臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1100號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭軍凱
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上 訴 人
即 被 告 陳俊諺
選任辯護人 劉大新 法扶律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
新北地方法院105年度訴字第478號，中華民國106年2月15日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第378
0、3781、3782號、105年度毒偵字第1723、1724、1744號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於彭軍凱所犯附表一編號6部分暨定應執行刑部分均撤銷。
彭軍凱共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月；扣案之廠牌SAMSUNG行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
其他上訴駁回。
彭軍凱上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之徒刑，應執行有期徒刑柒年貳月。
事 實
一、彭軍凱前於民國101年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺北 地方法院101年度毒聲字第339號裁定送觀察、勒戒後，於10 2年3月27日入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒 品之傾向，於102年5月2日釋放出所，並經臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第61號為不起訴處分確 定。復於①103年間，因施用毒品案件，經原審以103年度簡 字第377號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月 確定；於②104年間，因施用毒品案件，經原審以104年度簡 字第922號判決判處有期徒刑5月確定，上開①②所示之刑接 續執行，於103年11月21日入監執行，並於104年10月12日縮 刑期滿執行完畢。陳俊諺前於102年間，因施用毒品案件， 經原審以102年度毒聲字第985號裁定裁定送觀察、勒戒後， 於103年2月9日入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認無繼續施 用毒品之傾向，於103年3月21日釋放出所，並經臺灣新北地 方法院檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第98號為不起訴處 分確定。詎渠等仍不知悔改，均明知甲基安非他命屬毒品危 害防制條例列管之第二級毒品、且為中央衛生主管機關明令
公告列為禁藥，依法不得販賣、持有、轉讓，愷他命則屬毒 品危害防制條例列管之第三級毒品，且為中央衛生主管機關 明令公告列為偽藥，依法不得販賣、轉讓，竟於下列時、地 ，分別為下列行為：
（一）彭軍凱分別基於販賣第二級毒品之犯意，經張鼎謙、翁政 安、李銘崇於如附表二交易毒品經過欄所示之時間，以渠 等所持用之行動電話與彭軍凱所持用之門號0000000000號 行動電話聯繫，而與彭軍凱約妥毒品交易事宜後，彭軍凱 即於如附表二交易毒品經過欄所示之時、地，交付如附表 二交易毒品經過欄所示之第二級毒品甲基安非他命予張鼎 謙、翁政安、李銘崇，並向張鼎謙、翁政安、李銘崇收取 如附表二交易毒品經過欄所示之現金，而販賣第二級毒品 既遂共5次（各次聯絡時間、方式、交易毒品時間、地點 、金額、重量均詳如附表二交易毒品經過欄所示）。（二）彭軍凱與吳欣潔（吳欣潔涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分， 經原審另行審理）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡， 於104年12月22日下午3時許、104年12月23日上午0時57分 許、上午2時43分許、中午12時8分許、中午12時44分許、 中午12時51分許、中午12時53分許，經張鼎謙以其持用之 門號0000000000號行動電話與彭軍凱、吳欣潔持用之門號 0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約 定由彭軍凱販賣1包0.5公克新臺幣（下同）500元之甲基 安非他命予張鼎謙後，彭軍凱、吳欣潔即於104年12月23 日中午12時53分許通話後不久，共同前往臺北市中山區林 森北路某處，由彭軍凱交付1包甲基安非他命予張鼎謙， 張鼎謙因現金不足而賒帳500元，彭軍凱、吳欣潔以此方 式共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
（三）彭軍凱與陳俊諺共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於 105年1月3日中午12時27分許、下午1時32分許、下午1時5 8分許、下午2時31分許、下午2時50分許，經翁政安以其 持用之門號0000000000號行動電話與彭軍凱持用之門號00 00000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定 由彭軍凱販賣甲基安非他命予翁政安後，彭軍凱即以其持 用之門號0000000000號行動電話與陳俊諺持用之門號0000 000000號行動電話聯繫，推由陳俊諺於105年1月3日下午2 時50分許，在新北市板橋區南雅夜市內，交付2包甲基安 非他命予翁政安，並向翁政安收取2,500元之現金，彭軍 凱、陳俊諺以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。
（四）陳俊諺基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於104年11月30日上
午5時18分許、上午5時27分許、上午6時9分許，經彭軍凱 以其持用之門號0000000000號行動電話與陳俊諺持用之門 號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥愷他命轉讓事宜 ，約定由陳俊諺轉讓愷他命予彭軍凱後，陳俊諺即於104 年11月30 日上午6時9分許通話後不久，在其新北市○○ 區○○街00巷0弄0號5樓住處內，將愷他命放置於桌上任 由彭軍凱以自行研磨施用之方式，無償轉讓偽藥愷他命與 彭軍凱1次。
（五）陳俊諺基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於104年12月2 日下午8時12分許、下午8時59分許，經彭軍凱以其持用之 門號0000000000號行動電話與陳俊諺持用之門號00000000 00號行動電話聯繫，雙方談妥甲基安非他命轉讓事宜，約 定由陳俊諺轉讓甲基安非他命予彭軍凱後，陳俊諺即於10 4年12月2日下午8時59分許通話後不久，在其位於新北市 ○○區○○街00巷0弄0號5樓住處內，無償轉讓2公克之禁 藥甲基安非他命與彭軍凱1次。
（六）陳俊諺與真實年籍姓名不詳自稱「橋偉」之成年男子（下 稱「橋偉」）共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡 ，於105年1月1日上午10時14分許、上午11時19分許，經 彭軍凱以其持用之門號0000000000號行動電話與陳俊諺持 用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥甲基安非 他命轉讓事宜，約定由陳俊諺轉讓甲基安非他命予彭軍凱 後，陳俊諺即於105年1月1日下午某時許，在臺北市萬華 區桂林路及柳州街口，推由「橋偉」交付2公克之甲基安 非他命予彭軍凱，而共同無償轉讓禁藥甲基安非他命與彭 軍凱1次。
（七）嗣經警於105年1月13日下午8時50分許、下午9時38分許， 分別持原審105年聲搜字第94號搜索票至彭軍凱位於臺北 市○○區○○街00巷0號2樓暨臺北市○○區○○街00巷0 號2樓同址2樓住處及陳俊諺位於新北市○○區○○街00巷 0弄0號5樓住處內搜索，並扣得廠牌SAMSUNG行動電話1支 （內含門號0000000000號SIM卡1張）、廠牌SAMSUNG行動 電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）及附表四所 示之物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、上開有關被告彭軍凱之事實，業據上訴人即被告彭軍凱於警 詢時、偵查中、原審審理及本院準備程序時均坦承不諱（10
5年度偵字第3780號卷，下稱偵3780號卷，第19至20、22至2 4、122至124頁、105年度訴字第478號卷，下稱原審卷，第8 0至81頁、本院卷第203頁），關於證人張鼎謙、翁政安、李 銘崇購買甲基安非他命之經過，業據其等分別於偵查中結證 綦詳（偵3780號卷第173、179至180、364頁），復有附表三 編號1至6所示之通訊監察譯文在卷可查，復有扣案之廠牌SA MSUNG牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）可 證，被告彭軍凱自白應與事實相符，堪予採信。關於附表一 編號1、事實欄一（二）部分，證人張鼎謙於偵查中證稱：1 04年12月20日當天彭軍凱係拿500元之甲基安非他命給伊，1 04年12月23日彭軍凱係跟吳欣潔一起來，也是拿500元甲基 安非他命，但這2次伊都還沒給錢，本來有約交錢，但沒等 到彭軍凱，彭軍凱不是請伊，都要付錢等語（偵3780號卷第 173頁），被告彭軍凱於本院準備程序時就此部分亦坦承不 諱(本院卷第203頁)，核與其於警詢時陳稱：104年12月20日 當天係以500元賣1包0.5公克之甲基安非他命給張鼎謙，他 先欠著沒給伊錢等語相符（偵3780號卷第19頁），參以證人 張鼎謙僅向被告彭軍凱購買2次，對於交易之金額、細節之 記憶應較為明確，是此部分應以證人張鼎謙所述為準，應認 交易金額為500元，交易數量為0.5公克，且證人張鼎謙賒帳 尚未交付款項予被告彭軍凱，此部分與起訴書記載不同，應 予更正。再關於附表一編號5該次之交易地點，證人李銘崇 於偵查時證稱：交易地點係在彭軍凱萬華柳州街住處樓下等 語，參以證人李銘崇與被告彭軍凱之交易次數不多，對於交 易地點應記憶明確，是應以證人所述為準，認交易地點應為 被告彭軍凱位於臺北市○○區○○街00巷0號2樓之居所樓下 ，起訴書記載交易地點為臺北市萬華區桂林路，應予更正。 關於事實欄一（三）部分，業據被告彭軍凱於偵查中、原審 審理及本院準備程序時、上訴人即被告陳俊諺於警詢時、偵 查中、原審羈押訊問時、原審及本院準備、審理時均坦承不 諱（偵3780號卷第123頁、第138頁、第267至268頁、105年 度聲羈字第16號卷，下稱聲羈卷，第20頁、原審卷第70、80 至81頁、本院卷第195、203、283頁），關於證人翁政安購 買甲基安非他命之經過，業據其於偵查中結證綦詳（偵3780 號卷第180至181頁），復有附表三編號7所示之通訊監察譯 文在卷可查，另有扣案之廠牌SAMSUNG牌行動電話1支（內含 門號0000000000號SIM卡1張）、廠牌SAMSUNG牌行動電話1支 （內含門號0000000000號SIM卡1張）可證，被告彭軍凱、陳 俊諺自白應與事實相符，堪予採信。關於本件販賣甲基安非 他命所得之款項，被告彭軍凱、陳俊諺均稱係由對方所收得
，然依證人翁政安於偵查時證稱：伊是給陳俊諺2,500元現 金等語（偵3780號卷第181頁），則依卷內事證，應認款項 最後由被告陳俊諺所收得。雖被告陳俊諺於本院稱錢其交給 彭軍凱，惟並無積極之事證足資證明，是此部分尚難採信。 又起訴書於此部分記載「以2,000元之代價，販賣第二級毒 品甲基安非他命2包與翁政安」，然其後又記載「並收取翁 政安所交付之2,500元」，前後所載不符，參以「2,500元」 與證人翁政安所述方相符，是此部分應認交易金額為2,500 元，起訴書誤載部分，應為更正。關於事實欄一（四）至 （六）部分，業據被告陳俊諺於警詢時、偵查中、原審及本 院審理時均坦承不諱（偵3780號卷第137至138、264、原審 卷第70頁、本院卷第283、284頁），關於被告陳俊諺轉讓偽 藥、禁藥予被告彭軍凱之經過，業據被告彭軍凱於偵查中結 證綦詳（偵3780號卷第126頁），復有附表三編號8至10所示 之通訊監察譯文在卷可查，及扣案之廠牌SAMSUNG牌行動電 話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）可證，被告陳俊 諺自白應與事實相符，堪予採信。被告陳俊諺轉讓禁藥甲基 安非他命、偽藥愷他命予被告彭軍凱前，均以門號00000000 00號行動電話予被告彭軍凱談妥轉讓事宜，被告彭軍凱方前 往被告陳俊諺處收受甲基安非他命及愷他命，此部分起訴書 漏未記載，應予補充。綜上，本件事證明確，被告彭軍凱、 陳俊諺之犯行，均洵堪認定。
二、被告陳俊諺事實欄一（四）、（五）行為後，藥事法第83條 第1項業於104年12月2日修正公布，同年月4日生效，其法定 刑由「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」 ，修正為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下 罰金」，比較新舊法，修正後規定對被告較為不利，依刑法 第2條第1項前段規定，應適用修正前之藥事法第83條第1項 論處。按甲基安非他命前經行政院衛生署(現改為衛生福利 部)公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1項業 於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品 危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年 以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金（法定刑嗣於104年 12月2日修正為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金 ），毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，兩者相較，以藥 事法第83條第1項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響 精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理 ，毒品未必均係經公告列管之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦非
必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之 特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害 防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公 布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規 定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至 二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20 日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加 重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款仍規定轉讓第二 級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年 人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條 第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法 ，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰 （最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號 、98年度台上字第3490號刑事判決、本院暨所屬法院94年法 律座談會刑事類提案第8號結論意旨可資參照）。另按行政 院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公 告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品 ，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管 制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管 制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向 行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後， 始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依 上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原 料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造 ，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部管制 藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用 ，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形 態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。而 管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第 1項復定有明文。查被告陳俊諺有多次之毒品前科，經多次 偵查及審判程序，且其於警詢、偵查、原審及本院審理中， 就轉讓第二級、第三級毒品之犯罪事實，均坦承不諱，顯見 其有甲基安非他命為禁藥及愷他命為偽藥之認識。又就愷他 命部分，衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸 入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療 用之愷他命均為注射液形。而被告陳俊諺轉讓予被告彭軍凱 施用之愷他命，係被告陳俊諺在外取得，且需自行研磨、或 自行分裝於包裝袋中，顯非被告陳俊諺合法製藥所得，復無 從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告陳俊諺持有轉讓之 愷他命，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造
之偽藥，甚為明灼。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品、第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事 法所規範之禁藥、偽藥，均不得非法轉讓，當為被告陳俊諺 所知悉。被告陳俊諺並非向藥品公司購入上開甲基安非他命 、愷他命，其對於甲基安非他命、愷他命係藥事法所規定之 禁藥、偽藥，主觀上自應有所認識，其明知為禁藥、偽藥而 轉讓。自同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項、第3項 之轉讓第二級毒品罪、轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥、偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法 、後法優於前法之法理，自應依藥事法第83條第1項之規定 處罰。準此，被告陳俊諺及其辯護人所辯：被告陳俊諺不知 甲基安非他命為禁藥，亦不知愷他命為偽藥，應依毒品危害 防制條例轉讓第二級毒品、轉讓第三級毒品論處云云，應不 足採。被告陳俊諺無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命 、偽藥即第三級毒品愷他命予彭軍凱施用，查無積極證據足 認其無償轉讓之甲基安非他命、愷他命數量已達行政院前揭 所定加重其刑之數量標準，揆諸前揭說明，自應優先適用藥 事法第83條第1項之規定處斷。是核被告彭軍凱附表二編號1 至5、事實欄一（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳俊諺事實欄一 （三）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪嫌；事實欄一（四）所為，係犯修正前藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪；事實欄一（五）所為，係犯修正前 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；事實欄一（六）所為， 係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告彭軍凱、陳俊 諺持有第二級毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為， 均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告 陳俊諺轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為實 質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處 罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲 基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加 以處罰。關於事實欄一（二）部分，被告彭軍凱與另案被告 吳欣潔間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；事實欄 一（三）部分，被告彭軍凱與被告陳俊諺間，有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯；事實欄一（六）部分，被告陳俊 諺與「橋偉」間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 被告彭軍凱所犯上開7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰；被告陳俊諺所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。被告彭軍凱前有如事實欄所載犯罪科刑及執行 完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有
期徒刑執行完畢後，5年以內各故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部 分依法不得加重外，各應依刑法第47條第1項之規定加重其 刑。查被告彭軍凱於偵查及原審審理時均自白附表二編號1 至5、事實欄一（二）、（三）犯行，被告陳俊諺於偵查及 原審審理時均自白事實欄一（三）犯行（偵3780號卷第19至 20、22至24、122至124、137至138、267至268、聲羈卷第20 頁、原審卷第70、80至81頁），應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，就被告彭軍凱所犯附表二編號1至5、事實欄 一（二）、（三）犯行及被告陳俊諺事實欄一（三）犯行各 減輕其刑，被告彭軍凱部分，除販賣第二級毒品罪法定刑為 無期徒刑部分依法不得加重外，並依法先加後減之。至被告 陳俊諺所犯事實欄一（四）至（六）部分，因法律之適用有 其整體性，藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白，應 減輕其刑之特別規定，亦無割裂而另適用毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑規定之餘地。又被告彭軍凱附表二編 號1至5、事實欄一（二）、（三）所為販賣第二級毒品之犯 行，被告陳俊諺事實欄一（三）所為販賣第二級毒品之犯行 ，均固值非難，惟被告彭軍凱、陳俊諺本身並未因前開販賣 行為而獲有重大利益，且被告彭軍凱、陳俊諺各次所販賣第 二級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之 販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克 之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，渠等因一時失慮致肇犯行 ，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬 元以下罰金，縱就無期徒刑部分減為20年以下，15年以上有 期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，與其犯 罪情節相較，均仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情， 顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重， 爰就被告彭軍凱所犯附表二編號1至5、事實欄一（二）、（ 三）所為販賣第二級毒品罪部分，被告陳俊諺所犯事實欄一 （三）所為販賣第二級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定 ，遞減輕其刑。按刑法關於沒收之規定先後於104年12月30 日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日生效施行， 依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收一律適用修正後 之規定，不生新舊法比較之問題。又按違禁物不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之；供犯罪所用之物、犯罪預備之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之，現行刑法第38條第1項、第2項 分別定有明文。再按105年6月22日修正公布，同年7月1日生
效施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲 之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，依刑法第11 條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」 ，基於本條但書所揭櫫之特別法優先於普通法原則，上揭毒 品危害防制條例前揭規定相對於刑法之沒收相關規定，自屬 「其他法律有特別規定」而應優先適用。至刑法施行法第10 條之3固規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自10 5年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」，惟毒品危害防制條例前 揭規定及刑法關於沒收之規定，既均自105年7月1日生效施 行，即非屬刑法施行法第10條之3所稱不再適用之情形。按 犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定 有明文。次按最高法院104年度第13次刑事庭會議決議，僅 就共同犯罪所得財物認應以各人實際分受所得之數為沒收， 而不及於共同販賣毒品所用之物；至共同正犯供犯罪所用之 物，因其等應就全部犯罪結果負其責任，若屬特定物，本無 重複執行沒收之疑慮，僅各自諭知沒收即可，並無諭知連帶 沒收之必要。至共同犯罪而犯罪物未扣案者，若共同正犯並 非本案受判決人，更不宜於本件宣示其與本案被告連帶沒收 、追徵之旨（最高法院98年度台上字第7613號判決、102年 度台上字第4461號判決意旨參照）。查扣案之廠牌SAMSUMG 行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告 彭軍凱犯附表二編號1至5、事實欄一（二）、（三）所示販 賣毒品所用之物，扣案之廠牌SAMSUMG行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張），係供被告彭軍凱、陳俊諺犯事實 欄一（三）所示販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告 彭軍凱、陳俊諺各次販賣毒品犯行項下宣告沒收。被告彭軍 凱附表二編號2至5之犯罪所得，被告彭軍凱、陳俊諺事實欄 一（三）之犯罪所得（金額詳如附表二編號2至5、事實欄一 （三）所示），及事實欄一（三）之犯罪所得應由被告陳俊 諺所收取，已如前述，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定，分別於被告彭軍凱、陳俊諺收得款項之各項犯行 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追 徵其價額。被告彭軍凱於附表二編號1之部分，尚未收取之 價金500元，既未實際獲有所得，毋庸諭知沒收。扣案之廠
牌SAMSUMG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 係被告陳俊諺所有，供其轉讓禁藥、偽藥所用之物，爰均依 刑法第38條第2項規定，於被告陳俊諺所犯各次轉讓禁藥、 偽藥項下，併予宣告沒收。至於扣案如附表四所示之物，無 證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。按被告以外之人（ 包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判 外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲 明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。本件上開所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察 官、被告及其辯護人均表示同意有證據能力，本院審酌上開 各該傳聞證據均非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之 情形，均有證據能力。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告彭軍凱明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有 、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，以門號「0000 000000」號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，於104年12 月22日下午1時許，在臺北市中山區林森北路某巷內，出售1 ,000元、1包甲基安非他命（約1公克）予證人張鼎謙云云， 因認被告彭軍凱涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪嫌。公訴人認被告彭軍凱涉犯此部分販賣第二級 毒品罪嫌，無非係以被告彭軍凱之自白、證人張鼎謙於偵查 時之證述及通訊監察譯文為主要論據。
二、公訴人以補充理由書記載：「本案起訴書犯罪事實欄二所載 犯罪事實，因與起訴書附表㈠編號2所示之犯罪事實，屬同 一基本社會事實，且犯罪事實欄二所載犯罪事實記載較為清 楚，且已含括附表㈠編號2所示之犯罪事實，可認附表㈠編 號2所示犯罪事實，係屬贅載及誤載，爰刪除附表㈠編號2所 示犯罪事實」云云，然依原起訴書之記載，附表㈠編號2所
記載之犯罪時間為「104年12月22日下午1時」，且為被告彭 軍凱單獨販賣，犯罪事實欄二所記載之犯罪時間為「104年1 2月23日中午12時許」，且係由被告彭軍凱、吳欣潔共同販 賣，且原起訴次數亦均算入上開2次販賣毒品之次數，顯見 此部分係起訴2罪，公訴人就此部分未為撤回，僅為更正， 其更正應屬不合法，是本院認「104年12月22日下午1時」該 次販賣行為仍在起訴範圍。按犯罪事實應依證據認定之，無 證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無 罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定 有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字 第816號判例意旨）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論 其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台 上字第4986號判例意旨）。被告彭軍凱於原審辯稱：伊只有 和張鼎謙交易過2次，104年12月22日沒有多一次等語。經查 證人張鼎謙於偵查中證稱：伊是104年12月23日在林森北路 跟民生東路附近的一間OK便利商店跟彭軍凱交易甲基安非他 命，彭軍凱的女友有來，她有看到彭軍凱拿甲基安非他命給 伊，伊還有在104年12月20日跟彭軍凱拿過甲基安非他命等 語（偵3780號卷第173頁），則依證人張鼎謙之上揭證述可 知，其與被告彭軍凱之交易次數僅為2次，分別為附表一編 號1與事實欄一（二），並無104年12月22日該次交易，參以 附表三編號6所示之通訊監察譯文，該104年12月22日、104 年12月23日之通話應連續觀之，最終於104年12月23日交易 ，是起訴書記載之104年12月22日該次交易，應屬子虛。按 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事 實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之 證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之 調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之 結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭 第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因 此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及
理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經 驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據 能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為 彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有 證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台 上字第2980號判決要旨可資參照），是此部分採為認定被告 彭軍凱無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋 庸論敘所使用之證據是否具有證據能力。
三、綜上所述，被告彭軍凱上開所辯尚非無據，就其是否為104 年12月22日該次販賣第二級毒品犯行仍有合理懷疑存在，公 訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告彭軍凱之犯罪事 實之認定。此外，復無其他證據足認被告彭軍凱有公訴人所 指104年12月22日該次販賣第二級毒品犯行，此部分不能證 明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告彭軍凱無罪之判 決。
參、撤銷改判部分：原審就被告彭軍凱附表一編號6（即事實欄 一（二）部分），認其共同犯販賣第二級毒品罪，以其罪證 明確，應予論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法 院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰 權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪 刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以 刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 各款情形，以為科刑輕重之標準，若違反比例原則、平等原 則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第17 79號判決要旨參照）。查原判決就被告彭軍凱附表一編號6 部分，論以共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年7 月，要屬法院自由裁量之職權行使，固無疑問，然觀之被告 彭軍凱此部分販賣之第二級毒品數量為1包0.5公克甲基安非 他命，金額為500元，相較於被告彭軍凱其他各次販賣第二 級毒品之數量與價金，並無特別大量或鉅額之情形。再參以 附表一編號7部分，被告彭軍凱於此部分販賣甲基安非他命2 包，金額共2,500元，數量、金額均較附表一編號6部分為多 ，犯罪情節較為重大，惟原判決就其所犯附表一編號7部分 僅判處有期徒刑2年2月，反而就上揭附表一編號6部分論處 被告彭軍凱有期徒刑3年7月，原審並未詳加剖析論敘其中之 差異，亦未具體論述被告彭軍凱附表一編號6部分須特別課 以重刑之理由，核與比例原則、平等原則有違，揆諸上開說 明，要屬裁量權濫用之違法，尚有未洽。檢察官就此部分提 起上訴，略以：按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決 當然違背法令，刑事訴訟法第379條第14款定有明文。判決
不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條亦定有明文。量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制,否則其 判決即非適法。原審判決被告彭軍凱犯如附表一編號6所示 共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年7月，該刑度對照被 告彭軍凱犯如附表一編號1至5、7所示販賣第二級毒品罪， 僅處有期徒刑1年10月至2年2月，該刑度之差距未見原審判 決理由有任何交待，除有判決不載理由之違法外，更與比例 原則及公平原則有違，亦有判決不適用法則之情形等語；被 告彭軍凱就此部分上訴意旨略以：原判決就被告彭軍凱所犯 此部分量處有期徒刑3年7月，尚屬過重，而有輕重失衡之虞 ，本件被告彭軍凱僅販賣數量0.5公克500元之甲基安非他命 予張鼎謙，且伊因現金不足而以賒帳方式交易，事後亦未給 付價金予被告彭軍凱，是本件被告彭軍凱販賣之情節，不論 就販賣之毒品數量、價金，及有無實際利得等節觀之，均較 其所犯其他各件販賣行為之情節為輕，然原審就被告彭軍凱 於本案其他各件販賣行為所量之刑，從有期徒刑1年8月(應 為1年10月)至2年2月不等，均在相當範圍，獨就本件量處有 期徒刑3年7月，並未特別說明原因，其量刑理由何在，尚有 未明，似屬未洽等語，均為有理由。次按刑法第59條之規定