臺灣高等法院刑事判決 104年度矚上重更(四)字第5號
上 訴 人
即 被 告 吳坤池
選任辯護人 江婕妤律師
劉正穆律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法
院96年度矚重訴字第3 號，中華民國96年8 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署96年度偵字第7878號、95年
度偵字第23011 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續與公務員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣參佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；褫奪公權陸年；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰伍拾陸萬壹仟捌佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○自民國91年8 月1 日起至95年7 月31日止擔任臺北縣 鶯歌鎮（現改制為新北市鶯歌區）鎮民代表，並為今爗營造 有限公司（下稱今爗公司，起訴書誤載為今燁公司，應予更 正）之投資人；蘇有仁（所犯共同連續公務員違背職務收受 賄賂罪，業經本院102 年度矚上重更㈡字第3 號判處有期徒 刑14年，併科罰金新臺幣《下同》1,500 萬元，褫奪公權8 年等，現由最高法院審理中）自91年3 月1 日起任臺北縣鶯 歌鎮鎮長，負責綜理鶯歌鎮公所各項公共工程營建發包採購 等全鎮事務；劉俊德（所犯共同連續公務員違背職務收受賄 賂罪，業經本院96年度矚上重訴字第72號判處有期徒刑2 年 ，緩刑5 年，褫奪公權1 年確定）自91年底至94年8 月18日 止，擔任鶯歌鎮公所發包室暫僱人員，負責鶯歌鎮公所公共 工程發包採購業務；李立仁（所犯共同連續公務員違背職務 收受賄賂罪，業經本院102 年度矚上重更㈡字第3 號判處有 期徒刑8 年，併科罰金100 萬元，褫奪公權4 年等，現由最 高法院審理中）係鶯歌鎮公所建設課課長，負責綜理建設課 業務；李奎賢（所犯共同連續公務員違背職務收受賄賂罪， 業經本院96年度矚上重訴字第72號判處有期徒刑1 年10月， 緩刑5 年，褫奪公權1 年確定）及賴明志（所犯共同連續公 務員違背職務收受賄賂罪，業經本院102 年度矚上重更㈡字 第3 號判處有期徒刑6 年，褫奪公權4 年等，現由最高法院 審理中）均係鶯歌鎮公所建設課暫僱人員，負責審核工程預
算書圖、工程監督及驗收等業務；其等均係依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，惟甲○ ○之權限依地方制度法第37條規定為議決鎮規約、議決鎮預 算、議決鎮臨時稅課、議決鎮財產之處分、議決鎮公所組織 自治條例及所屬事業機構組織自治條例、議決鎮公所提案事 項、審議鎮決算報告、議決鎮民代表提案事項、接受人民請 願、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權等項，故鶯歌 鎮公所相關公用工程事項並非其法定職務權限。二、另顏志和為顏志和水利技師事務所之負責人（所犯與蘇有仁 共同連續公務員違背職務收受賄賂罪，業經本院102 年度矚 上重更（二）字第3 號判處有期徒刑9 年，併科罰金150 萬 元，褫奪公權5 年等，現由最高法院審理中）；張初龍（所 犯連續對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪，業經原審 法院94年度矚重訴字第2 號判處有期徒刑5 月，緩刑3 年， 禠奪公權1 年確定）係茗舜土木包工業之負責人；陳國安（ 所犯連續對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪，業經原 審法院94年度矚重訴字第2 號判處有期徒刑55月，緩刑3 年 ，禠奪公權1 年確定）係陳磊土木包工業負責人；蕭朝欽（ 所犯連續對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪，業經原 審法院94年度矚重訴字第2 號判處有期徒刑10月，緩刑3 年 ，禠奪公權1 年確定）係今爗公司之實際負責人（登記名義 負責人為蕭朝欽之配偶蕭蔡秀香）。
三、緣蘇有仁於91年3 月就任鶯歌鎮鎮長後，鶯歌鎮公所每年編 列約6 億元之工程經費及每年向行政院各部會、經濟部水利 署第十河川局、臺北縣政府等單位尋求工程補助預算約5 億 元。蘇有仁竟萌生利用其擔任鶯歌鎮鎮長經辦鶯歌鎮公所各 項公用工程營建發包採購等業務之機會，藉指定配合廠商承 作工程再向廠商收取工程賄款以牟利，而尋求與鶯歌鎮地方 上土木工程包商熟識之鎮民代表甲○○合作，甲○○見有利 可圖，即與蘇有仁共同基於對於經辦公用工程收取回扣之概 括犯意聯絡，自91年12月間起至93年6 月前期間，由甲○○ 向蘇有仁引薦茗舜土木包工業之負責人張初龍、今爗公司實 際負責人蕭朝欽等為配合廠商，蘇有仁另自行邀集五嶺營造 有限公司負責人王明傳及其配偶王陳麗卿、尚谷營造有限公 司實際負責人楊添明及工地主任王翰晨、品堅聯營造有限公 司實際負責人陳品堅、大吉木土包工業實際負責人張文河為 配合廠商（甲○○就蘇有仁自行邀集上開廠商因而被訴涉犯 收取賄賂罪即附表四至八所示部分，爰不另為無罪之諭知， 詳如後述），由蘇有仁從該等廠商中內定各項工程之得標廠 商（起訴事實雖併載「協助工程行」，然其負責人邱肇仁業
經檢察官為不起訴處分確定在案，此部分顯屬贅載，應予更 正）。蘇有仁並指示由顏志和負責規劃工程，若與水利技師 業務相關之工程案則由顏志和自行設計、規劃，若與建築師 或土木技師業務相關之工程案則交由配合之建築師或土木技 師事務所代為設計預算書圖，惟不論該工程案預算書圖由何 人規劃設計，最後均交由顏志和審定，復指示顏志和於每項 工程使用特定廠商特殊料件報價，以杜絕非蘇有仁屬意之廠 商投標等方式，使其屬意之廠商得以順利得標（蘇有仁及顏 志和此部分內定廠商及使用特定廠商材料等所犯公務員違背 職務收受賄賂等罪，已據前述本院102 年度矚上重更㈡字第 3 號判處有罪在案）。上述廠商負責人張初龍、蕭朝欽等人 則為獲取不當利益，即就其等經內定承包之工程，自行協議 使其他廠商不為價格之競爭，並由各家廠商以工程標案預算 金額之9 折至95折作為投標價額，以配合圍標（張初龍、蕭 朝欽等人所犯政府採購法第87條第4 項、對於公務員關於違 背職務行為交付賄賂等罪，已經前述原審法院以94年度矚重 訴字第2 號判決判處有罪在案；甲○○被訴違反政府採購法 第87條第1 項罪嫌部分，爰不另為無罪之諭知，詳如後述） 。俟上開廠商先後順利標得如附表一、三所示各項工程（僅 針對93年6 月前得標之工程）後，即分別依與蘇有仁、甲○ ○議定以得標金額15% （原則回扣比例以15% 計算，惟廠商 或為取回扣款項整數，而給付約近得標金額15% 之回扣，均 詳如附表一至二所示），其中10% 回扣由蘇有仁收取，5%回 扣由甲○○收取。
四、於93年6 月後，甲○○及蘇有仁除依前例向附表一至三所示 得標廠商收取得標金額6%至15% 不等之回扣外，為使建設課 案件承辦人員對於預算書圖或配合廠商之參標及工程施作等 相關事宜不予刁難，乃改為若以得標金額15% 收取回扣，其 中10% 回扣由蘇有仁收取，4%回扣由甲○○收取，剩餘1%則 由鶯歌鎮公所發包室及建設課相關承辦人員收取；若以得標 金額6%收取回扣，則其中5%回扣由蘇有仁收取，1%回扣由鶯 歌鎮公所發包室及建設課相關承辦人員收取。蘇有仁遂於93 年6 月上旬某日，在鶯歌鎮公所（設臺北縣鶯歌鎮○○路00 號）鎮長辦公室內，向鎮公所發包室暫僱人員劉俊德及建設 課課長李立仁告知前開回扣中將撥出1 % 交由公所承辦人員 朋分，朋分比例為建設課課長李立仁5 成、建設課案件承辦 人李奎賢或賴明志等人就其經手案件分得3 成、發包室暫僱 人員劉俊德分得2 成。嗣甲○○或得標廠商即分將得標金額 1%回扣交予劉俊德負責依上述比例分配予鎮公所相關人員， 而劉俊德、李立仁、李奎賢、賴明志為收取回扣牟利，竟分
別與甲○○、蘇有仁共同基於對於經辦公用工程收取回扣之 概括犯意聯絡，應允收受上開分得之回扣。
五、上述甲○○、蘇有仁、劉俊德、李立仁、李奎賢、賴明志等 人收取回扣各情分述如下：
（一）茗舜土木包工業部分（附表一編號2至8）： 甲○○居間向蘇有仁引薦茗舜土木包工業為配合廠商，經 蘇有仁首肯後，張初龍即自91年12月間起至93年12月間止 ，以茗舜土木包工業名義先後得標及承作如附表一編號1 至8 、附表八所示各項工程（附表一編號1 、附表八部分 均不另為無罪之諭知，詳如後述）。因甲○○在引薦張初 龍投標工程前即要求得標後須給付得標金額10% 回扣予鶯 歌鎮鎮長蘇有仁，另5%回扣予甲○○，93年6 月後所得標 之工程，甲○○改收4%回扣，另1%回扣須交予鶯歌鎮公所 承辦人員，張初龍為使工程請款順利，即依甲○○指示， 以如附表一所示得標金額之百分比例交付回扣金額予甲○ ○，再由甲○○轉交蘇有仁所收取及劉俊德負責分配予鎮 公所相關承辦人員部分之回扣，張初龍亦曾1 次自行將1% 回扣交予劉俊德分配予鎮公所人員（決標日期、工程名稱 及甲○○等人收取回扣金額均詳如附表一所示）。（二）陳磊土木包工業部分（附表二編號3至6）： 甲○○居間向蘇有仁引薦陳磊土木包工業為配合廠商，經 蘇有仁首肯後，即自93年8 月間起至94年4 月間止，以陳 磊土木包工業名義，先後得標及承作如附表二編號1 至6 所示各項工程（附表二編號1 至2 部分未據檢察官起訴， ，詳如後述）。因甲○○在引薦陳國安投標工程前即要求 得標後須給付得標金額15% 回扣予甲○○及蘇有仁，其中 1%回扣係交付鎮公所承辦人員，陳國安為使工程順利請款 ，即依甲○○指示以如附表二編號3 至6 所示得標金額之 百分比例計算之回扣金額交付予甲○○，其中陳國安就附 表二編號3 至4 所示工程合計得標金額約1%之回扣32,000 元一併交予劉俊德分配鎮公所相關承辦人員，另將14% 回 扣交予甲○○及轉交蘇有仁應收取之回扣；就附表二編號 5 至6 所示工程則係將得標金額15 %回扣交由甲○○轉交 蘇有仁及劉俊德分配予鎮公所相關承辦人員（決標日期、 工程名稱及甲○○等人收取回扣金額均詳如附表二所示） 。
（三）今爗公司部分（附表三編號1至14）： 今爗公司實際負責人蕭朝欽為承作鶯歌鎮公所發包之工程 案，透過其公司投資人甲○○居間向蘇有仁引薦，經蘇有 仁首肯後，蕭朝欽即自92年11月間起至94年5 月間，以今
爗公司名義先後得標及承作如附表三編號1 至14所示各項 工程。蕭朝欽得標後，即依蘇有仁指示將如附表三所示得 標金額百分比例交付回扣金額持至鎮長室交付予蘇有仁， 蘇有仁再將甲○○應分得回扣部分交予甲○○收取，而93 年6 月後得標之工程，蘇有仁則同時將得標金額1%回扣交 由甲○○轉交劉俊德分配予鎮公所相關承辦人員（決標日 期、工程名稱及甲○○等人收取回扣金額均詳如附表三所 示）。
六、迨至94年2 月間，臺北縣政府（現改制為新北市政府）政風 處接獲檢舉，函請法務部調查局臺北縣調查站（現改制為法 務部調查局新北市調查處）調查後，始查悉上情。七、案經法務部調查局臺北縣調查站移送暨臺灣新北地方法院檢 察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即附表一編號2 至8 、附表二編號3 至6 、附表 三編號1 至14部分）：
一、證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之 特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法 定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題， 即司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，是形式上 該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實， 而足可作為證據。法院應就陳述時之外部附隨環境、狀況 或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動 關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略 、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態 度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀， 予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲 確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳 述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較 可信之特別情況」。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要 者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質 真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一 供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以 其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法 院102 年度台上字第1297號判決意旨參照）。查，證人劉 俊德、李奎賢、張初龍、陳國安、蕭朝欽於調查中所為之
陳述，就被告甲○○是否有向證人張初龍、陳國安、蕭朝 欽收取回扣或被告甲○○是否有轉交回扣予證人劉俊德、 李奎賢等重要事項，相較其於原審、本院審理時之證述詳 盡，且證人劉俊德、李奎賢於原審或本院前審證述或稱時 間已久，現在記不清楚、不太記得等語（見原審96年度矚 重訴字第3 號卷第137 頁、本院99年度矚上重更一字第2 號卷第103 頁反面）；證人張初龍、陳國安、蕭朝欽嗣後 於原審或本院前審就被告甲○○是否有向其等收取回扣、 被告甲○○收受後是否轉交予鶯歌鎮公所人員、及交付予 證人劉俊德之名義為回扣抑或寫合約手續費等被告甲○○ 是否與鶯歌鎮公所職員劉俊德等人共犯本件犯行等事，與 其於調查時之證述內容多所不符（詳如後述），核屬實質 內容前後不符之情形，審酌證人劉俊德、李奎賢、張初龍 、陳國安、蕭朝欽經調查官詢問後，均經其簽名確認筆錄 記載內容無訛，且證人劉俊德、李奎賢於原審或本院前審 審理時明確證稱：其等在調查局、檢察官訊問時所講的比 較準等語（見原審96年度矚重訴字第3 號卷第137 頁、本 院99年度矚上重更一字第2 號卷第104 頁）；證人張初龍 亦於原審審理時明確證稱：「（問：之前在調查局、檢察 官偵查中所言是否實在？）均實在。. . . （問：有無被 刑求逼供利誘？）都沒有，只是會緊張。（問：你拿錢給 被告最多及最少的金額？）現在不記得了。我在調查局的 時候都有說。」（見原審96年度矚重訴字第3 號卷第70、 77頁）；證人陳國安於原審審理時明確證稱「（問：調查 局、偵查中檢察官有無刑求逼供、利誘或不法取證情形？ ）都沒有」（見原審96年度矚重訴字第3 號卷第85頁）； 證人蕭朝欽於原審審理時明確證稱：「（問你在調查局偵 訊、檢察官偵訊時你所言是否實在？）實在。（問：在調 查局偵訊、檢察官偵查中你有無被刑求、逼供、利誘？） 沒有。」等語綦詳（見原審96年度矚重訴字第3 號卷第11 7 頁），足認其等於調查時之陳述具有任意性，再觀之其 調查筆錄係採問答方式，就犯罪之構成要件及態樣記載均 屬完整。復參諸證人劉俊德、李奎賢、張初龍、陳國安、 蕭朝欽於接受調查局詢問，距離本件案發時間較近，依常 情判斷，當時之記憶應較為清晰，且證人劉俊德、李奎賢 、張初龍、陳國安、蕭朝欽調查局製作筆錄時，係與他人 隔離接受詢問，較不易受到外界干擾，證人劉俊德、李奎 賢、張初龍、陳國安、蕭朝欽於調查局所證被告甲○○是 否有向證人張初龍、陳國安、蕭朝欽收取回扣或被告甲○ ○是否有轉交回扣予證人劉俊德、李奎賢等各情，大致相
合，尚無歧異之處，益堪認證人劉俊德、李奎賢、張初龍 、陳國安、蕭朝欽之調查筆錄之外在、客觀條件已獲得確 保，反觀證人劉俊德、李奎賢、張初龍、陳國安、蕭朝欽 於原審審理時之證述對事實經過反覆不一，或較為簡略， 益徵證人劉俊德、李奎賢、張初龍、陳國安、蕭朝欽於調 查時所為證述，客觀上具有較可信之特別情況，並為證明 犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定應 認有證據能力。被告甲○○及其辯護人否認證人劉俊德、 李奎賢、張初龍、陳國安、蕭朝欽於調查時所為證述之證 據能力，尚非可採。
（二）次按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取 供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔 保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保 筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第 一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情 況」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有 可信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性）， 且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具 有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰 問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之 人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以 遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百 五十九條之一第二項之規定有間。易言之，被告以外之人 於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在 法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命 其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判 例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、 共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結 之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之 陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於 具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵 查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警 詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未 經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、 「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法 第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理， 例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務 需要，方符立法本旨。此為本院所採之最新見解（最高法
院103 年度台上字第491 號、第757 號判決參照）。查， 證人劉俊德、證人李奎賢（除於96年2 月2 日偵查外）， 證人蕭朝欽（除於94年8 月19日偵查外）於偵查時所為之 供述雖非以證人身分應訊，然參酌檢察官訊問劉俊德、李 奎賢、蕭朝欽前，均依法告知權利事項，並無違反法定障 礙事由期間不得訊問規定，且筆錄亦交閱覽無訛始簽名等 各項陳述時之外部客觀情況觀察，足認證人劉俊德、李奎 賢、蕭朝欽係出於自由意志而陳述，出於「真意」之信用 性獲得確切保障。綜合劉俊德、李奎賢、蕭朝欽所陳暨其 等於偵查、原審及本院結證之內容暨證人張初龍、陳國安 結證之內容，彼此互核大致相符，應具有較可信之特別情 況，又為證明被告甲○○是否涉犯本罪所必要，揆諸上開 說明，應認有證據能力。被告及其辯護人以證人劉俊德、 李奎賢、蕭朝欽於偵查之陳述無證據能力云云，亦非可採 。
（三）第按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證 人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查 筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上 均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之 人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外， 不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又所謂顯 不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在 環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾 等，以為判斷之依據。又是否有上述顯不可信之情況，係 指從卷證本身，綜合檢察官偵訊時之外部、客觀環境及情 況（諸如：受訊者陳述時之心理狀況有無受到外力干擾等 ），予以觀察審酌，可否發現證言有不可憑信之情形。而 該被告以外之人嗣於審判中就被告相關事實是否有為相異 之證詞、所為證詞內容如何，僅屬此嗣後審判上陳述之證 明力問題，與其先前於檢察官偵訊時之外部、客觀環境及 情況無關，顯非屬上開規定所稱之顯有不可信之情況（最 高法院104 年度台上字第2200號判決參照）。查，證人張 初龍、陳國安於偵查時之陳述、證人蕭朝欽於94年8 月19
日偵查時之陳述、證人李奎賢於96年2 月2 日偵查時之陳 述，係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經證 人具結後所為之證詞，此有證人之偵訊筆錄及其結文附卷 可稽（見94年度偵字第14064 號卷六第76至80頁、第85至 88頁、94年度他字第4816號卷二第172 至175 頁、95年度 偵字第23011 號卷一第123 至126 頁），並非檢察官非法 取供而得，被告及辯護人復未釋明上開供述有何顯不可信 之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上 之觀察或調查，未見有何非出於其真意而為供述、或違法 取供之情事，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自具有證據能力。辯護人指稱證人證 人張初龍、陳國安、證人蕭朝欽於94年8 月19日偵查時、 證人李奎賢於96年2 月2 日偵查時之證述均不具證據能力 ，同非可取。
（四）復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別 定有明文。本件檢察官、被告、辯護人對本判決下列所引 用其餘供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本 案證據（見原審卷第48至49頁、本院卷第39頁反面至49頁 、第102 頁反面至109 頁、第127 頁反面至134 頁），本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項規定，均具有證據能力。
（五）另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、 辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案 言詞辯論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯 不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第15 8 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能 力。
二、實體部分：
（一）訊據被告甲○○固坦承自91年8 月1 日起至95年7 月31日 止擔任臺北縣鶯歌鎮鎮民代表，且認識蘇有仁、劉俊德、 李奎賢、張初龍、陳國安、蕭朝欽等人之事實，惟矢口否 認有何上開因經辦公用工程收取回扣之犯行，辯稱：伊沒
有收取回扣云云。辯護人則為被告辯護稱：⑴原審判決以 傳聞證據作為犯罪事實證據，於法相違：依最高法院96年 度台上字第5149號、96年度台上字第1972號裁判所示，原 審判決遽以被告劉俊德、李奎賢、陳國安、張初龍、蕭朝 欽於臺北縣調查站之陳述作為證據，於法有悖。⑵原審判 決所憑證據皆為他案共犯之陳述，證明力不足以認定被告 有收受賄款行為：原審判決僅以共同被告陳述為唯一證據 ，並未有其他足資證明被告有收受賄款，則在未有補強證 據之情形下，何以能率以共犯陳述為證據，況共犯陳述之 可信性極為低微，且貪污治罪所最重視者如犯罪所得（即 賄款）流向為何，此部分亦未見檢察官提出證據證明資金 流向，至法院所稱補強證據，大抵以「尖山路二五八巷及 二九三巷等排水工程資料」、「尖山路二五八巷及二九三 巷等排水改善工程招標文件」、「國際二路排水溝新建工 程合約書」、「湖山路排水溝等工程合約書」、「二橋里 中正三路道路駁坎及排水整修工程合約書」、「鶯歌鎮市 容綠美化景觀改善工程合約書」、「鳳福里鶯桃路二段二 八巷道路及排水改善工程合約書」、「本鎮東湖里便橋新 建工程合約書」、「鶯桃路道路管線挖掘修補等改善工程 合約書」、「鶯歌鎮市容綠美化景觀改善（周邊道路）決 算書」、「鳳福里鶯桃路二段二八巷道路及排水改善工程 結算書」、「湖山路排水溝等工程決算書」、「鳳福里鶯 桃路二段二八巷道路及排水改善工程結算書」、「本鎮中 湖里中湖街三一五巷排水改善工程合約及帳證資料」、「 本鎮大湖里朝陽街等三處排水改善工程預算書圖」、「本 鎮地標公園景觀改善工程全卷資料」、「鶯歌溪育英橋至 中山高架橋段護岸修復工程資料」、「鶯歌鎮立托兒所新 建主體工程暨綠美化後續工程（室內裝修及設施）資料」 、「本鎮鳳鳴三界公園景觀改善工程發包承攬書」、「鶯 歌鎮同慶里駁坎階梯及廁所新建工程」預算書圖、「德昌 街排水改善工程資料」、「鎮立圖書館空間及營運改善工 程全卷資料」「本鎮同慶里活動中心廚房修繕工程全卷資 料」、「本鎮大湖路三二六巷前排水改善工程全卷資料」 等為據，然依該等資料觀察，只能認定鶯歌鎮確有向外招 標該等工程，究竟能否與其他共犯之陳述相互補強，尤啟 人疑竇。⑶證人蕭朝欽並未證稱有交付賄款給被告，原審 以推定之詞入被告於罪：依證人蕭朝欽所述：『據我所知 給付百分之十五回扣款部份，決標價百分之十是鎮長蘇有 仁分得的，決標價百分之四是給負責處理圍事的邱德發、 陳順益、甲○○等人』（台北縣調站94年10月19日筆錄）
；『如我之前述，不管是百分之十五或百分之六回扣款， 我都是將回扣款全數交給蘇有仁，並沒有透過甲○○轉交 ，至於蘇有仁如何將回扣款分給建設課、發包中心相關承 辦人員及圍事的邱德發、陳順益、甲○○等人，我並不清 楚，因為蘇有仁與甲○○的關係很好，有可能是蘇有仁透 過甲○○轉交給劉俊德』（台北縣調站94年10月19日筆錄 ）；『有的，我一樣是支付給蘇有仁得標價一成五賄款， 本件工程我以1600萬元得標，所以我支付蘇有仁240 萬元 的賄款，我記得我是在開標的隔天以現金方式拿到鎮公所 3 樓鎮長室親手交給蘇有仁』（台北縣調站94年9 月19日 筆錄）；『本鎮同慶里活動中心廚房修繕工程，我是在開 標當天親自將36750 元及前開大湖路326 巷前排水改善工 程賄款49500 元現金，一起拿到鶯歌鎮公所3 樓鎮長室交 給蘇有仁』（台北縣調站94年9 月19日筆錄）：『鎮立圖 書館空間及營運改善工程的賄款金額為570000元，我親自 交給蘇有仁』（台北縣調站94年9 月19日筆錄）；『鳳鳴 三界公社區公園第二期工程的賄款金額為657000元，我是 在開標隔天親自將657000元現金拿到鎮長室給蘇有仁』（ 台北縣調站94年9 月19日筆錄）；『鳳鳴三界公社區公園 景觀改善工程的賄款為264000元，我是在開標隔天親自拿 264000元現金拿到鎮長室給蘇有仁』（台北縣調站94年9 月19日筆錄）；『本鎮大湖里里辦公處活動中心整修工程 賄款金額為82800 元，我是在開標隔天親自將82800 元現 金拿到鶯歌鎮公所3 樓鎮長室交給蘇有仁』（台北縣調站 94年9 月19日筆錄）；『鶯歌鎮立托兒所興建主體工程暨 綠美化後續工程及（室內裝修及設施工程）及鶯歌鎮立托 兒所興建主體工程暨綠美化後續工程賄款分別為380400元 及585000元，我是在開標後隔天親自拿380400元及585000 元給蘇有仁』（台北縣調站94年9 月19日筆錄）；『西鶯 里及二甲里道路駁坎及排水溝修建工程、德昌街排水改善 工程、德昌街排水改善工程第二期等三件工程賄款322500 元、0000000 元及0000000 元都是在開標後隔天拿給蘇有 仁』（台北縣調站94年9 月19日筆錄）可知，蕭朝欽根本 從未交付被告或透過被告任何賄款，其交付賄款均直接給 蘇有仁，何須透過被告。至於蕭朝欽雖然曾提及，據我所 知給付百分之十五回扣款部份，決標價百分之十是鎮長蘇 有仁分得的，決標價百分之四是給負責處理圍事的邱德發 、陳順益、甲○○等人，然而其如何得知、依據為何皆未 詳盡說明，根本是其推測之詞，依刑事訴訟法第160 條規 定，此部分自無從可為證據。⑷證人劉俊德供述內容明顯
不實，無法認定被告有收受賄款：觀乎證人劉俊德供述廠 商所交付予伊之賄款，均直接交付給其本人，並不會透過 被告轉交，其雖證稱：『你負責發包業務，蘇有仁及其他 鶯歌鎮公所人員有無收受得標廠商的工程回扣款？有的， 93年12月20日由甲○○拿70000 元直接到發包中心交給我 』，然而，該次得標額為0000000 元，百分之十五即1050 000 元早經由蕭朝欽拿給蘇有仁，則劉俊德何能再透過被 告拿到百分之一的賄款。復證稱『你負責發包業務，蘇有 仁及其他鶯歌鎮公所人員有無收受得標廠商的工程回扣款 ？有的，93年12月30日由甲○○拿63400 元直接到發包中 心交給我』，然而，該次得標金額為634000元，其中賄款 380400元早由蕭朝欽直接給蘇有仁，則劉俊德何能再透過 被告拿到賄款；益見劉俊德根本可以從廠商處收到賄款， 無須透過被告，其所陳被告轉交之金額與日期、方式，與 另一證人蕭朝欽亦不相符合，且另蘇有仁亦稱其未透過甲 ○○收取賄款，其並無特別須維護被告之理，若蘇有仁確 實有透過甲○○拿錢，豈有可能再行迴護，顯見蘇有仁直 接可以向蕭朝欽拿錢，何必透過甲○○，既然蕭朝欽已將 錢交給蘇有仁，則豈又可能拿同次標案賄款給劉俊德。據 上論結，證人張初龍、蕭朝欽、陳國安乃是涉嫌交付賄款 之人，與被告立於對向地位，渠等證詞雖得作為犯罪之證 據，惟尚不得作為被告有罪判決之唯一證據，且蕭朝欽並 未證稱有透過被告給付賄款；至張初龍部分，其雖證稱確 實有拿錢給甲○○，但其同時言及該七件工程都是拿現金 ，且遇到才給，然此種說法實在與論理與經驗法則相違。 蓋若期約交付賄款，則收受之人必不可能不急於收到賄款 ，等到遇到才給。且張初龍又稱其交付之賄款均是自銀行 提領現金出來，但迄未見其提出相關銀行帳冊資料，則渠 等供述存有多項瑕疵，又無其他必要之補強證據，殊能遽 認被告有罪。至於李奎賢與劉俊德等，與被告處於共犯地 位，渠等證詞更有虛偽卸責之可能，原審不查，據採渠等 證詞為不利被告之推認，於法殊有違誤云云。
（二）經查：
⒈按蘇有仁、顏志和、劉俊德、李立仁、賴明志、李奎賢等 人所涉貪污案件，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官先 行偵結後於94年12月15日以94年度偵字第14064 、15748 、16510 、17495 、19811 、21426 、21667 號提起公訴 ，嗣於96年4 月12日始再就本案被告甲○○以另案偵結後 向原審法院提起公訴，且以被告甲○○與蘇有仁等人間具 共犯關係證據共通為由，均援引上開蘇有仁案件相關之供
述證據及非供述證據為本案證據，有本案起訴書附卷足憑 ，是本院以下引述卷內關於上開蘇有仁案件之相關證據為 論時，均僅載明卷證出處即足，合先敘明。
⒉被告甲○○自91年8 月1 日起至95年7 月31日止擔任臺北 縣鶯歌鎮鎮民代表，並為今爗公司之投資人；蘇有仁自91 年3 月1 日起任臺北縣鶯歌鎮鎮長，負責綜理鶯歌鎮公所 各項公共工程營建發包採購等全鎮事務；劉俊德自91年底 至94年8 月18日止，擔任鶯歌鎮公所發包室職員，負責鶯 歌鎮公所公共工程發包採購業務；李立仁係鶯歌鎮公所建 設課課長，負責綜理建設課業務；李奎賢及賴明志均係鶯 歌鎮公所建設課課員，負責審核工程預算書圖、工程監督 及驗收等業務；顏志和為顏志和水利技師事務所之負責人 ；另張初龍係茗舜土木包工業之負責人、陳國安係陳磊土 木包工業負責人、蕭朝欽係今爗公司之實際負責人，茗舜 土木包工業及陳磊土木包工業、今爗公司分別先後得標及 承作如附表一至三所示各項工程等情，為被告甲○○所是 認（見偵字第23011 號卷一第7 頁反面、第36頁、原審94 年度矚重訴字第2 號卷四第219 頁、原審96年度矚重訴字 第3 號卷第47頁），復經證人蘇有仁（見他字第4816號卷 一第84頁反面、第124 頁、原審法院94年度矚重訴字第2