臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第292號
106年度訴字第469號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 曾秋金
選任辯護人 朱浩萍律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第1077號、第2287號、106 年度毒偵字第731 號）
，本院合併審理判決如下：
主 文
曾秋金犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年陸月。
犯罪事實
一、曾秋金（綽號「宋仔」（臺灣閩南語））明知海洛因係毒品 危害防制條例所列管之第一級毒品，甲基安非他命則係該條 例所列管之第二級毒品，且為經主管機關行政院衛生署（現 改制為衛生福利部，下同）公告禁止使用之毒害藥物，屬藥 事法規定之禁藥，均不得非法持有、販賣、轉讓。其仍分別 基於販賣第一級、第二級毒品以營利、轉讓第一級毒品及轉 讓禁藥之犯意，分別為如附表編號一至七所示之行為（各次 販賣、轉讓第一級、第二級毒品及禁藥之時間、地點、對象 、種類及方式均詳如附表犯罪事實欄所示）。
二、曾秋金基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於如附表編號 八所示之時間、地點，同時施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命1 次（施用過程及方式詳如附表編號八所 示）。
三、嗣於民國106 年1 月17日上午6 時41分許，為警持臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至曾秋金上址住處執行 拘提，當場搜索扣得SAMSUNG 廠牌手機1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺、甲基安非他命2 包（ 驗餘淨重合計6.7698公克）及吸食器1 組等物，於同日上午 9 時5 分許對其採尿送驗後，結果呈嗎啡、安非他命、甲基 安非他命陽性反應，因而查獲上情。
四、案經彰化縣警察局移送暨彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具 有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之 措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條規 定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」
、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須 經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再 犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收 其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後， 「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施 用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯 」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及 「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。倘5 年內已經再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以 上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再 犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而 無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必 要，應由檢察官逕行起訴。查被告曾秋金前因施用毒品案件 ，經臺灣高等法院臺中分院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品傾向，嗣經該院於87年12月1 日以87年度上訴緝字 第2656號案判決免刑；又於5 年內之89年間，再因施用毒品 案件，經本院以89年度毒聲字第3267號裁定送觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官提起公訴並聲請強制戒治，經本院於89年11月21日以89年 度斗簡字第488 號判決處有期徒刑4 月，並於90年2 月18日 確定，已於91年8 月1 日縮刑期滿執行完畢，聲請強制戒治 部分則經本院以89年度毒聲字第4103號裁定令入戒治處所強 制戒治，於90年2 月12日停止戒治出所付保護管束，並於90 年8 月1 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢釋放。復 於94年間，又因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1861 號判決處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月確 定。是被告既已於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯 施用毒品犯行，揆諸上開說明，即與「5 年後再犯」之情形 有別。從而，檢察官就本案施用毒品部分提起公訴，於法並 無不合。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列 所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察 官、被告及辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取得之過
程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低 情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能 力。
三、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院 提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證 據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無 刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況 ，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥 、施用第一級、第二級毒品部分（即附表編號一、二、四至 八部分）均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行 （即附表編號三部分），辯稱：當日其自法院回來，與「阿 賢」約在半路，本來要向「阿賢」買海洛因，因為黃高明一 直打電話給其，其又與黃高明約在好來屋汽車旅館，後來其 帶「阿賢」到好來屋汽車旅館與黃高明見面，當時是「阿賢 」開車載伊，見面後其與黃高明各出新臺幣（下同）1 千元 ，合資向「阿賢」買2 包海洛因等語。經查：
（一）如附表編號一、二、四至八所示販賣第二級毒品、轉讓第 一級毒品、轉讓禁藥、施用第一級、第二級毒品部分，業 據被告於警詢時、偵查中或本院審理時坦承不諱，核與證 人黃高明、黃昱守、黃金石、林朝根、洪芫燦於警詢時、 偵查中或本院審理時之證述大致相符，復有通訊監察譯文 、門號0000000000號、0000000000號行動電話基本資料、 臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局刑警 大隊偵查第三隊檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台 灣檢驗科技股份有限公司106 年2 月10日UU/2017/000000 00號濫用藥物檢驗報告（以上證據出處均詳附表證據欄） 、彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見106 年度偵字 第1077號卷，下稱偵卷一，第20頁、第51頁、第61頁、第 81頁、第120 頁）、本院搜索票（見偵卷一第21頁）、彰 化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷一第 22頁至第23頁）、扣案物照片（見偵卷一第30頁）、搜索 照片（見偵卷一第31頁）、本院通訊監察書（見106 年度 偵字第2287卷，下稱偵卷二，第82頁、第83頁）在卷可稽 ，及SAMSUNG 廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張）、電子磅秤1 臺、甲基安非他命2 包（驗餘淨重合 計6.7698公克）及吸食器1 組扣案可憑。又被告為附表編 號五所示販賣第二級毒品犯行，有從中賺取量差供己施用 乙情，亦據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第143
頁反面），堪認其主觀上確有營利意圖。凡此，均足認被 告此部分任意性自白與事實相符，應可採信。
（二）次查，就附表編號三部分，被告有於105 年11月15日傍晚 5 時26分43秒、6 時28分54秒、晚間7 時47分15秒、8 時 5 分17秒，以門號0000000000號行動電話插用於扣案之SA MSUNG 廠牌手機，與證人黃高明透過證人陳喻萍聯繫後， 雙方因毒品交易事宜，在彰化縣埤頭鄉「好來屋汽車旅館 」前見面等事實，業據被告於偵查中、本院訊問及審理時 均坦承不諱（見偵卷一第238 頁、本院卷第40頁反面至第 41頁、第70頁），核與證人黃高明於警詢時、偵查中及本 院審理時之證述（見偵卷一第47頁至第48頁、第54頁反面 至第55頁、本院卷第128 頁至第136 頁、第139 頁）、證 人陳喻萍於偵查中之證述（見偵卷一第228 頁）均大致相 符，復有通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷一第47頁至第48 頁）。而證人黃高明於警詢時證稱：其係於上開通話結束 後，於105 年11月15日晚間8 時許，在好來屋汽車旅館前 與曾秋金見面，其以1 千元向曾秋金購買海洛因1 包，交 易方式係一手交錢一手交貨等語（見偵卷一第47頁至第48 頁），其於偵查中進一步具結證稱：當時其因藥癮發作不 舒服，才請陳喻萍幫其打電話給「宋仔」，但最後毒品交 易都是其自己處理，其於當日晚間7 時47分15秒該通電話 結束後約10至15分鐘，在好來屋汽車旅館前馬路旁，以現 金1 千元向「宋仔」買海洛因等語（見偵卷一第54頁反面 至第55頁），已就該次毒品交易之過程證述綦詳。其於本 院審理時雖改證稱該次係與被告合資購買毒品（詳後述） ，惟就該次交易毒品之種類，則始終明確證稱係第一級毒 品海洛因，並證稱：當時其每日要施用約2 千元分量之海 洛因，當日下午曾秋金請其施用之海洛因只有一點點，藥 效只有3 個多小時而已；當日其因藥癮發作、人不舒服， 買到海洛因後差不多3 至5 分鐘就施用，施用後其確定該 毒品是海洛因，且品質不好，其有請陳喻萍傳簡訊給曾秋 金說「這套衣褲不好穿」等語（見本院卷第133 頁反面至 第134 頁），對照卷附通訊監察譯文，證人陳喻萍所使用 門號0000000000號行動電話於105 年11月15日晚間11時41 分33秒確有傳送簡訊「老大ㄟ，今天這套衣服不好穿，也 不是很漂亮」等語予被告所使用門號0000000000號行動電 話（見偵卷一第48頁），益徵證人黃高明此部分證述與事 實相符，可以採信。被告有於如附表編號三所示之時間、 地點，販賣第一級毒品海洛因予證人黃高明並向其收取價 金1 千元之事實，自堪認定。
（三）被告雖以前詞置辯，惟查，其於警詢時、偵查起初原辯稱 該次並未進行毒品交易（見偵卷一第9 頁反面至第10頁、 第41頁反面），嗣於偵查後期始坦承該次有販賣第二級毒 品甲基安非他命予證人黃高明（見偵卷一第238 頁），於 本院訊問及準備程序時，則接續辯稱：其當日確實有販賣 1 千元之毒品予黃高明，惟其係販賣甲基安非他命而非海 洛因；黃高明於105 年6 月間曾經搶過其友人郭良文之海 洛因、甲基安非他命等毒品，黃高明於105 年9 月間有因 此事與其口頭和解，惟黃高明可能仍然懷恨在心，且105 年11月間因黃高明一直找其要海洛因、甲基安非他命，雙 方有口角，黃高明可能因而陷害其；其之所以可確定該次 係販賣甲基安非他命，是因當日係其與黃高明最後一次聯 絡等語（見本院卷第40頁至第41頁、第70頁），縱觀其自 本案查獲時起至本院準備程序之期間，均無隻字片語提及 合資購買之情節。而證人黃高明於本院審理時證稱：其於 105 年6 月間並未搶郭良文之海洛因及甲基安非他命，亦 未因搶他人毒品之事與曾秋金談過，其與曾秋金並無恩怨 等語（見本院卷第135 頁），證人郭良文於本院審理時亦 明確證稱：其有施用海洛因及甲基安非他命之習慣，其手 上之毒品並未遭他人搶過；黃高明不曾向其購買毒品，亦 不曾自他處包括偷、搶等方式向其取得毒品等語（見本院 卷第138 頁）。另證人黃高明於本院審理時證稱：其本身 並無手機，其當時遭通緝，擔心被查獲，因此都是透過陳 喻萍使用門號0000000000號與曾秋金聯絡；105 年11月15 日之後其約每1 、2 天有打電話問曾秋金有無毒品可以拿 等語（見本院卷第128 頁、第130 頁反面、第139 頁）， 對照本院依職權調取被告使用門號0000000000號、000000 0000號、證人陳喻萍使用門號0000000000號等行動電話之 通聯紀錄，可知被告於105 年11月19日有以門號00000000 00號行動電話與證人陳喻萍使用上開門號通話，被告另於 105 年11月17日、11月27日、11月28日、11月29日、12月 1 日、12月14日、12月17日、12月19日有以門號00000000 00號行動電話與證人陳喻萍使用上開門號通話（見本院卷 第88頁、第89頁），與被告此部分答辯內容明顯不符。況 且，倘證人黃高明確有強搶證人郭良文之毒品，則此部分 亦應屬渠二人間之恩怨，與被告何干？證人黃高明又有何 因此構陷被告之動機？凡此，均足認被告原答辯內容應屬 卸責之詞，不足採信。
（四）復查，被告於警詢時、偵查中、本院訊問及準備程序時， 全然未曾提及過關於與證人合資購買毒品之情節，而證人
黃高明於警詢時、偵查中亦未曾證稱其係與被告合資購買 毒品，均見前述。被告原先辯稱其係販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人黃高明，並稱其與證人黃高明有恩怨，證 人黃高明可能構陷其入罪。惟其於證人黃高明於本院審理 時證稱係與被告合資向被告友人購買第一級毒品海洛因後 ，即翻異前供，改而附和其認為可能誣陷其之證人黃高明 ，並辯稱：其將日期搞混，當日其與友人「阿賢」在車上 ，其與黃高明各出1 千元，向「阿賢」拿2 包海洛因；之 後黃高明有向其討甲基安非他命，其記得有拿甲基安非他 命給黃高明等語（見本院卷第136 頁反面）。惟查，其於 本院審理時陳稱：其不知道「阿賢」本名，其之前有使用 LINE通訊軟體加「阿賢」為好友，後來沒有了，其現在無 法找到「阿賢」等語（見本院卷第137 頁、第145 頁反面 ），證人黃高明於本院審理時亦證稱：其不知道曾秋金友 人之姓名，亦無曾秋金友人之電話等語（見本院卷第133 頁反面、第134 頁），則是否確有「阿賢」其人，即難檢 驗，其此部分答辯是之真實性，已非無疑。其次，證人黃 高明於本院審理時明確證稱：其與曾秋金在好來屋汽車旅 館前見面之情形僅有105 年11月15日該次等語（見本院卷 第139 頁），對照卷附通訊監察譯文顯示被告於通話中向 證人陳喻萍陳稱「我跟你說喔，電話中不要講那個，我現 在剛從法院出來而已」等語（見偵卷一第47頁），足見該 次見面之情形甚為特殊，況且「被告販賣毒品予證人黃高 明」與「被告與證人黃高明合資向『阿賢』購買毒品」之 情況迥然不同，亦難想像被告有將二者誤認、搞混之可能 。再者，依被告自述其係與證人黃高明各出1 千元向「阿 賢」購買第一級毒品海洛因2 包，此與一般購毒者因資力 不足合資購買後再朋分施用之情形已然不同，更近似於其 2 人同時分別向「阿賢」購買毒品，然被告既已先與「阿 賢」見面，本已可自行先向「阿賢」購買第一級毒品海洛 因1 包，又有何非待證人黃高明到場再一同合資2 千元購 買2 包第一級毒品海洛因之必要？自其答辯之合資過程觀 之，亦非合理。況且，被告於該次通話中向證人陳喻萍稱 ：「我跟你說喔，電話中不要講那個，我現在剛從法院出 來而已（陳喻萍：喔）你電話不要跟我講這個你知道嗎？ （陳喻萍：好啦好啦好啦）被人錄音我不知道喔」、「你 不要一直打給我啊！我現在在北斗啦！你們在哪？（陳喻 萍：我去北斗找你啊！你在哪？）你這樣喔…我跟你說喔 …這支電話我不要用了，等一下跟你講完這支電話我就不 要用了，真的啦！給我打到…我實在是…跟你交代再交代
」等語（見偵卷一第47頁），亦與一般販毒者在電話中避 談毒品交易細節及隨時變換門號以防範偵查機關實施通訊 監察之常情相符，倘被告僅是要與證人黃高明合資購買第 一級毒品海洛因，又有何為此特意變換門號之理？從而， 被告上開所辯，亦屬無稽，委無可採。
（五）再按毒品危害防制條例所謂販賣行為，實務上咸認除客觀 上須將毒品以有償方式讓與他人外，尚須行為人主觀上係 基於營利之意圖為之。而意圖即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，祇須存在營利之意圖，犯罪構成要 件即屬該當。至於行為人主觀上究有無營利意圖，則應綜 合考量行為人之生活經濟狀況、有無施用毒品之習慣、行 為人與對象之間地位高低、關係親疏、磋商能力及對毒品 需求之高低、自協商至交付毒品之整體過程、雙方於整體 過程中之言行舉止、雙方過往之交易歷程及當時客觀環境 背景等一切因素判斷之，同時參酌販賣行為常有依市況隨 時調整價量，或出於拓展維繫客戶、培養商譽等目的而不 惜蝕本交易之商業習慣加以理解，尤以施用毒品者間相互 調用毒品之行為，係與各行業常有針對同業提供特別折扣 之情形類似，縱於各該次交易中不存在價差或量差之實際 獲利，甚或係以相同分量買貴賣賤、相同價格買少賣多之 方式為之，惟此種互惠、互助之行為，既有助於雙方將來 相互取得毒品之便利性，仍不失為獲利之一種，行為人著 眼於此而進行毒品交易，自難謂無營利之意圖。因此，行 為人是否有營利意圖，非可形式上單以某次毒品交易行為 實際上有無獲利為斷，或因行為人未直陳其情致無法精確 計算有無獲利，即否定營利意圖存在。經查，證人黃高明 於本院審理時證稱：其係於前次出獄後始認識曾秋金，差 不多認識快滿1 年，當初係其去友人家拿毒品而認識曾秋 金；平時除了拿毒品外，其很少與曾秋金見面，其不會與 曾秋金一起吃飯遊玩，見面都是為了毒品之事等語（見本 院卷第135 頁反面至第136 頁），可見其與被告認識不久 ，又僅有毒品往來關係，並非親故至交。而販賣第一級毒 品之行為，乃政府懸為厲禁之重罪，設若無利可圖，衡情 被告當無甘冒遭判處死刑或無期徒刑之法定重刑風險，專 程將第一級毒品海洛因送至「好來屋汽車旅館」交付予證 人黃高明之理。本院審酌上情，認被告主觀上確有營利意 圖，應無疑問。
（六）另查，檢察官起訴意旨就附表編號一、三部分（即起訴書 犯罪事實五、（一）、一部分）係分別記載被告將第一級 毒品海洛因交付予證人黃高明、陳喻萍，惟查：被告於本
院訊問時陳稱：105 年11月15日該次其將毒品交給黃高明 就走了等語（見本院卷第41頁）。證人黃高明於本院審理 時證稱：105 年11月13日曾秋金請其施用甲基安非他命時 ，陳喻萍沒有施用，陳喻萍沒有在施用毒品；105 年11月 15日該次陳喻萍有和其一起去「好來屋汽車旅館」，陳喻 萍在外面7-11便利商店，該次拿到的海洛因係其要施用的 ，陳喻萍沒有在施用毒品等語（見本院卷第131 頁反面、 第134 頁反面、第135 頁）。證人陳喻萍於偵查中證稱： 105 年11月13日該次到曾秋金家後，其與小孩在車上沒有 下車，其不知道黃高明下車後發生何事；105 年11月15日 晚間該次其不記得有無去「好來屋汽車旅館」等語（見偵 卷一第228 頁）。此外，依卷內現存資料，均無從認定被 告就此部分有將毒品交付予證人陳喻萍，起訴意旨容有未 洽，自應由本院予以更正，附此敘明。
（七）綜上所述，附表編號一、二、四至八部分，業據被告坦承 不諱，核與卷內相關證據相符，堪以認定；而被告就附表 編號三部分上開所辯，則均屬卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品；甲基安非他命則係同條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署以69年12月8 日衛署藥字第301124號公告，列為藥物藥商管理法第16條 第1 款（即現行藥事法第22條第1 款）之禁藥管理，屬於 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品，而為禁藥，均不得非法持有 、販賣、轉讓、施用。而藥事法第83條第1 項及毒品危害 防制條例第8 條第2 項對於轉讓甲基安非他命之行為均設 有處罰規定，由於藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定 刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰 金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 罪之法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金」為重，而藥事法第83條第1 項係於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日起生效施行，為毒品危 害防制條例第8 條第2 項之後法。再毒品之範圍尚包括影 響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之 管理；毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒 品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法 關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達毒品危害防制條例 第8 條第6 項所定之一定數量（依行政院98年11月20日院
臺法字第0980073647號令公告之轉讓毒品加重其刑之數量 標準第2 條第1 項第2 款規定為淨重10公克以上），或成 年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條 第6 項、第9 條第1 項加重後法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法 且為重法，依重法優於輕法、後法優於前法等原則，法規 競合結果，應優先適用藥事法處罰，排除毒品危害防制條 例之適用。經查，本案依卷內現存資料，並無證據證明被 告每次轉讓予證人黃高明、黃昱守、洪芫燦之甲基安非他 命數量已達淨重10公克以上，揆諸上開說明，就該部分自 應適用藥事法第83條第1 項處斷。
（二）核被告曾秋金所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪（附表編號一、四、六部分）、毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（附表編號二、七部分）、 同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（附表編號三部 分）、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（附表編 號五部分）、同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級 、第二級毒品罪（附表編號八部分）。
（三）關於罪數與競合之說明：
1.被告因販賣、轉讓、施用而持有第一級毒品海洛因，以及 因販賣、施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，均為其販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，不另論罪 。至於被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人黃高明、黃昱守 、洪芫燦前持有禁藥甲基安非他命之行為，雖合於毒品危 害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件， 然因法條競合適用結果已依藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪論處，自無從再就其持有第二級毒品甲基安非他命之 行為割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有 禁藥之明文，亦即單純持有禁藥並非犯罪行為，故此部分 自不生持有禁藥之低度行為是否為轉讓之高度行為吸收之 問題，併此敘明。
2.查被告就附表編號五部分，將同一次販賣毒品交易約定數 量之第二級毒品甲基安非他命分為兩次交付予證人黃金石 之行為，其主觀上係基於單一之販賣第二級毒品犯意，客 觀上係於密切接近之時地實行，侵害同一國民健康之社會 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，是被告此部分之行為，應論以接續犯之實質上一罪。 3.次查被告就附表編號八部分，係以一行為同時施用第一級
毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯2 罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級 毒品罪處斷。
4.被告所犯附表編號一至八部分，其犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
（四）關於減輕事由之說明：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。同條例第17條第2 項定有明文 。經查，被告於偵查中及本院審理時，已就附表編號二、 五、七部分轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品犯行均坦承 不諱，自應依前揭規定減輕其刑。另按，對於不同刑罰法 律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關 法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。而轉讓 甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項及毒品危害 防制條例第8 條第2 項均設有處罰規定，經法規競合結果 ，應擇一適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，基 於法律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵查中及審判時 均自白，仍無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照 ）。查被告就如附表編號一、四、六所示轉讓禁藥甲基安 非他命部分，固於偵查中及本院審理時均自白不諱，惟其 此部分之行為經法規競合結果既應依藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪論處，揆諸上開最高法院決議意旨，即不得 割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，併此 敘明。
2.復按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所例示之10款事項，作為科刑重輕之標準，上開2 規定適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情 形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59 條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審 酌，祇須其程度達於確可憫恕，即可予以酌減（最高法院 70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條 例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無 期徒刑」，然販賣毒品之行為態樣、行為人之動機及目的 、對社會造成之危害均非相同，就販毒情節輕微之行為人
，縱科以最輕刑度，猶嫌過重時，法院非不得援引刑法第 59條規定予以酌減，期使個案裁判之量刑，能符合比例原 則。本院審酌被告有施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可查，足證其本身確有施用毒品之習 慣。又被告本案經起訴販賣第一級毒品海洛因之次數為1 次，價金為1 千元，可推知其所販賣第一級毒品海洛因之 分量尚非甚鉅，且本案販賣第一級毒品海洛因之對象僅證 人黃高明1 人，衡情被告應非上游之大、中盤毒梟，而與 施用者間互通有無之情況較為類似。對照其本案販賣第一 級毒品犯行所應受非難之程度，縱科以最低刑度無期徒刑 ，應認猶嫌過重，揆諸上開說明，本院自得援引刑法第59 條規定，就被告本案販賣第一級毒品部分（即附表編號三 部分），酌減其刑。
（五）關於量刑之說明：
爰以行為人之責任為基礎，除前述貳、二、（四）、2.所 述事項外，再審酌被告前有恐嚇、贓物、竊盜、違反家庭 暴力防治法等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可考，素行難謂良好；被告無視國家禁絕毒品及管制 藥品之法令，販賣第一級、第二級毒品予證人黃高明、黃 金石、轉讓第一級毒品予證人黃高明、黃金石，又轉讓禁 藥予證人黃高明、黃昱守、洪芫燦，不僅助長毒品流通， 亦破壞主管機關對於禁藥之有效管制，影響國民健康；另 其經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處有期徒刑執 行完畢後，仍未能戒除毒癮，再犯本案施用毒品犯行，同 時施用第一級、第二級毒品，足見其戒毒意志不堅，實值 非難；再考量其本案各次販賣第一級、第二級毒品、轉讓 第一級毒品及禁藥之數量，以及其就附表編號一、二、四 至八部分於偵查中及本院審理時始終坦承不諱，就附表編 號三部分則矢口否認犯行復翻異前供等犯後態度，暨其自 述教育程度為國中畢業，家庭狀況為未婚、無子女，職業 為鐵工，月收入約3 、4 萬元（見本院卷第126 頁反面、 第145 頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑 ，並定如主文所示之應執行刑。
（六）關於沒收之說明：
1.扣案之透明結晶2 包（驗餘淨重合計6.7698公克）為被告 犯附表編號八部分施用第一級、第二級毒品時施用剩餘之 第二級毒品甲基安非他命乙情，業據被告於本院審理時陳 述明確（見本院卷第142 頁反面），其經鑑定結果確含有 甲基安非他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院106 年3 月24日草療鑑字第1060300277號鑑驗書在卷可按（見本院
卷第86頁），性質上屬第二級毒品無疑，除因鑑定用罄而 不復存在部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，於如附表編號八所示施用毒品主文項下宣告沒 收銷燬之；又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋，無論以何 種方式均無法與上開海洛因、甲基安非他命完全析離，亦 應視為毒品之一部，併予宣告沒收銷燬之。
2.扣案之SAMSUNG 廠牌手機1 支，為被告所有供其犯本案附 表編號二、三、五部分轉讓第一級毒品、販賣第一級、第 二級毒品犯行、附表編號一、四、六部分轉讓禁藥犯行所 用之物；扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，為被告所 有供其犯本案附表編號五部分販賣第二級毒品犯行、附表 編號六部分轉讓禁藥犯行所用之物等情，均據被告於本院 審理時陳述明確（見本院卷第142 頁反面），應分別依毒 品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項規定， 於各該犯行主文項下宣告沒收。又被告犯附表編號一至四 部分轉讓、販賣第一級毒品、轉讓禁藥犯行所用之門號00 00000000號行動電話雖未扣案，惟上開門號既係屬於被告 之物（見本院卷第143 頁反面），仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項、刑法第38條第2 項、第4 項規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
3.扣案之電子磅秤1 臺，為被告所有供其販入毒品及販賣第 二級毒品甲基安非他命予證人黃金石時用以秤重之物，業 據其於本院審理時陳述明確（見本院卷第142 頁反面）， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表編號五 主文項下宣告沒收。
4.扣案之吸食器1 組為被告所有供其犯附表編號八部分施用 第一級、第二級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理 時陳述明確（見本院卷第142 頁反面），應依刑法第38條 第2 項規定宣告沒收。
5.被告犯附表編號三、五部分販賣第一級、第二級毒品犯行 向證人黃高明、黃金石收取價金合計1 萬2 千元（計算式 ：1 千元＋1 萬1 千元＝1 萬2 千元），為其本案犯罪所 得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
（七）末按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。刑事 訴訟法第241 條定有明文。查證人黃高明於本案偵查中及 本院審理時，就其係向被告抑或係與被告共同合資向他人 購買第一級毒品海洛因乙節，前後供述大相逕庭，本院因
認其就本案涉有偽證罪嫌，爰按旨揭規定依職權告發之， 請檢察官於本案判決確定後，就證人黃高明涉犯偽證罪嫌 部分另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 葛永輝
法 官 陳義忠
法 官 歐家佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日