（問：〈提示通訊監察譯文編號B3〉該些 譯文內容是否為你與被告間之通話？談論何事？）是我與被 告曾（國荃）的對話，我本來要跟曾（國荃）購買安非他命 1小包，價格為1,000元，...我記得被告曾（國荃）是叫一 個男生送1包安非他命到我住處附近給我，安非他命有交給 我，但我當下沒有給錢，過幾天我才還給被告曾（國荃）」 等語（見偵卷第9-10頁），及③證人王正彥於偵查中證稱： 「〈提示通訊監察譯文編號H4〉該些譯文內容是否為你與被 告間之通話？談論何事？）是我與被告曾（國荃）的對話， 我要跟曾（國荃）購買安非他命2包，價格還沒談妥，因為 當時被告曾（國荃）在忙辦桌，所以被告曾（國荃）叫我去 找一個綽號『大砲』之男子，後來我打給大砲，並且去大砲 住處樓下拿了2包安非他命...」等語之主要情節相符（見偵 卷第16-1 7頁），並有證人楊連順、王正彥與被告曾國荃間 、被告陳建宏與被告曾國荃間之通訊監察譯文（見偵卷一第 102、112頁），及證人楊連順傳給被告曾國荃之簡訊：「錢 要明天才能給喔」等語可稽（見偵卷一第102頁）。綜合上 開證據，可知被告陳建宏於行為時明知被告曾國荃指示其交
付甲基安非他命予證人楊連順、王正彥，均屬有償之販賣行 為，且被告曾國荃並因此無償轉讓毒品給被告陳建宏施用， 是被告陳建宏既已參與販賣構成要件之交付甲基安非他命行 為，自應就被告曾國荃有償販賣甲基安非他命之行為共同負 責，尚不因被告陳建宏有無經手該2次交易價金，而異其評 價。被告陳建宏辯稱：伊只是回家順路幫曾國荃拿毒品給楊 連順、王正彥，伊有向楊連順、王正彥說錢要怎麼算不關伊 的事，要他們自己跟曾國荃算等語，及辯護人為其辯護略以 ：陳建宏所為究屬販賣或僅為轉讓，尚有疑義等語，均無解 於被告陳建宏與被告曾國荃就該2次販賣甲基安非他命犯行 ，確有犯意聯絡及行為分擔之認定，難認可採。本件事證明 確，被告2人上開犯行均堪認定，均予依法論科。二、論罪科刑：
(一)甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品，不得販賣、持有。核被告曾國荃就犯罪事實一 、二所示（即如附表一編號(一)至(七)）及被告陳建宏就犯 罪事實一（即如附表一編號(一)、(二)）所示之所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。(二)毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有 罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣 而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用， 並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議(一) 參照）。被告2人意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為 ，為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。(三)被告曾國荃所犯販賣第二級毒品罪（7罪）、被告陳建宏所 犯販賣第二級毒品罪（2罪），均犯意各別、行為互殊，應 均分論併罰。按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切 接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較 為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行 ，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上， 各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次 數，一罪一罰（最高法院102年度台上字第2810號判決意旨 參照）。查被告曾國荃所犯於如附表一編號(一)至(七)所示 之時間，均係以電話與購毒者聯繫後販賣甲基安非他命，各 該販賣毒品之時間，並非密接，客觀上顯係逐次實行，該等 行為在刑法評價上各具獨立性，依前開說明，應按照其販賣 毒品行為次數，一罪一罰。被告曾國荃之辯護人辯稱：曾國
荃係於密切接近之時、地，基於單一販賣第二級毒品之決意 而為上開犯行，各犯行間獨立性較弱，應論以接續犯等語， 難認可採。
(四)刑之加重、減輕：
1.累犯加重：
⑴被告曾國荃前於：①96年間因販賣毒品案件，經臺灣新北 地方法院以96年度訴字第2859號判決判處有期徒刑3年10 月，並經本院以97年度上訴字第1709號判決駁回上訴確定 ，②97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年 度簡字第711號判決判處有期徒刑2月確定，上開①、②所 示之罪嗣經本院以102年度聲字第3214號裁定應執行有期 徒刑3年11月確定，③98年間因施用毒品案件，經臺灣新 北地方法院以98年度簡字第6936號判決判處有期徒刑4月 確定，並與①、②所示案件之應執行刑接續執行，於101 年3月15日縮短刑期假釋出監，假釋嗣經撤銷，應執行殘 刑有期徒刑1年3月又21日，④101年間因施用毒品案件， 經臺灣新北地方法院以101年度易字第2465號判決分別判 處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定，⑤102年 間因施用毒品案件，經同院以102年度簡字第4513號判決 判處有期徒刑4月確定，嗣④、⑤所示之罪之刑與前揭殘 刑部分接續執行，於104年4月9日縮刑期滿執行完畢，有 本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第62-69頁），被 告曾國荃於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 件上開有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期 徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
⑵被告陳建宏前於100年間因販賣第三級毒品案件，經臺灣 新北地方法院以100年度訴字第2524號判決判處有期徒刑1 年4月確定，於102年5月15日縮刑期滿執行完畢，有本院 之被告前案紀錄表可考（見本院卷第83頁），被告陳建宏 於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分， 依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑 。
2.毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 查被告2人於偵查及原審審理時，就本件販賣第二級毒品罪 均自白犯行，被告陳建宏於本院審理時固翻異前詞，改口否 認共同販賣第二級毒品犯行，仍應均依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，並均依法先加後減之。 3.本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
⑴被告曾國荃之辯護人上訴主張：被告曾國荃於警詢及偵查 中供出上游為「小胖」、「阿展」、「阿明」等男子，並 提供「阿明」電話為0000000000、0000000000號及指認「 阿展」即為「張忠展」，使警方因而查獲「張忠展」，應 有毒品危害防制條例第17條第1項減免刑責規定之適用等 語。
⑵按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或 其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來 源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上 開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品 來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查 並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克 相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依 上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院104年度台上字 第2238號判決意旨參照）。查被告曾國荃於105年2月17日 本案警詢時，固供稱其毒品來源為綽號「小胖」、「阿明 」、「阿展」（即「張忠展」）之成年男子（見偵卷一第 21-25頁），然「張忠展」涉嫌販賣毒品予被告曾國荃之 犯行，業於105年2月3日為警查獲，而「小胖」、「阿明 」部分因所提供之資訊不足無從追查等情，有新北市政府 警察局三峽分局105年10月21日新北警峽刑字第000000000 0號函及所附「張忠展」刑事案件移送書在卷可稽（見原 審卷第63-6 4、70-73頁），且本院調查結果，再經新北 市政府警察局三峽分局106年8月11日新北警峽刑字第0000 000000號函覆略以：「...張忠展本分局業於105年2月3日 已查緝到案，並以新北警峽刑字第0000000000號移送臺灣 新北地方法院檢察署，且當時被告亦列為證人，另毒品來 源『小胖』、『阿明』部分，被告均無法提供所更換電話 及年籍，致無法查緝到案」等語（見本院卷第204頁）， 足認偵查機關並未因被告曾國荃為本案警詢所供毒品來源 為「小胖」、「阿明」、「張忠展」等資訊，而查獲其他 正犯或共犯，自無依毒品危害防制條第17條第1項規定減 輕或免除其刑之餘地。
4.關於刑法第59條之適用：
⑴被告曾國荃部分：
①辯護人為被告曾國荃辯護略以：被告曾國荃販賣毒品之 數量甚微，所生危害尚非過鉅，且其始終坦承犯行，因 母親中風、兄長身體癱瘓，為照顧其等而承受莫大壓力 ，因此一時失慮，未能自重而違犯重責，其犯罪情節與 一般販毒集團大量販毒並可獲得厚利之情形比較，應屬 輕微，如量處最低法定刑度仍嫌過重，實屬情輕法重， 客觀上足以引起一般人之同情，而有情堪憫恕之處，請 依刑法第59條規定酌減其刑等語。
②按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法 得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊 之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 ，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。是以， 為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以 審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情， 而可憫恕之情形，始謂適法。查販賣毒品為法律所禁止 ，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告曾國荃受有 高中畢業之教育程度（見本院卷第266頁），為本案犯 行時業已成年，具有相當智識經驗，對於販毒之高度可 非難性及社會危害程度，自難諉為不知，被告曾國荃所 為上開販賣第二級毒品犯行，除漠視國家禁制毒品流通 之法令外，更將使施用者進一步成癮，進而危害國民整 體身體健康，影響社會整體秩序甚鉅，況被告曾國荃前 於96年間因販賣第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院 以96年度訴字第2859號判決判處有期徒刑3年10月，並 經本院以97年度上訴字第1709號判決駁回上訴確定，有 本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第62-63頁）， 其一再實行罪質相同之犯罪，且本案犯罪次數非少，顯 非單純年輕失慮或有其他不得已苦衷，綜合上開犯罪情 狀而為整體觀察，並無特殊之原因、環境與情狀，難認 在客觀上足以引起一般之同情。況被告曾國荃上開販賣 犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，已無情輕法重之情事，與刑法第59條所稱犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自 均無再依該條規定酌減其刑之餘地。
⑵被告陳建宏部分：
①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫 恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引
起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫 恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，販 賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒 刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第78 8號判決意旨參照）。
②檢察官固指被告陳建宏前有販賣毒品前科，本件所為不 符合刑法第59條之減刑要件等語（見本院卷第265頁） ；然查被告陳建宏所犯如附表一編號(一)、(二)所示之 販賣第二級毒品罪，只有2次，其係偶受被告曾國荃之 託，而代為交付甲基安非他命予購毒者，該2次交付之 甲基安非他命重量僅分別為約1公克、0.6至0.8公克， 被告陳建宏並未經手犯罪所得，犯罪所得均由被告曾國 荃單獨取得，被告陳建宏所犯情節與專門大量販賣毒品 之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，且該2次販毒 所為均係被告曾國荃與購毒之楊連順、王正彥談妥交易 條件後，被告陳建宏單純依指示代為交付毒品，對於毒 品交易顯非居於主導地位，就使毒品流通社會之危害程 度，均較被告曾國荃前揭多次主導聯繫、販賣甲基安非 他命牟利之情形顯著更低，再衡量被告陳建宏自始坦承 犯行，且於本院亦坦承客觀事實，僅爭執犯罪構成要件 該當性之犯罪後態度，堪認已有悔意，就其所犯該2次 販賣第二級毒品罪，均應依累犯先加重，再依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，即便處以法定 最低刑度，在客觀上仍足以引起一般人之同情，有情輕 法重之憾，犯罪情狀不無可憫恕之處，爰就其所犯如附 表一編號(一)、(二)所示販賣第二級毒品犯行，均依刑 法第59條規定減輕其刑，並均依法先加後遞減之。三、駁回上訴部分（即被告曾國荃如附表一編號(三)至(七)所示 部分）：
(一)原審調查審理後，因認被告曾國荃如附表一編號(三)至(七) 所示販賣第二級毒品犯行事證明確，而予論科，適用毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法 第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條第4項、第38條 之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，
審酌：①被告曾國荃有販賣毒品之前科紀錄，素行不佳，明 知毒品為政府嚴令禁止持有、販賣之違禁物，不僅對人體有 莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且有滋生其他 犯罪之虞，竟為謀個人私利，販賣該等毒品，助長毒品流通 ，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響， 所生危害非輕，②犯後於偵查及原審審理時均坦認犯行，態 度尚可，且各次販賣毒品之數量，較諸大量走私進口或長期 販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，③被告曾國荃自陳 母親、胞兄均生病需其扶養照顧，④被告曾國荃之犯罪動機 、目的、手段、智識程度，販賣毒品之次數、數量、所得利 益，及屬於指揮販毒地位等一切情狀，均量處有期徒刑4年 ；並就沒收部分說明略以：①如附表一編號(三)至(七)所示 販賣第二級毒品犯行，均獲有犯罪所得，且均未扣案，業據 被告曾國荃陳明在卷（見原審卷第52頁），此部分販賣毒品 所得均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定， 於各該販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，②未扣案如附表 二編號(一)所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），為被告曾國荃所有持以聯絡販賣第二級毒品事宜， 已據被告曾國荃陳明在卷（見原審卷第140頁），並有通訊 監察譯文可佐，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項 規定，於被告曾國荃各該販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收 ，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，③附表三編號(三)至( 五)所示之其餘扣案物品，尚無證據證明與本案販賣第二級 毒品犯行有關，亦非違禁物，均不予以宣告沒收。經核原審 認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未 濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第66 96號判例意旨參照）。次按數罪併罰之定應執行之刑，係出 於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相 較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為 之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯
各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性 ，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政 策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之 規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各 刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年（本院按修正前最 長不得逾20年），資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受 法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重 複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支 配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目 的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則 。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行 使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任 意指其為違法（最高法院100年度台抗字第440號裁定要旨參 照）。經查：
1.本件被告曾國荃所犯如附表一編號(三)至(七)所示部分，均 為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法 定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以 下罰金」，原審就被告曾國荃此等犯行均依刑法第47條第1 項、毒品危害防制條例第17條第2項規定先加後減輕之，且 於量刑理由復已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告曾 國荃所犯各罪僅均各判處有期徒刑4年，均遠不及法定刑之 中度，實屬從低度量刑。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越 法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有 何不當。被告曾國荃及其辯護人主張原審就各罪宣告刑之量 刑過重，並無理由。
2.原判決就被告曾國荃所犯如附表一編號(三)至(七)所示部分 ，均已於判決理由詳予論述被告曾國荃有罪科刑之證據及理 由，經核認事用法均無違背經驗法則及論理法則，且就被告 曾國荃上開各罪宣告刑之量刑，亦屬妥適。被告曾國荃就此 等部分上訴仍執前詞指摘原判決違法或量刑不當，無非係就 經原審詳為審酌之相同事證，再為爭執，難認有理由，應予 駁回。
四、撤銷改判部分（即被告曾國荃、陳建宏犯附表一編號(一)、 (二)所示部分及應執行刑部分）：
(一)原審調查審理後，因認被告曾國荃、陳建宏犯附表一編號( 一)、(二)所示共同販賣第二級毒品犯行，均事證明確而予 論科，固非無據；惟查：
1.被告陳建宏部分之犯罪情節顯較輕微，應均依刑法第59條規 定減輕其刑，以免失之情輕法重。原審判決認被告陳建宏所 為在客觀上尚難引起一般同情，而未依該規定減輕其刑，有
不適用法則之違誤。
2.按違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之 沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責 任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第197號判決要 旨參照），是被告曾國荃如附表二編號(一)所示之行動電話 （含門號0000000000號SIM卡1張）、被告陳建宏所有如附表 三編號(一)所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），為供其等聯繫共同販賣第二級毒品所用之物，自應 於被告2人所犯如附表一編號(一)、(二)主文項下，均宣告 沒收，並就未扣案之門號0000000000號行動電話部分，依法 宣告共同追徵價額，始為適法。原判決就如附表一編號(一) 、(二)所示犯行，關於沒收部分，漏未諭知沒收及共同追徵 價額，有所違誤，應由本院將此等部分及應執行刑部分，均 予撤銷改判，以資適法。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告曾國荃前除上開構成累犯 之前科外，並有其他犯罪前科，有本院之被告前案紀錄表可 考（見本院卷第61、69頁），足認素行不佳，被告陳建宏素 行尚可，其等均明知毒品為政府嚴令禁止持有、販賣之違禁 物，不僅對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風 氣，且有滋生其他犯罪之虞，竟為謀個人私利，販賣該等毒