臺灣臺南地方法院民事判決 106年度簡上字第37號
上 訴 人 盧彥伶
訴訟代理人 陳思紐律師
賴鴻鳴律師
黃俊達律師
陳妍蓁律師
鄭淵基律師
被上訴人 舜勳建設有限公司
法定代理人 顏辰憲
訴訟代理人 王奐淳律師
蘇清水律師
複代理人 田杰弘律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105年11
月30日本院臺南簡易庭104年度南簡字第809號第一審判決提起上
訴，經本院於106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣捌仟壹佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於原審之陳述與原判決記載相同者，茲 引用外，另提出上訴理由如下：
㈠上訴人於原審主張略以：原告（即上訴人）向被告（即被上 訴人）購買臺南市○○區○○段000000地號（下稱系爭土地 ）上之年年如意編號第69期系列B棟8號房屋（下稱系爭房屋 ），已付款且交屋。詎料，原告於民國104年4月20日收到學 甲區公所來函通知系爭房屋之鐵捲門及車庫、圍牆部分係屬 違建……被告自始至終均未告知原告系爭房屋有部分屬於違 建，又被告無法依指示補辦申請取得建造執照，且如系爭房 屋之鐵捲門、車庫及圍牆部分遭臺南市政府工務局拆除，將 大幅減少系爭房屋之價值……請求…減少價金新臺幣（下同 ）50萬元等語。原審判決略以：……系爭房屋之買賣價金為 232萬元、系爭土地之買賣價金為307萬元，原告已全數付款 且於104年5月20日交屋完竣。系爭房屋之鐵捲門及車庫、圍 牆部分係二次施工時興建，係屬違建，被告並未取得建造執 照及使用執照……為兩造所不爭執……證人即系爭房屋之銷 售人員李京樺於105年11月1日言詞辯論期日到庭具結證稱： 「……我有告知原告因為我們公司申請的使用執照只有主結 構，所以車庫及大門要等到使用執照拿到後，才會做二次施 工，增建給客戶……」……足證被告抗辯：在銷售時，被告 之售屋人員就已口頭明白告知原告系爭房屋之鐵捲門、車庫
部分乃二次施工增建部分乙節，並非無據。……次查，稽之 系爭契約第1條有關房屋標示部分，明載系爭房屋之總建坪 面積包含主建物面積46.61坪加附屬建物面積6.61坪，合計 為53.22坪，有房屋買賣合約書附卷為憑……益徵系爭契約 買賣之標的僅有上述主建物及附屬建物，並不包含車庫、圍 牆及鐵捲門部分甚明。而車庫、圍牆及鐵捲門部分既非買賣 之標的，則原告主張依買賣物之瑕疵擔保請求權請求減少價 金云云，自非有據。……系爭房屋……於103年11月25日如 在有鐵捲門、車庫圍牆狀況下之正常價格為338萬1,000元… …其市場價格均顯逾原告購買系爭房屋之買賣價格「232萬 元」，換言之，因原告購買系爭房屋之價金係低於系爭房屋 不論有無鐵捲門、車庫圍牆部分之市場價值，故縱系爭房屋 之鐵捲門、車庫及圍牆部分為違章建築將來有拆除之虞，原 告亦未因此受有損害等語。並因此駁回原告之起訴，故非無 見，惟有下述判決違背法令等諸問題。
㈡證人李京樺證述需等到車庫及大門之使用執照拿到後，才會 進行二次施工，亦即車庫及大門亦需有使用執照，即並非違 建。然原判決未慮及此，駁回原告之訴，判決理由似有矛盾 。按「有下列各款情形之一者，其判決為當然違背法令：… …六、判決不備理由或理由矛盾者。」民事訴訟法第469條 第6款定有明文。本件原判決第6頁至第7頁載明：證人即系 爭房屋之銷售人員李京樺於105年11月1日言詞辯論時到庭具 結證稱：「……我有告知原告因為我們公司申請的使用執照 只有主結構，所以車庫及大門要等到使用執照拿到後，才會 做二次施工，增建給客戶……」等語，此有原判決可稽。是 以，車庫及大門亦需取得使用執照後，始能進行二次施工。 又車庫及大門、圍牆屬於違建，且無法補正，此為兩造於審 理時所不爭執。是故，縱使證人李京樺所稱屬實（假設語氣 ，原告否認），原告亦僅係同意車庫及大門進行二次施工， 但並未同意車庫及大門圍牆可於未取得建築執照及使用執照 前興建，亦即，原告不同意車庫及圍牆鐵捲門處於違建狀態 。從而，原審援引證人李京樺此部分之證詞，作為本案判決 之依據，即有判決理由矛盾之疑慮。
㈢原判決並未考慮消費者保護法之規定，即駁回原告之訴，似 非妥適：
⒈按中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定 型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應 記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。消費者保 護法第17條第1項定有明文。又行政院就預售屋買賣契約訂 有範本，且訂有預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事
項，此見預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第二 條（參見本案卷第12至19頁）即可得之。另據行政院消費者 保護處新聞資料（參見本案卷第20頁），企業經營者不得以 贈與為由，免除瑕疵擔保責任。
⒉從而，上訴人以為於本案原告是否與被告成立房屋買賣契約 或是贈與契約？契約範圍為何？除需考慮原告給付多少金錢 外，尚需考量原告可得到何種對待給付？質言之，被告之給 付內容是否包括鐵捲門、車庫及圍牆，已實質影響原告是否 願意購買本件建物或願以多少金額購買本件建物之決定，原 審即應就此於判決內論述，始稱妥適。因此，縱使鐵捲門、 車庫及圍牆名為贈品（假設語氣，原告否認），但實際卻為 買賣行為之一部分，即不應單純視為民法的贈與行為。是以 ，被告當然不能託詞系爭標的係贈與，而免除完全給付之責 任，更不應以贈品誘使原告購屋後，再以其係贈品為理由， 而不負責任，被告如此所為，顯然違反誠信原則。蓋企業經 營者以營利為目的，附送贈品係其促銷手段，企圖利用贈品 ，吸引消費者購買其商品，或造成優於其他同業之給付內容 ，讓消費者改變向其他業者購買同類商品之意願，而形成競 爭優勢。因此，在商言商，對企業經營者而言，無論是本約 商品或是贈品，均係支出之成本。相對的，消費者當然也在 計算，自己在付出一定的價金之後，可以得到哪些商品，所 稱的商品，不應僅包括本約商品，縱使贈品，亦應包括在內 。
⒊綜上，所謂的贈品，無論係以何種理由，或係依廣告上所稱 回饋消費者，均是促銷的手段及算計。因此，贈品當然應該 列入買賣標的的範圍，企業經營者即不能主張因贈品而免除 給 付義務或免除瑕疵擔保責任。是故，本案既係消費者與 企業經營者之間就預售屋買賣契約發生爭議，原審即應考慮 消費者保護法、行政院制定之定型化契約範本，以及上述贈 品不得免除瑕疵擔保責任等意見後始判決。惟原審就上述意 見於判決內均未論斷，逕以建物價值超過原告支付價金為理 由，駁回原告起訴，即有判決理由未備之疑慮。 ㈣原審並未斟酌雙方所訂買賣契約第21條明定附件視為買賣合 約之一部，逕為認定房屋之大門及圍牆非買賣合約所及，理 由似有欠備。又原鑑定報告僅係就房屋價值予以鑑定，但依 雙方所訂合約第16條，土地及房屋需一併買賣，不得割裂。 足見原鑑定報告僅就房屋鑑定並不妥適。且經調閱現地籍圖 （參見本案卷第58頁）及異動明細（參見本案卷第59至66頁 土地登記謄本、異動索引），得知同段1502-31地號與1502- 32地號原先係分割為兩塊土地，然其後已於103年12月間合
併，104年4月間上訴人有登記1502-31地號之部分所有權（ 參見本案卷第59、66頁土地登記謄本、異動索引之螢光筆畫 線處）。若建築執照得事後補正，上訴人亦樂見其成，又上 訴人無意再為鑑定。上訴人決定仍不拆除違章建築，並由被 上訴人賠償上訴人損失。
㈤上訴人到庭陳述略以：
⒈本件無聲請假執行之必要。原審有詢問學甲區公所，目前還 沒有受理補辦違建圍牆及大門之建照執照的紀錄。臺南市工 務局未將臺南市學甲區公所查報違建之圍牆及大門拆除。上 訴人對於證人李京樺於原審證稱：有事先告知圍牆及大門需 進行二次施工之事實，有爭執。本件圍牆及大門之違建是坐 落在東陽段1502-5地號上，並未佔用1502-31地號。本件為 實際興建完成之建物圖說與原始設計圖說不符之情形。學甲 區公所查報的違建非僅上訴人之房屋，整排房屋都有違建情 形。目前僅上訴人提出訴訟，其他住戶都在觀望。本件請求 權基礎為基於兩造間買賣關係，針對被上訴人交付之建物有 瑕疵，依民法359條規定請求減損價金之補償。另我們認為 也主張有不當得利的情形，請求權競合，請法院擇一判決。 ⒉房子已經進行裝潢，並且入住，如何以原出售價格向伊買回 ？本件如果將違建部分拆除，回復依照原來的設計圖說回復 原狀，因為是整排房屋都有相同情形，雖然是由伊先提起訴 訟，但住戶間彼此都會討論，伊再考慮看看。
⒊先前的狀況認為不須鑑定，但是跟當事人溝通後，仍需要透 過鑑定才能知道因此而減少的數額，所以有鑑定的必要。原 審只有針對建物做鑑定，但是系爭買賣當時是約定土地跟建 物是一起買賣，在市場交易上會影響到它的價格，只針對建 物來鑑定，無法反應真正的市價。合法的車庫跟圍牆存在與 否指的是購買當時因此而減少或增加的價值。
㈥上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人50萬元及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止按周年利率百分之五計算之利息 。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯：被上訴人於原審之答辯除與原判決記載相同 者，茲引用之外，另補充如下：
㈠本件系爭契約買賣標的未含車庫、圍牆及鐵捲門，車庫、圍 牆及鐵捲門係被上訴人所為之贈與，故車庫圍牆及大門即令 未領有建照，此為上訴人所明知，即難認係買賣標的物有瑕 疵，上訴人之主張自屬無據：
⒈本件上訴人向被上訴人購買座落於臺南市○○區○○段0000 00地號「年年如意系列」編號第69期B棟8號房屋1戶（即系 爭房屋），雙方簽訂房屋買賣合約書（預售屋）（下稱系爭 契約），系爭契約第1條關於房屋標示部分，載明總建坪面 積包含主建物面積46.61坪及附屬建物面積6.61坪，合計為 53.22坪。其中附屬建物部分，係指系爭房屋之陽台，並非 上訴人所述附屬建物可推知為車庫部分，此有建築物概要表 、原審勘驗筆錄、臺南市佳里地政事務所104年11月19日所 測量字第1040122115號函之臺南市佳里地政事務所建物測量 成果圖（參見原審卷一第56頁被證1、第74至75、89、91頁 ）可資證明，且系爭買賣契約雙方買賣價格，亦未包含施設 車庫圍牆及大門之價格，是系爭契約買賣標的未含車庫圍牆 及大門自明。
⒉本件系爭建物所施設之車庫圍牆及大門，係被上訴人鑒於以 往經驗，每戶於交屋後都會自行增建車庫圍牆及大門，其材 質、顏色均無法統一，例如:R.C 造、鐵皮造、綠色、紅色 、白色等，將會破壞整體社區觀瞻，因此被上訴人為整體社 區環境考量，始於不妨害交通、公共安全及法規放寬範圍內 ，在自有空地比率內建造車庫圍牆及大門，故此車庫圍牆及 大門實為被上訴人所為之贈與，而非系爭買賣契約之標的物 ，此亦於簽定系爭買賣契約時，經銷售人員向上訴人明白告 知。
⒊系爭契約附件（二）之建材設備說明及被上訴人提供之客戶 交屋後清潔保養操作注意事項（參見調解卷第23至24、34頁 ），雖有提及車庫大門規格與保養注意事項，惟此僅為被上 訴人贈與車庫大門後所為之附加服務，係為避免住戶因不知 車庫大門規格與保養方法致縮短其使用年限，而有損被上訴 人贈與之美意，尚非可基此即遽認車庫大門為契約之一部。 ⒋綜上，本件系爭契約買賣標的未含車庫圍牆及鐵捲門，車庫 圍牆及鐵捲門係被上訴人所為之贈與，故車庫圍牆及大門即 令未領有建照，此為上訴人所明知，即難認係買賣標的物有 瑕疵，故上訴人之請求於法無據。
㈡上訴人上訴理由認為證人李京樺證述需等到車庫及大門之使 用執照拿到後，才會進行二次施工，亦即車庫及大門亦需有 使用執照，即並非違建云云，係屬誤會，與事實不符： ⒈證人李京樺於原審105年11月1日到庭證述：「（問：當初如 何介紹系爭房地？）一般進來我們接待中心時，現場會有二 種圖說，一種是依照申請使用執照的圖說，一種是完成後的 圖說，本件兩種圖說我都有跟上訴人說明，也有出示給上訴 人看，而且我也有帶上訴人直接到工地現場看，因為接待中
心就在系爭房地的隔壁而已，還會介紹地坪及建坪的面積， 說明合約上載明的地、建坪。」、「（問：你當初用完成的 圖說出示給上訴人看時，是如何跟上訴人說？）上訴人當時 來到現場，只有主結構完成，大門（即鐵捲門）及車庫都還 沒有施作，上訴人只有看到主結構，我有告知上訴人因為我 們公司申請的使用執照只有主結構，所以車庫及大門要等到 使用執照拿到後，才會做二次施工，增建給客戶，我跟上訴 人說這些事時，上訴人就表示知道了，沒有什麼反應。」、 「（問：原證六這四張廣告單是否是當時你提供給上訴人以 作為買系爭房地的廣告？）是。我也有告訴上訴人說車庫及 大門是被上訴人贈送給上訴人的，我有跟上訴人說是為了整 體的美觀，所以會在拿到使用執照後再蓋給上訴人。」、「 （問：在代銷中心裡，就二次施工及贈與的部分，有無以讓 人可以直接目視或公開揭示的方式讓購買房屋的消費者瞭解 ？）有，我們會帶消費者到房屋的現場，也會拿完成圖給客 戶看。」、「（問：你們有無跟消費者或是向上訴人說明大 門及車庫是違建，將來有可能會被拆除？）有。」等語。 ⒉則依上開證人李京樺所述，公司所申請之使用執照只有主結 構部分，又依建築法第70條規定，須待建築工程完竣後始能 申請使用執照，故證人所謂「車庫及大門要等使用執照拿到 後，才會做二次施工，增建給客戶」，係指須待取得主結構 之使用執照後，始進行二次施工建造車庫及大門，並非車庫 及大門亦需取得使用執照始能興建。是故銷售人員於簽定系 爭買賣契約時已明白告知上訴人，車庫、圍牆及鐵捲門並非 買賣契約之標的而係贈與，故須待取得主結構使用執照後始 進行二次施工增建。職是，上訴人主張證人李京樺證述車庫 及大門亦須取得使用執照並非違建云云，係屬誤會，而與事 實不符。
㈢又上訴人上訴理由認為縱使鐵捲門、車庫及圍牆為贈品，亦 應納入買賣標的之範圍云云，亦無理由：
⒈按消費者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容 之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並 未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故 消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之 洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業 經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應 視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟 酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告 為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告 之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難
逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年 台上字第2694號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人雖主張有關車庫之廣告內容已成為系爭買賣契約 之一部分云云。惟本件系爭契約之買賣標的並未包括二次施 工車庫、圍牆及鐵捲門部分，已如前述。且上訴人與被上訴 人於簽訂系爭買賣契約時，銷售人員已口頭明白告知上訴人 車庫、圍牆及鐵捲門係屬取得主結構使用執照後始進行二次 施工增建部分。可知雙方就車庫部分已另為斟酌、約定其非 屬買賣契約之標的，是上訴人主張車庫為買賣契約之一部分 ，尚非有據。況且，系爭車庫圍牆及大門已由被上訴人建造 後贈與予上訴人，符合廣告圖示之內容，上訴人與被上訴人 簽訂系爭買賣契約時，業已給予上訴人契約審閱期，上訴人 審閱買賣契約時應已知悉車庫、圍牆及大門非屬買賣契約之 標的，被上訴人並無廣告不實之情形。
⒊職是，車庫、圍牆及大門非屬系爭買賣契約之標的，而係贈 與，且為取得主結構使用執照後之二次施工增建等情，均已 於簽訂契約時經銷售人員告知上訴人並加以審酌，是故，上 訴人主張應將車庫、圍牆及鐵捲門部分納入買賣契約之標的 ，並無理由。
㈣本案系爭建物於103年11月25日有車庫大門、車庫圍牆狀況 下之正常價格為3,381,000元；無車庫大門、車庫圍牆狀況 下之正常價格為3,126,000元。另於105年4月15日有車庫大 門、車庫圍牆狀況下之正常價格為3,297,489元；無車庫大 門、車庫圍牆狀況下之正常價格則為3,240,103元，有原審 送請王建忠不動產估價師事務所之不動產估價報告附卷可證 （見原審卷二第12至49頁）。
㈤由此可知，無論係在103年11月25日或105年4月15日，系爭 建物在有無車庫大門、車庫圍牆之狀況下，其價格均顯逾原 告以「232萬元」購買系爭建物之買賣價金，且有車庫大門 、車庫圍牆，亦較無車庫大門、車庫圍牆價值高，更可證系 爭契約買賣標的確實未含有車庫大門及車庫圍牆部分，車庫 大門及車庫圍牆部分係屬被告所為之無償贈與自明。且縱使 系爭房屋之鐵捲門、車庫及圍牆部分為違建，將來有拆除之 虞，上訴人亦未因此受有損害。準此，上訴人主張依民法第 179條、消費者保護法第51條規定，請求被上訴人返還或賠 償50萬元云云，即非有理。
㈥被上訴人到庭陳述略以：
⒈本件圍牆及大門之違建是坐落在東陽段1502-5地號上，並未 佔用1502-31地號。
⒉上訴人承購之房屋有違建部分，經向建築師詢問，因為建蔽
率的關係，無法以補辦建照的方式變成合法的建物。兩造之 前在原審時，被上訴人有提議以原價向上訴人買回系爭房地 。本件如果將違建部分拆除，回復依照原來的設計圖說回復 原原狀，我們願意負責拆除違建部分。
⒊上訴人主張本件有瑕疵部分是建物，並未包含土地，而且依 系爭的建物及土地都是不同的買賣契約，再者上訴人於106 年6月22日提出書狀，請求鑑定的事項與原審鑑定時已經就 該事項進行鑑定，依目前現況而言，系爭車庫及圍牆並未拆 除，也與所鑑定的事項不符。上訴人所聲請的鑑定是在無車 庫及圍牆價值減少的問題，但是車庫及圍牆目前只是遭市政 府列管為違建，將來是否拆除也是屬於不確定的事實，故縱 使有鑑定出來一個結果，如將來大門及圍牆均未拆除，則是 否可作為本件認定損害的依據，顯有疑慮。
㈦答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。 ⒊第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議 兩造不爭執事項如下（本案卷第43頁）：
㈠兩造就坐落臺南市○○區○○段000000○0000000○0000000 地號土地暨案名為「年年如意系列」編號69期B棟8號房屋壹 戶（經主管機關核准103年2月5日第586號建造執照、主建物 面積46.61坪、附屬建物面積6.61坪），於103年11月2日簽 立土地預定買賣合約及房屋買賣合約書，約定土地價款為30 7萬元、房屋買賣價金為232萬元（含5﹪加值稅）。 ㈡上訴人上開預購之房屋及基地，業已支付價金予被上訴人， 被上訴人亦以買賣為登記原因（原因發生日期：103年12月 30日），於104年4月16日辦理東陽段1502-5（應有部分：全 部）、1502-31地號之應有部、同段524建物之所有權登記予 上訴人，其中房屋部分登記情形如下：
⒈建號：東陽段524。
⒉門牌號碼：臺南市○○區○○里○○路000巷00號（即系爭 房屋）。
⒊總面積143.48平方公尺（含一至四層）。 ⒋附屬建物用途：陽台、面積32.45平方公尺。 ⒌其他登記事項：使用執照字號：（103）南工使字第04528號 。權狀註記事項：建築基地地號：東陽段1502-5、1502-31 地號。
㈢臺南市學甲區公所以系爭房屋「圍牆約7.6M大門」為增建， 違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理辦法第3條
暨違章建築拆除認定基準規定，於104年4月20日發函檢送查 報單乙紙報請臺南市政府工務局處理，並副知上訴人。 ㈣臺南市政府於104年4月27日發函上訴人，通知應就違建情形 於一個月內委託建築師提出申請取得建造執照，逾期不辦或 補辦不合規定者，將執行拆除。
㈤上訴人委由聯正律師事務所於104年5月25日寄發律師函（10 4年度司南簡調字第719號卷，即調解卷，第30頁）予被上訴 人，告知銷售房屋大門及圍牆為違建，主張房屋瑕疵乙事， 被上訴人已於翌日收受該函。
四、本件上訴人主張系爭房屋一樓圍牆及大門為違建而有價值減 損，爰依民法359條及不當得利之規定，擇一請求被上訴人 給付50萬元乙節，業據上訴人答辯如上。是本件兩造爭執事 項厥為：
㈠上訴人與被上訴人簽立房屋預定買賣時是否已知悉房屋之圍 牆及大門需進行二次施工？
㈡兩造就訟爭增建之圍牆及鐵捲門是否有贈與契約關係存在？ ㈢上訴人承購之系爭房屋是否因圍牆及大門為違建而有價值減 損之情形？如是，被上訴人主張減損價金50萬元是否可採？ ㈣本件被上訴人受領之買賣價金，其中就上訴人房屋價值減損 部分，是否有不當得利之情形？如有，減損價值為何？五、本院調查及判斷如下：
㈠上訴人於原審及本件審理均主張被上訴人於買賣時並未告知 系爭房屋之鐵捲門、車庫及圍牆部分乃二次施工之違章建築 ，為有瑕疵之給付乙節，惟其所述上情，已為被上訴人所否 認，並據當時之銷售人員即證人李京樺於原審證稱：「（問 ：當初如何介紹系爭房地？）一般進來我們接待中心時，現 場會有二種圖說，一種是依照申請使用執照的圖說，一種是 完成後的圖說，本件兩種圖說我都有跟原告說明，也有出示 給原告看，而且我也有帶原告直接到工地現場看，因為接待 中心就在系爭房地的隔壁而已，還會介紹地坪及建坪的面積 ，說明合約上載明的地、建坪。」、「（問：你當初用完成 的圖說出示給原告看時，是如何跟原告說？）原告當時來到 現場，只有主結構完成，大門（即鐵捲門）及車庫都還沒有 施作，原告只有看到主結構，我有告知原告因為我們公司申 請的使用執照只有主結構，所以車庫及大門要等到使用執照 拿到後，才會做二次施工，增建給客戶，我跟原告說這些事 時，原告就表示知道了，沒有什麼反應。」、「（問：原證 六這四張廣告單是否是當時你提供給原告以作為買系爭房地 的廣告？）是。我也有告訴原告說車庫及大門是被告贈送給 原告的，我有跟原告說是為了整體的美觀，所以會在拿到使
用執照後再蓋給原告。」、「（問：在代銷中心裡，就二次 施工及贈與的部分，有無以讓人可以直接目視或公開揭示的 方式讓購買房屋的消費者瞭解？）有，我們會帶消費者到房 屋的現場，也會拿完成圖給客戶看。」、「（問：你們有無 跟消費者或是向原告說明大門及車庫是違建，將來有可能會 被拆除？）有。」等語（見原審第二宗卷第76頁筆錄）明確 ，業已詳述與上訴人接洽過程中，明白告知上訴人圍牆及車 庫為違建之事實無誤。雖上訴人於本件審理時仍爭執證人上 開之證詞，然本件被上訴人興建之建案，為連棟式透天厝， 非僅上訴人買受之房屋有違建，整排相鄰之房屋亦有相同違 建情形，果銷售人員於興建時並未明白告知上情，受違建影 響住戶眾多，何以僅上訴人提出訴訟，其餘住戶尚無任何反 應，實有違常情。又若上訴人所述為真，舉證應非困難，何 以對於證人所述有不可採之處，迄未提出相關事證供本院調 查審認？是本件上訴人空言主張被上訴人於銷售時，並未明 白告知系爭房屋之鐵捲門及車庫部分乃二次施工增建部分乙 節，難認為真實可採。
㈡承上，被上訴人之銷售人員於買賣前業已明白告知上訴人系 爭房屋之鐵捲門、車庫及圍牆部分乃二次施工之違章建築， 上訴人知悉上情後，仍願與被上訴人成立買賣契約乙節，已 如上述。則被上訴人嗣後依據買賣契約時提供之完工圖說， 興建完成鐵捲門、車庫及圍牆，並與上訴人完成交屋程序在 案，被上訴人所交付之系爭房屋（即包含鐵捲門、車庫及圍 牆為違章建築），係依據兩造買賣契約內容而為履行，難認 交付之物有何瑕疵可言。
㈢至於上訴人提及系爭房屋違建部分，業經主管機關查報，而 有拆除危險乙節。按買賣標的物之利益及危險，自交付時起 ，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限，為 民法第373條所明定。依本院上開之調查，上訴人與被上訴 人接洽時，上訴人經銷售人員告知，已能知悉系爭房屋之鐵 捲門、車庫及圍牆部分乃二次施工之違章建築，顯能預見買 受之房屋日後恐因查報為違建而遭拆除之危險，此時被上訴 人尚處於預售階段，建案並未完工，上訴人尚有相當時間考 慮，選擇放棄購買，或要求被上訴人交付依使用執照建造之 房屋，卻仍願依被上訴人提供之完工圖說與被上訴人成立買 賣契約，並於被上訴人施工完成後，交付買賣價金、配合辦 理移轉登記及完成交屋程序，依上開之規定，系爭房屋於交 屋後經查報為違建之危險，於交屋後，業已移轉予上訴人， 由上訴人自行承擔，而與物之瑕疵無涉。
六、綜上所述，本件上訴人與被上訴人成立買賣契約之前，業已
知悉被上訴人取得使用執照後，於屋前施作之鐵捲門、車庫 及圍牆部分乃二次施工之違章建築，仍願依據被上訴人提供 之完工圖說與被上訴人成立買賣契約，並於被上訴人施工完 成後，完成買賣契約及交屋程序。則系爭爭房屋交屋後，經 主管機關查報為違建而需拆除之危險，非屬物之瑕疵，而係 上訴人應自行承擔之危險。從而，上訴人以被上訴人交付之 系爭房屋有瑕疵為由，請求減少價金，或主張被上訴人受領 之買賣價金受有不當得利，擇一請求被上訴人給付上訴人50 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，及駁回其假執行之聲請，雖理由尚有不同，結論並 無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造針對其爭點所為之主張、答辯、所 提證據及再為鑑定之證據調查請求，經本院審酌結果，認與 本院上開論斷結果無涉，而無調查及贅述必要，附此敘明。八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，此民事訴訟法第78條及第87條 第1項定有明文。本件上訴程序，除據上訴人繳納第二審裁 判費8,100元，兩造並無其他費用支出，是本件訴訟費用額 確定為8,100元，並應由敗訴之上訴人負擔。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 李昆南
法 官 劉秀君
法 官 許蕙蘭
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 吳鸝稻
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