智慧財產法院民事判決
104年度民專上更(一)字第3號
上 訴 人 泳山實業股份有限公司
兼法定代理人 周坤山
上二人共同
訴訟代理人 謝宗穎律師
複代理人 梁瑜晏律師
被上訴人 基元高效科技有限公司
法定代理人 李宗隆
訴訟代理人 陳寧樺律師
陳軍宇律師
袁鴻毅律師
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華
民國101 年12月7 日本院101 年度民專訴字第28號第一審判決提
上訴，經本院102 年度民專上字第4 號第二審判決後，最高法院
就命上訴人連帶給付新臺幣（下同）269 萬657 元本息部分發回
更審，本院於106 年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰零壹萬貳仟貳佰捌拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（均除確定部分外）由上訴人連帶負擔百分之三十八，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密 法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交 易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟 事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管 轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織 法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別 定有明文。本件係依專利法所保護之智慧財產權益所生之第 二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定 ，本院依法自有管轄權。
貳、實體事項：
一、被上訴人基元高效科技有限公司（下稱基元公司）主張： ㈠基元公司為發明第I345041 號「燈具散熱結構」專利（下稱 系爭專利）之專利權人，專利期間自民國100 年7 月11日起
至118 年9 月8 日止。上訴人泳山實業股份有限公司（下稱 泳山公司）所銷售如原審判決附表1 、2 所示LED 燈泡（下 稱系爭產品）落入系爭專利請求項11，侵害系爭專利。且泳 山公司持續進口或銷售系爭產品之行為，縱無故意，仍應認 定為有過失。上訴人周坤山為泳山公司之法定代理人，依公 司法第23條第2 項規定，自應與泳山公司負連帶賠償責任。 爰依92年2 月6 日修正公布，93年7 月1 日施行之專利法（ 下稱92年專利法）第84條第1 項、第85條第1 項第2 款、第 3 項規定，提起本件訴訟。
㈡損害賠償之計算：
⒈系爭產品每只單價之依據：
⑴自行進口之系爭產品每只單價：
①泳山公司於PChome Online 商店街及W 商城購物網頁銷 售7W LED燈泡時，自行標定單價為590 元，足以證明前 審判決附表1 的系爭產品編號1 及3 的7W LED燈泡每只 單價為590 元。
②泳山公司於PChome Online 商店街及W 商城購物網頁銷 售9W LED燈泡時，自行標定單價為690 元，足以證明前 審判決附表1 的系爭產品編號2 、4 、5 及6 的9WLED 燈泡每只單價為690 元。
⑵自首利實業股份有限公司（下稱首利公司）進貨之系爭產 品每只單價：
①泳山公司於樂天市場、PChome線上購物及Yahoo ！奇摩 購物中心購物網頁銷售首利公司4W LED燈泡時，自行標 定單價為520 元，足以證明前審判決附表2 的系爭產品 編號1 、2 、3 及4 的4W LED燈泡每只單價為520 元。 ②泳山公司於樂天市場、PChome線上購物及Yahoo ！奇摩 購物中心購物網頁銷售首利公司7W LED燈泡時，自行標 定單價為649 元，足以證明前審判決附表2 的系爭產品 編號5 、6 、7 及8 的7W LED燈泡每只單價為649 元。 ⒉泳山公司於原審提出之發票並不足採：
⑴泳山公司所提該公司開立之統一發票，發票開立日期絕大 多數均為99年間至100 年6 月間，而系爭專利係100 年7 月11日始公告，上開100 年7 月11日前所開立之統一發票 ，自非泳山公司因侵害行為所得之利益，亦非基元公司請 求損害賠償之範圍，自與本件無涉。泳山公司101 年11月 20日民事陳報狀附件3 之發票影本，經基元公司初步核算 ，僅100 年7 月11日前所開立之發票數目即達277 張，超 過發票總數目的一半，足見前審判決不採泳山公司101 年 11 月20 日民事陳報狀附件3 銷售發票影本確實合理。
⑵原審提出之銷售發票所載品名與系爭產品無關： 泳山公司101 年11月20日民事陳報狀附件3 之發票影本中 含有大量的彙總發票，僅列出一項品名，該項品名與系爭 產品未必相符，無法辨別該些發票是否售出系爭產品，且 發票上亦未載有任何數量或單價資訊，無法證明系爭產品 之銷售價格及銷售數量，對於系爭產品之銷售價格及銷售 數量不具任何證明力。
⑶原審提出之銷售發票銷售系爭產品之價格無一與其自營網 站標示之價格相符：
泳山公司於其自營網站銷售系爭產品，每只單價分別為59 0 元、690 元、520 元、649 元。然而，泳山公司於上證 8 、上證10所提出之發票總數254 張，其上標示之價格竟 無一與泳山公司自營網站標示價格相符，於經驗法則不符 ，若直接依該些發票之價格計算泳山公司販售系爭產品所 獲之利益，應會嚴重偏離泳山公司所獲實際利益。因此， 泳山公司所提出之上證8 及上證10發票不足採為本件損害 賠償之證據。
⒊退步言之，縱使本院採用泳山公司於第二審更審時所提出之 上證8 及上證10之發票，至少應排除其中諸多不具證據能力 或不具證明力之發票：
⑴泳山公司自原審提出之發票刪除系爭專利公告日100 年7 月10日之前之發票，而於104 年11月19日民事陳報狀分別 提出上證8 「自首利進口」系爭產品之編號B001～B046銷 貨發票、上證10「自行進口」系爭產品之編號A001～A208 銷貨發票。
⑵上證8 及上證10中所包含之彙總發票，每張均僅記載一項 品名，並未列出該月銷售之其他商品品名，更未記載數量 、單價等資訊，核與統一發票使用辦法第9 條規定完全不 符。因此，上證8 及上證10中所包含之彙總發票不具證據 能力。
⑶上證8 、上證10中諸多發票影本，本身僅列出一項品名， 該項品名與系爭產品未必相符，無法辨別該些發票是否售 出系爭產品；而發票上亦未載有任何數量或單價資訊，無 法證明系爭產品之銷售價格及銷售數量，對於系爭產品之 銷售價格及銷售數量不具任何意義。泳山公司另以物品清 單列出品名、單價、數量等資訊為該些發票之補充，然而 ，該等物品清單與發票並未具有上下聯之關係，亦未有加 蓋任何騎縫章，更未記載發票號碼，無法識別發票來源， 因此無法證明其與發票有彼此相對應之關係。該等物品清 單未記載製作日期，無法辨別該物品單據為製作發票當時
一併製作，抑或係於事後提出證據時始補行製作。若該等 物品單據係於事後補行製作，則無法排除泳山公司更改系 爭產品單價及數量的可能性，因此該些發票對於系爭產品 之銷售價格及銷售數量不具證據能力。此外，泳山公司所 提出上證8 及上證10與系爭產品有關之彙總發票，其所附 物品清單之印製格式均「無」欄位外框。基元公司請求調 查泳山公司100 年7 月至10 1年12月所有發票，其中非屬 上證8 及上證10而與系爭產品無關之彙總發票，其所附物 品清單之印製格式則「有」欄位外框。由物品清單印製格 式之差異可知，顯見上證8 及上證10與系爭產品有關之彙 總發票係臨訟製作，而非於製作發票時所製作，故難以排 除泳山公司於印製物品清單時修改系爭產品單價及數量之 可能性，因此上證8 及上證10彙總發票所附物品清單，不 具證據能力。
⑷上證8 、上證10中部份發票所包含之品名係以檯燈或北極 光燈具組型式出售者，銷售單價為包含檯燈或燈具組之單 價，無法證明系爭產品即LED 燈泡之單價為何。泳山公司 提出上證6 購買燈具之明細表以資證明檯燈或燈具組之進 貨成本。然而，上證6 的商品保管單內所記載之產品名稱 、數量、單價、金額等欄位，均字跡模糊完全無法辨識， 不具證據能力。又上證6 的商品保管單內容模糊不清，根 本無法證明燈具之進貨成本，自然亦無法藉由計算檯燈售 價減除燈具成本所得之差額作為系爭產品LED 燈泡之銷售 價格。承上，假使本院認為上證10及上證8 之發票可採， 至少應自上證10及上證8 中排除不具證據能力之彙總發票 物品清單，並排除對於系爭產品單價不具證明力之以檯燈 型式出售之發票。
⒋基元公司於105 年12月9 日至泳山公司設址於臺南市○○區 ○○○路000 號之庫存處，清點泳山公司「自行進口」之系 爭產品，經清點確認包裝完整並可明確識別型號之泳山公司 「自行進口」之系爭產品尚有共計1127只。另有泳山公司宣 稱為故障品者共計122 只，因包裝不完整，無法明確識別型 號，且部分故障品外型與系爭產品有所差異，故泳山公司未 計入庫存數量。而關於泳山公司「自行進口」之系爭產品， 依據泳山公司104 年11月19日民事陳報狀附表5 自認之系爭 產品進口數計算，故意侵權之銷貨利益至少為59,236元，過 失侵權之銷貨利益至少為3,506,313.3 元。故意侵權部分若 以原審、前審判決所定之1.9 倍作為賠償倍數，則泳山公司 就「自行進口」之系爭產品至少應賠償被泳山公司3,618,86 1.7 元（計算式：59,236 x 1.9 + 3,506,313.3 =3,618,86
1.7 ）。若依據泳山公司101 年11月20日民事陳報狀附件2 之系爭產品進口數所計算之泳山公司「自行進口」之系爭產 品之銷售收入，則故意侵權之銷貨利益至少為59,236元，過 失侵權之銷貨利益至少為815,503.3 元。故意侵權部分若以 原審、前審判決所定之1.9 倍作為賠償倍數，則泳山公司就 「自行進口」之系爭產品至少應賠償被泳山公司928,051.7 元（計算式：59,236 x 1.9 + 815,503.3 = 928,051.7）。 ⒌泳山公司「自首利購入」之系爭產品之銷售收入： 泳山公司於104 年11月19日民事陳報狀附表4 自認銷售「自 首利公司購入」之系爭產品7W LED燈泡363 只、4W LED燈泡 61只，合計424 只。依據泳山公司104 年11月19日民事陳報 狀附表4 所陳報之「自首利公司購入」之各型號銷售數量， 可以計算得到附表12欄位A 之系爭產品各型號銷售數量。泳 山公司於104 年11月19日民事陳報狀上證8 提出「自行進口 」之系爭產品之銷售發票B001～B046，該等發票中之彙總發 票不具證據能力，而該等發票中包含以檯燈或北極光燈具組 型式出售者無法證明系爭產品之銷售價格，應自本件證據剔 除。經剔除不具證據能力之發票，依據上證8 發票統計「自 首利進貨」之系爭產品之銷售金額，可得「自首利公司進貨 」之系爭產品銷售統計表，可知泳山公司於101 年3 月5日 之前銷售「自首利公司進貨」之系爭產品數量共計253 只、 收入金額計93,866元，相關數據請參見附表12欄位B 「發票 可證銷售數量」及欄位C 「發票可證銷售收入」。此外，自 系爭產品之總銷售數量424 只中扣除有發票為售價及銷售日 期依據之銷售數量253 只，可知尚有170 只之系爭產品無法 以發票證明售價及銷售日期，相關數據請參見附表12欄位D 與發票無關之銷售數量。此外，170 只之系爭產品無法以發 票證明售價。由於泳山公司於樂天市場、PChome線上購物及 Yahoo!奇摩購物中心購物網頁銷售自首利公司進口之系爭產 品時，標定4W LED燈泡單價為520 元，並標定7W LED燈泡單 價為649 元，因此分別以520 元及649 元分別作為自首利公 司進貨之4W及7W系爭產品之售價，而計算該部分產品之銷售 收入金額，共計10 7,234元，如附表12欄位E 之「網頁單價 」及欄位F 「與發票無關之銷售收入」。泳山公司於101 年 11月20日民事陳報狀附件一首利公司進銷總表亦已自認「自 首利公司進貨」之系爭產品各別平均成本。依據泳山公司自 認之系爭產品平均成本，計算泳山公司銷售系爭產品之進貨 成本，可得附表12欄位I 銷售成本計116,872 元。若將銷貨 收入減去銷貨成本，以計算泳山公司過失侵權（即銷貨日期 於10 1年3 月5 日前）之系爭產品銷售利益，可得附表12欄
位J 銷售利益總計為84,228元。其中與發票無關之系爭產品 銷售收入，由於無法證明銷售日期，因此與過失侵權之部分 併計。關於泳山公司「自首利公司進貨」之系爭產品，銷貨 利益至少為84,228元。
⒍綜上，若以泳山公司104 年11月19日民事陳報狀附表5 自認 之系爭產品進口數為據，關於泳山公司銷售「自行進口」之 系爭產品部分至少應賠償基元公司3,618,861.7 元，關於泳 山公司銷售「自首利公司進貨」之系爭產品部分至少應賠償 基元公司84,228元，合計總賠償金額為3,703,089.7 元。退 步言之，若以泳山公司101 年11月20日民事陳報狀附件2 自 認之系爭產品進口數為據，關於泳山公司銷售「自行進口」 之系爭產品部分至少應賠償基元公司928,051.7 元，關於上 訴人銷售「自首利公司進貨」之系爭產品部分至少應賠償基 元公司84,228元，合計總賠償金額為1,012,279.7 元。 ㈢泳山公司於起訴後，明知系爭專利之存在，仍持續銷售系爭 產品，確有故意侵害系爭專利權之行為：
⒈被上訴人於101 年2 月24日向泳山公司提起侵害專利權之訴 ，並於起訴狀內附具專利公報、專利說明書、專利侵害鑑定 報告，經泳山公司於101 年3 月5 日收受。因此，泳山公司 於收受起訴狀時已知悉系爭專利之存在，明瞭其專利申請範 圍，且明白其所販賣之系爭產品有侵害系爭專利之情事。詎 泳山公司於起訴後仍繼續販賣系爭產品，且起訴後銷售系爭 產品之數量3068只，遠高於於泳山公司起訴前之銷售數量10 03只，則泳山公司對於販賣系爭產品構成專利侵權之事實， 顯有故意。
⒉泳山公司主張系爭產品之部分型號於起訴時未經侵權鑑定， 然而系爭產品之各型號之散熱結構均大致雷同，並不妨害上 訴人認知其所販賣之系爭產品有侵害系爭專利之事實，故上 訴人以此否認其有故意侵權行為，並無理由。
㈣前審審判決關於懲罰性賠償金數額之認定並無違反修正前專 利法第85條第3 項之規定：
⒈最高法院之發回理由並未認定懲罰性賠償金之數額有不當， 泳山公司應不得於更審訴訟再行爭執。本件更審僅需就損害 賠償有關第二審判決附表一、二之每只單價欄位Ａ或Ｂ（即 原審判決附表3 之「每盞單價」欄位Ａ或Ｂ）予以認定，而 不需審理其他為泳山公司所爭執而與最高法院判決所為廢棄 理由無關之事項。甚且，關於雙方資力，泳山公司之資本額 為3,300 萬元，基元公司之資本額為1,000 萬元，泳山公司 之資力遠大於基元公司，卻故意侵害基元公司之專利權，對 於懲罰性賠償金並無不能負擔情事。再者，泳山公司於收受
起訴狀時已知悉系爭專利之存在，明瞭其專利申請範圍，且 明白其所販賣之系爭產品有侵害系爭專利之情事；泳山公司 於起訴後仍繼續販賣系爭產品，泳山公司漠視而故意侵害基 元公司之專利權，其情狀非輕。前審判決經衡量上述情狀， 判決泳山公司應負擔基元公司因侵權所受損害額之1.9 倍之 懲罰性賠償金數額，並無泳山公司所稱流於恣意之情事。 ⒉泳山公司所提出之發票所標示系爭產品之價格，竟無一與上 訴人所自行經營之購物網站標示內容相符。同時，泳山公司 自行進口系爭產品總數目高達13000 只，僅承認銷售4070只 ，其差額即高達8930只，然而，泳山公司並未說明該8930只 系爭產品的去向為何，基元公司合理懷疑泳山公司保留部分 較高價的發票未提出，基元公司亦合理懷疑泳山公司於原審 判決後仍有持續銷售系爭產品之事實。在泳山公司保留部分 較高價發票未提出的情況下，系爭產品的銷售數量及每只平 均單價均會大幅降低，從而大幅減少基元公司所應獲得之合 理賠償金額。由於泳山公司係故意侵害系爭專利權，且侵權 情節甚為嚴重，提高懲罰性賠償金至基元公司所受損害額之 3 倍，以彰法紀。
二、泳山公司、周坤山等抗辯則以：
㈠損害賠償之計算：
⒈泳山公司經營網路商城，銷售商品所賺取之收入，尚須扣除 網路平台收取之各項手續雜費，方為最終之收益，絕非以網 頁標價作為計算總營收之基礎，此亦為上訴人於各審級中不 斷主張之抗辯。被上訴人罔顧此等常見之網路電子商務交易 模式，徒以網頁擷取畫面作為佐證，顯有未洽。 ⒉泳山公司提出各筆彙開發票後附之彙總明細清單，乃由泳山 公司員工繕打製作，因承辦人員不同，所製作之清單格式難 免有所差異。惟製作彙總明細清單之重點在於清楚呈現品項 、數量暨銷售單價，以供上訴人呈交稅捐主管機關備查。至 於有無欄位外框等格式細節，核與彙總明細清單之內容真正 ，毫無任何關聯可言。且依目前稅務法規及相關實務見解， 均未就上訴人經稅捐主管稽徵機關核准使用之「彙開發票」 明細清單格式或製作方法有任何強制規定。被上訴人徒以上 訴人製作銷貨清單之些微格式差異，質疑上訴人臨訟編造證 物云云，未有可採。
⒊然就基元公司所質疑之7 張發票，泳山公司為作業疏忽而致 未提出「編號VM00000000發票、編號YU00000000發票、編號 AH00000000發票（基元公司誤植為AH00000000）及編號YU00 000000發票」，或為免泳山公司提供之其他廠牌產品進貨資 料再遭基元公司否認、致訴訟程序無法終結（編號ZA000000
00發票、編號GT00000000發票、編號ZA00000000發票），泳 山公司同意將前開7 張發票銷售之品項數目，加總計入泳山 公司販售系爭產品之銷售總數內，並據以修改成為附表 1： 總進口數5700只，扣除總銷售數4157只，理論庫存數為1543 只；再扣除總報廢數（盤虧）294 只，目前系爭產品實際尚 留有庫存1249只。
⒋泳山所販賣之系爭燈泡產品可分為以下兩大部份：⑴自首利 公司進貨之燈泡產品；⑵泳山公司自行從大陸進口之燈泡產 品。扣除各項進貨成本後，銷售毛利應僅為271,338 元： ⑴泳山將燈泡與檯燈、座夾燈具組合再行出售部份：泳山公 司將部份燈泡結合其他產品（例如檯燈底座）作為「檯燈 」而出售，故另有向其他廠商進貨燈具之成本，先說明進 貨燈具之情形，泳山公司自99年間起，多次向訴外人廠商 進貨燈具，用以與系爭燈泡產品結合成為檯燈，再行出售 。所有交易經整理後作成附表1 （本院卷四第49頁），並 載明交易日期、品名、單價及總金額，此並有商品交易單 據共18張可證明泳山公司確向訴外人進貨不含燈泡之檯燈 、座夾燈等產品，再與本案相關之燈泡組合後始予出售。 以上共18筆交易，泳山公司共進貨燈具358 個、總進貨成 本為121,760元。
⑵自首利公司進貨之部份：
①進貨成本共467,040元：
泳山公司曾於100 年3 月29日、8 月5 日向首利公司進 貨系爭燈泡產品共1920只（附表2 ，本院卷二第7 頁） ，分別為，3 月29日進貨共1220只，首利公司開立發票 號碼TC00 000000 ，明細如下：7W白光LED 燈泡570 只 、7W暖光LED 燈泡210 只、4W白光LED 燈泡320 只及4W 暖光LED 燈泡120 只；8 月5 日進貨共700 只，首利公 司開立發票號碼VL00000000，明細如下：4W白光LED 燈 泡300 只及4W暖光LED 燈泡400 只。以上進貨成本共 467,040 元（計算式：320 ×214+120 ×214+570 ×28 6+ 210×286+300 ×214+400 ×214=467,040 ），均有 由首利公司開立之發票作為憑證，且發票上清楚記載系 爭燈泡產品各型號之不同單價（附表2 ，本院卷二第7 頁）。
②銷貨金額共198,988元：
泳山公司向首利公司購買上揭附表2 所示共1,920 只之 LED 燈泡後，自100 年7 月11日（即基元公司取得系爭 專利之時點）起詳細之銷貨情形如附表3 （本院卷二第 8 頁）所示。泳山公司共開立46張發票、轉賣出431 只
LED 燈泡產品，總銷貨收入為198,988 元。泳山所開立 之發票多為彙總發票，蓋泳山公司於與第三人之交易中 ，可能一併販賣除系爭燈泡產品外其他商品，因整體視 為單筆交易，故將所有品項開立於同一張發票上，此即 所謂彙總發票；自上證7 各發票下半部之明細中即可清 楚得知每筆交易中所含販售系爭燈泡產品之數量、單價 與總金額。結算情形，總銷售毛利為60,454元，經核對 各項單據後，泳山公司售出431 只燈泡之總銷售金額為 198,988 元，扣除該431 只燈泡及前述組合燈具、座夾 燈之總進貨成本138,534 元，自首利公司進貨之系爭燈 泡產品總銷售毛利為60,454元。
⑶泳山公司自行從中國大陸進口之部份：
①進貨成本共1,419,498元：
泳山公司於100 年11月2 日、101 年6 月14日，兩度自 行由大陸進口燈泡，共5700只，分別為：100 年11月2 日進口共4000只，進口報單號碼BD00V65009，明細如下 ：7W3000KE27-110V 燈泡1000只、7W6300KE27-110V 燈 泡2000只、9W3000KE27 -110V燈泡500 只與9W6300KE27 -110V 燈泡500 只。10 1年6 月14日進口共1700只，進 口報單號碼BD01UK960021，明細如下：7W6300KE27-110 V 燈泡400 只、7W3000KE27-110V 燈泡200 只、9W6300 KE27-110V 燈泡300 只、9W3000KE27-110V 燈泡200 只 、9W3000KE27-220V 燈泡300 只與9W6000KE27-220V 燈 泡300 只。前開兩次進貨均有進口報單、海關進口貨物 稅費繳納證明及上揭附表5 可證泳山公司所列各項商品 單價及因進口而產生之進口稅費、營業稅費、進口費用 等項目，均為真實。
②銷貨金額共1,341,304元：
泳山公司自行進口如上揭附表5 所示共5700只之LED 燈 泡後，自101 年3 月16日起詳細之銷貨情形如附表6 （ 本院卷二第12頁）所示。泳山公司共開立208 張發票（ 參上證10，此即為泳山公司於原審中所提供之發票，經 泳山公司篩選後重行提供）、轉賣出4157只LED 燈泡產 品，總銷貨收入為1,341,304 元。泳山公司開立之前開 208 張發票亦多有彙總發票，同前所述，茲不重複。結 算情形，總銷售毛利為210,884 元，經核對各項單據後 ，泳山公司之轉賣出4157只燈泡之總銷售金額為1,341, 304 元，扣除該4,157 只之總進貨成本（含稅費）1,13 0,420 元，泳山公司自大陸進貨之系爭燈泡產品總銷售 毛利為210,884 元。
⑷綜上，泳山公司因銷售系爭燈泡產品所得之銷售毛利應為 271,338元（計算式：60,454+210,884=271,338）。 ㈡泳山公司提出進口報單及與文件所載數量可相勾稽之銷存貨 表，業已證明並無任何隱匿或欺瞞之情事。倘基元公司仍就 泳山公司進口或銷售系爭產品之數量有所爭執，自應由其負 相關舉證責任，基元公司於本審級訴訟程序中，多次空言主 張泳山公司自國外進口之系爭產品數量高達13000 只，或主 張泳山公司販售系爭產品之數量高於泳山公司實際提出銷貨 發票數目，甚或泳山公司販售系爭產品之價格為590 元、69 0 元不等數字等各種主張，均未實際提出舉證或資料。倘基 元公司就銷售系爭產品之金額有所堅持，主張應以數年前之 網頁畫面為準，則基元公司何以未曾於泳山公司所提供之全 數銷貨發票或國稅局發票清單中核對出金額相符之銷貨發票 ？基元公司如無法就泳山公司銷貨金額提出網頁畫面以外之 證據，顯未盡其身為主張權利方應盡之舉證責任。同理，基 元公司不願採信泳山公司係因操作電腦軟體失誤導致附表與 書狀內文出現進貨數目之差異，則基元公司自應就其所陳「 泳山公司隱匿進口之系爭商品」、「泳山公司銷貨數量顯高 於所提發票」等各項主張，盡其舉證及說明之責。且於主張 權利之基元公司已盡證明責任之前，泳山公司無須就推翻基 元公司之主張提出任何證明。若基元公司無法善盡其舉證責 任，其各項主張顯係空口無憑，自難認其所提主張為可採。 ㈢泳山公司開立之彙開發票，乃依統一發票使用辦法第15條之 1 ，向稅捐主管機關申請後經核准使用泳山公司乃依統一發 票使用辦法第15條之1 ，向該管主管稽徵機關申請後，經核 准而使用彙開發票，望文生義即泳山公司於每月月底就當月 與同一買受人進行之各筆交易，整合開立乙張統一發票予該 買受人，而非逐日就不同之買受人逐一開立多張發票。職是 ，泳山公司於本次更一審程序中提出之發票，倘為彙總發票 ，均如實於發票下附加銷貨明細表，以為交易之證明，並據 此依法向稅捐主管機關申報各項稅務。縱基元公司屢次爭執 泳山公司之銷貨明細不具真實性，惟設若泳山公司有任何造 假，豈能通過主管機關之稽核？又豈能依前開條文經主管機 關核准後，持續經年使用開立彙總發票此一方法而未遭任何 其他廠商或交易相對人檢舉？況遍查目前稅務法規及相關實 務見解，均未就泳山公司經稅捐主管稽徵機關核准使用之「 彙開發票」明細清單格式或製作方法有任何強制規定。泳山 公司提出之各筆彙開發票後附彙總明細清單，乃由泳山公司 員工繕打製作；因承辦人員不同，所製作之清單格式難免有 所差異。惟製作彙總明細清單之重點在於清楚呈現品項、數
量暨銷售單價，以供泳山公司呈交稅捐主管機關備查。至於 有無欄位外框等格式細節，核與彙總明細清單之內容真正， 毫無任何關聯可言。基元公司徒以泳山公司製作銷貨清單之 些微格式差異，質疑泳山公司臨訟編造證物云云，未有可採 ㈣泳山公司否認有故意侵權之行為；
泳山公司銷售產品有自首利公司購入，亦有自行進口銷售之 部分，而購自首利公司及自行進口者，在外觀上顯有不同， 泳山公司接獲基元公司起訴之請求後，已停止銷售購自首利 產品；但因購自首利公司及自行進口之產品外觀上並不相同 ，在基元公司並未明確提出相關事證說明前，泳山公司尚不 知自行進口產品已構成專利侵權，而仍繼續銷售自行進口產 品，自不能逕認泳山公司之繼續販售，有成立侵權之故意。 況基元公司於原審民事起訴狀第3 頁中，雖以表格列出共9 款燈泡，惟於次頁自承僅提供該表格中編號5 、編號8 及編 號9 之產品送交財團法人臺灣經濟科技發展研究院做實際鑑 定，其餘產品則僅以依通常合理經驗法則及論理法則為由， 認定有落入系爭專利請求項11。基元公司復於101 年9 月13 日之民事準備書狀㈢狀再主張型號為「S-LED5840D27」、「 S-LE D5840W27 」之LED 燈泡產品「應」具有與前開產品相 同之散熱結構。然基元公司明顯未將型號「S-LED5840D27」 、「S-LED5840W27」之LED 燈泡產品重新送交具公信力之公 正第三方機構為檢驗鑑定，怎可空言推斷該兩型號產品同樣 落入系爭專利請求項11之專利權範圍？又斷言泳山公司販賣 該兩型號產品乃故意侵權行為？
㈤泳山公司應負之損害賠償責任，應不逾400,506 元： 泳山公司過失侵權損害賠償應為127,818 元（60,454+67,36 4=127,818 ）；泳山公司故意侵權之損害賠償（假設語氣， 上訴人仍否認故意侵權）應為272,688 元（1,009,714 〔故 意期間之總收入〕-866,194〔故意期間之銷售成本〕=143,5 20x 1.9 〔假設以原審法院酌定之1.9 倍損害額〕=272,688 ）。綜上，泳山公司故意及過失之損害賠償至多應為400,50 6 元（127,818+272,688=400,506 ），顯與原審認定之損害 賠償數額2,690,657 元，差距甚遠。
㈥況前審判決以泳山公司故意侵害專利權而定損害額1.9 倍之 懲罰賠償金，流於恣意，未依92年專利法第85條第3 項所要 求依侵害情節進行審酌，且依最高法院98年度台上字第1824 號民事判決意旨「依違背職業倫理酌定損害額1.5 倍賠償」 已屬速斷，舉重以明輕，本件並無違背職業倫理之事，且於 原審判決辯論終結前即可停止銷售爭議產品，前審判決仍定 損害額1.9 倍，難謂合理。此外，參最高法院93年台上字第
560 號民事判決意旨可知，最高法院關於損害性賠償金之酌 量態度，應至少以下列因素作為審定要件，以免下級審恣意 違法而為裁判：雙方資力、侵權程度、其他一切情形定之。 前審判決僅以「上訴人遭民事起訴後仍未停止販售」因素為 由，遽審定上訴人應負1.9 倍之懲罰性賠償金，不僅與最高 法院穩定見解迥異，亦與修正前專利法第85條第3 項規定不 符，難謂適法。承上，倘判賠基元公司超過其所受損害之賠 償金額，將與損害賠償法則之基本目的損害填補、獲利禁止 原則有違，不應逸脫損失填補原則而致被害人（即基元公司 ）獲致顯不相當之利益。
三、原審判決：㈠首利公司、鄭傑應連帶給付基元公司116,530 元及自101 年3 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈡泳山公司、周坤山應連帶給付基元公司2,690,657 元及 自101 年3 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢ 首利公司、泳山公司不得自行或委託、授權他人製造、為販 賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國證 書號第I345041 號「燈具散熱結構」發明專利之物品。㈣首 利公司、泳山公司應銷燬侵害中華民國證書號第I345041 號 「燈具散熱結構」發明專利之物品及從事侵害行為之原料與 器具，或為其他必要之處置。㈤基元公司其餘之訴駁回。㈥ 訴訟費用由首利公司、鄭傑連帶負擔4%，泳山公司、周坤山 連帶負擔90% ，餘由基元公司負擔。㈦本判決第1 項得假執 行。但首利公司、鄭傑如以116,530 元為基元公司預供擔保 ，得免為假執行。㈧本判決第2 項於基元公司以90萬元供擔 保後得假執行。但泳山公司、周坤山如以2,690,657 元為基 元公司預供擔保，得免為假執行。㈨原告其餘假執行之聲請 駁回。首利公司、鄭傑、基元公司對於原審判決敗訴部分並 未上訴而告確定，泳山公司、周坤山不服，提起上訴聲明： ㈠原判決廢棄，基元公司第一審之訴及假執行聲請均駁回。 ㈡泳山公司願供擔保，免假執行。基元公司則答辯以：上訴 駁回。經本院前審於102 年10月17日判決上訴駁回。復經泳 山公司、周坤山上訴後，最高法院部分廢棄本院前審判決就 損害賠償部分即命泳山公司、周坤山連帶給付269 萬657 元 本息部分發回本院更審（最高法院駁回泳山公司、周坤山就 排除侵害及銷燬部分之上訴，已告確定），於本件更審，泳 山公司、周坤山上訴聲明：㈠原判決命泳山公司、周坤山應 連帶給付基元公司2,690,657 元及自101 年3 月6 日起至清 償日止，按年息5%計算之利息部份，應廢棄。㈡上開廢棄部 分，基元公司第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢歷審訴訟 費用由基元公司負擔。基元公司答辯聲明為：㈠上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用由泳山公司、周坤山負擔。
四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第 270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事 項並協議簡化爭點如下（本院104 年1 月12日準備程序筆錄 ，見本院卷一第167 至168 頁）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈基元公司為中華民國發明第I345041 號「燈具散熱結構」專 利（即系爭專利）之專利權人，系爭專利係98年9 月9 日申 請，100 年7 月1 日公告，其專利權期間自100 年7 日11日 起至118 年9 月8 日止，於本件訴訟中系爭專利不具有撤銷 事由。
⒉泳山公司自100 年11月起，曾銷售如本院102 年度民專上字 第4 號民事判決（即本院前審判決）附表1 、2 （另見本院 前審卷第111 、112 頁）所示LED 燈泡產品（即系爭燈泡產 品），系爭燈泡產品落入系爭專利請求項11。 ⒊泳山公司於101 年3 月5 日收受基元公司第一審起訴狀繕本 ，泳山公司於101 年3 月5 日前銷售1,003 只系爭燈泡產品 ；101 年3 月5 日至101 年9 月30日止，共銷售3,068 只系 爭燈泡產品。
㈡爭執事項：
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