臺灣雲林地方法院民事判決 九十年度訴字第三○四號
原 告 丙○○
訴訟代理人 李國弘律師
複 代理人 甲○○
被 告 丁○○○
訴訟代理人 乙○○
楊明山律師
右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠ 被告應將坐落雲林縣斗六市○○段三四八之五號、地目建、面積四二平方公尺土 地及其地上建物建號雲林縣斗六市○○段一一五一號、門牌雲林縣斗六市○○路 二九巷三號加強磚造二層樓房一、二層面積各三四‧九平方公尺，陽台面積三‧ 四０平方公尺，電梯樓梯間面積七‧０八平方公尺，總面積八０‧四六平方公尺 等（下稱系爭房地），以民國八十九年六月二十八日買賣為原因，所為之所有權 移轉登記塗銷。
㈡ 被告應將前項房屋遷讓交還原告。
㈢ 訴訟費用由被告負擔。
㈣ 第二項判決原告願供擔保請宣告假執行。
二、陳述：
㈠ 系爭房地雖依現今之土地及建物登記簿記載，係訴外人陳林金枝於民國八十九年 六月二十八日以買賣為原因，於八十九年七月二十五日辦畢所有權移轉登記與被 告。惟陳林金枝於民國八十九年六月二十四日因全身不適而至中國醫藥學院附設 醫院就診，急診住院當時昏迷指數九（正常值十五），並於同年月二十七日經家 屬要求出院，同年月三十日即因意識不清而急診住院，昏迷指數四，迄同年七月 五日死亡止，均未出院且未清醒過，足見八十九年六月二十八日陳林金枝已呈意 識不清狀態，殊不可能於當日與被告訂立買賣契約，亦不可能親自或委託被告向 地政事務所辦理所有權移轉登記。且被告亦未交付分文價款，其買賣契約乃偽造 至明；再者，其辦理買賣所有權登記所持之陳林金枝印鑑證明，係在陳林金枝已 呈昏迷狀態意識不清之八十九年六月三十日所領取，更可證明非陳林金枝親自或 委託他人所領取，乃被盜領，益可證明該買賣契約之非真正。陳林金枝既未將上 開土地及建物賣與被告並辦理所有權移轉登記，其所有權移轉登記自應予塗銷。 退而言之，縱認為其買賣契約書為真正，惟並無價金之給付，該買賣亦屬通謀虛 偽意思表示，依民法第八十七條第一項前段之規定，亦屬無效，其移轉登記亦應 予塗銷。
㈡ 原告係陳林金枝之弟，而陳林金枝之夫陳海水已於民國七十六年九月二十八日死
亡，並無子女，養母林阿炮亦於民國七十五年八月二十三日死亡，原告乃陳林金 枝唯一之繼承人，依民法第一一三八條之規定，陳林金枝死亡時並無直系血親卑 親屬，配偶及養母已先死亡，即應由第三位順位之兄弟姐妹繼承，故原告以養弟 之身分而取得繼承權，而被告係林玉之養女，並非陳林金枝之養女，其並無繼承 權，有戶籍膳本及繼承系統表可稽，爰提起本訴。 ㈢ 今被告爭執原告是否為林阿炮之養子，關於此部分原告答辯如下： ⒈ 有無收養關係，應以戶籍登記為依據：
按收養應為收養之登記。各機關所需之戶籍資料，應以戶籍登記為依據，戶籍法 第十六條、第十條、第四條第一項第三款分別定有明文。是收養關係之存否，悉 依戶籍登記為準，苟戶籍登記上未有收養之登記，應認無收養之關係，而不得於 戶籍登記之外，另憑私人作成之切結書，作為有否收養關係之依據。故依卷附戶 籍謄本之記載，原告係林阿炮之養子，陳林金枝係林阿炮之養女。則原告與陳林 金枝間成為姐、弟關係。
⒉依據戶主林玉之日據時期戶籍謄本之記載，其「孫林正雄」欄上面之「事由」載 ：「台南州斗六郡斗六街九芎林八番地蔡成之孫，昭和十六年拾月拾六日養子緣 組入籍」（意即林正雄為蔡成之孫，於昭和十六年十月十六日被收養而入林玉戶 長之戶籍內，蔡成住在台南州斗六郡斗六街九芎林八番地），其「續柄細別榮稱 職業」欄載：「養女林氏阿炮之養子」（因戶長為林玉，林阿炮為林玉之養女， 故載養女林氏阿炮之養子）。可見原告（本名蔡正雄，因被林阿炮收養為養子而 改姓林，於台灣光復後改名為丙○○）為林阿炮之養子，而林阿炮係於昭和十六 年十月十六日收養原告為養子。並對照戶主蔡成之日據時期戶籍謄本，其第一頁 「現住所」欄載：「九芎林八番地，台南州斗六郡斗六街」，與上揭戶籍謄本「 孫林正雄」欄上面「事由」所載「台南州斗六郡斗六街九芎林八番地蔡成」相符 ，其第六頁「孫蔡正雄」欄上面「事由」載：「台南州斗六郡斗六街斗六七百三 拾七番地林氏玉之養女林氏阿炮，昭和拾六年拾月拾六日養子緣組二付除籍」（ 意即於昭和十六年十月十六日被林玉之養女林阿炮收養為養子而自戶主蔡成之戶 內除籍，而林玉住台南州斗六郡斗六街斗六七百三十七番地，與上揭戶籍謄本第 一頁所載林玉之現住所相符），亦可證原告於昭和十六年十月十六日被林阿炮（ 林玉之養女）收養為養子。
⒊證人蔡茶證稱：「我有讓丙○○給林阿炮收養為養子」、「收養時是我與我父親 到代書那裡辦理的」、「林阿炮與我母親是朋友，我們有提起過，他沒有兒子， 所以才把原告給他收養」、「原告被收養後就與林阿炮住在一起」等語，足證原 告被林阿炮收養為養子。
⒋證人林美惠證稱：「‧‧‧原告丙○○二歲多被林阿炮收養，但之前就叫林阿炮 阿嬤，收養後也一直沒有改口」等語，亦可證原告於二歲多（按原告於昭和十四 年八月一日生，於昭和十六年十月十六日被林阿炮收養）被林阿炮收養為養子。 ⒌原告於民國五十三年二月九日與林美惠結婚時，原告之主婚人為林阿炮，林美惠 之主婚人為其母賴芳英。按台灣婚俗，結婚之主婚人為男女雙方之父母，可見林 阿炮，確係原告之養母，始能為原告主婚。
⒍中區國稅區雲林縣分局受理原告以陳林金枝之繼承人所提出之遺產申報，列原告
為陳林金枝之繼承人。
⒎我民法僅有收養者之年齡須大於被收養者二十歲以上之規定（民法第一０七三條 ），而無年齡高限之規定。被告主張林玉與被告相差五十七歲，林阿炮與原告相 差四十歲，不可能發生收養關係云云，顯然無據。又被告主張原告係林阿炮之養 孫云云，然查我民法僅有養子、女之規定，並無「養孫」一詞，法律上亦無「養 孫」可言，被告所謂「養孫」，究如何發生？雖經鈞院函查斗六戶政事務所得知 日據時代有養孫之習慣後，被告始改口主張原告為林阿炮之養孫。惟戶籍謄本上 既無被收養為養孫之記事，且依斗六戶政事務所函覆：日據時代之收養習慣，以 收養昭穆相當之養子女為原則，收養養孫則為例外，而收養養孫，須「無子輩之 人可收養時」，始得收養「孫輩」之人為養孫。經查林阿炮於昭和十六年收養原 告為養子時，林阿炮並非「無子輩之人可收養」，即缺乏收養養孫之前提要件， 且依最高法院判決，主張常態之當事人免負舉證責任，而主張變態（例外）之當 事人則應負舉證之責，被告主張林阿炮收養丙○○為養孫，即應負舉證責任。 ⒏又被告所舉「戶口簿上有關身分關係之記載，並無確定之效力」、「於台灣不得 僅以戶籍簿之記載為絕對之證據」判例，乃大正年間之判例，即在昭和八年以前 之判例。惟，依市齒松平所著「祭祀公業與台灣特殊法律之研究」序載：「多 年來的判例中，亦有現今已不適用者，或前後呈現矛盾者」（該書第三頁），其 「第二十有關本島之親族繼承的習慣法大要」載：「因為以上的緣故，領台當時 有關本島人之親族及繼承的習慣，和親時的習慣可謂天壤之別，所以絕對不能以 領台當時的習慣或支那法系的原理規律現在的生活，也不能以此究明現在的習慣 」、「舊慣調查會的報告或台灣私法都不是了解習慣的金科玉律」、「今日所承 認的本島人習慣，是參考上述舊慣調查會的報告書，而以領台後的法院判決例及 處理例為主要根據。但此判決例及處理例未必完備，今後仍有改定的必要，待發 生新判例後，才能謂之已告確定」、「戶口規則是第一個有關本島人的親族及繼 承之關係法規」。在昭和八年又公布了台灣總督府令第八號有關本島人戶籍之件 ，有關本島人的戶籍暫時依據戶口規則所訂立之規定，戶口規則不但可以如往昔 一般利用於調查戶口、調製調查簿，同時還具有整理的目的，另者，它是有關本 島人戶籍的規則。因為，戶口規則今後可當做戶口調查或戶籍簿來使用，所以在 或多或少的限制下，即形成了有關本島人的親族和繼承的助法之形（以上見該書 第三七九、三八０、三八一頁）。
⒐台中縣政府編「日治時期戶籍登記法律及用語編譯」載：「戶口規則之規定，兼 採現住主義與本籍主義，以本島人之主要住所為其本居，在其本居地之戶口調查 簿無論其人是否現住，其家屬全部均予記載，且雖非家屬而同居者，亦另用一紙 謄明編附該戶口調查簿之後，故本籍主義可以達到而現住主義亦可兼顧。此種戶 口調查簿本為警察之帳簿，但當時台灣並無別種戶籍，故身分證明亦以此戶口調 查簿為根據」、「戶口規則中規定，戶口如有異動，戶口調查簿之修正根據申報 與實查並行，人民身分如有異動，如未申報警察官得依戶口實查為之訂正，故身 分異動記載均無遺漏，調查簿內容之完備，殆為日本內地所不及」、至昭和七年 十一月始以第二號律令規定：「關於本島人之戶籍，暫依台灣總督之規定」。基 於同律令而發之昭和八年府令第八號第一條規定：「關於本島人之戶籍暫依戶口
規則之規定」。於是向為警察法規之戶口規則，遂成為戶籍法令。本島人之本居 地之戶口調查簿視同戶籍，從此以後本島人始有正式戶籍」、「戶口調查簿之記 載，依照戶口規則或其他關於戶籍法令之申請書、請求證書、調書及航海日誌之 謄本為之」、「戶口調查簿為身分關係之總帳，為公證確認人民身分之根本資料 ，由警察官保管，惟因避免事變，不得持出於保管官署之外，人民需要時，可請 求閱覽或交付謄本或抄本」、「普通戶口申報義務者以戶主為之」、「本島人應 行申報之事項如左：（４）收養，（５）收養無效及撤銷，（６）收養關係終止 」、「戶籍申報應依戶口規則所定一定之樣式以書面為之，向警察官吏派出所或 駐在所提出，本島人申報並應由保正提出」、「本島之規定必需用書面申請」， 其第九節「台灣人戶籍申請規則」載：「第一條：台灣人戶籍上發生左列事由時 十日以內要經由甲長、保正、街庄社長申報廳長：二．養子緣組（即收養入籍） 、離緣（即終止收養）、婚姻及離婚。」、養子緣組屆：六．養子之姓名出生年 月日，七．養父母本籍地，八．養父母現住所，十．養父姓名出生年月日，十一 ．養母姓名出生年月日，申報人：養父或養母姓名印」，其第十節「台灣總督核 定關於台灣人之戶籍案」（昭和八年一月二十日府令第八號）載：「第一條：台 灣人之戶籍，暫時除依左列四條之規定外，悉依戶口規則所定。」（以上見該書 第十三、十四、十七、十八、十九、二一三、二一五、二一六頁）。可見自昭和 八年以後，台灣本島人之戶籍悉依戶口調查簿為根據，戶口調查簿乃台灣人身分 關係之總帳，為公證確認人民身分之根本資料，戶籍謄本即抄自戶口調查簿，故 戶籍謄本為身分關係之根本資料。若有收養情事（即身分異動），須由戶長以書 面提經保正提出申報。可見昭和八年以後之戶籍謄本，其有收養之記事者，即依 據戶長之書面申請書而來，其申報人為養父母（見該書第二一五頁養子緣組屆、 第一００頁收養申請、第一０一頁養子緣組屆）。故依林玉之日據戶籍謄本之「 事由」欄記載，原告於昭和十六年十月十六日被林阿炮收養為養子，被告於昭和 八年五月十五日被林玉收養為養女，其收養均發生在昭和八年以後，該戶籍謄本 之記載，即為兩造身分之依據，其事由欄所載「養子緣組」，即係依據養父母之 申報及戶長之申請而為登記，自屬真確之記載。 ⒑至於被告主張林阿炮收養丙○○為養子，乃昭穆不當。惟依台灣民事習慣調查報 告①第一五八頁：日據時代……以昭穆相當為收養之要件。②第二七０頁判例一 六五：養子（同宗過房子）收養之要件昭穆相當，依台灣習慣，關於親族間之養 子，不問同宗與外姻，均以尊卑昭穆相當為要件，不得收養孫輩之人為養子（大 正九．控民．一四四號，大十．二．十四判決）。依以上規範，日據時「昭穆相 當」係適用於同宗過房子，與有親戚或姻親之間之收養要件須昭穆相當。經查： 原告生母既未被林阿炮收養為養女，蔡、林二家當然不發生親族關係，且依台灣 民事習慣調查報告第一五八頁，日據時期並不以養子與養親年齡須有相當間隔為 收養要件，僅須養子年齡小於養親者已足。以此證之，丙○○被林阿炮收養為養 子，林玉之收養林秀玉為養女，均不構成昭穆不當問題。 ⒒按家族有權冠其家之姓，如家族係從他家嫁入者，則應在「本生家」之姓上「冠 」夫家姓。至於招夫、招婿、養媳、妾，屬於招夫、招婿之子及查媒嫺則無冠姓 之權，而仍姓本家之姓（台灣民事習慣調查報告第二三三頁），依此，冠姓權，
是在「本家姓」上再冠上其家之姓，意即「姓氏重疊」。惟收養者，養子女應從 養父母之姓，是為「改」姓，而非「冠」姓。今被告主張：本件原告係因林阿炮 收養為養孫，因而申報入籍林玉戶內，則其養家係姓林，原告隨同改姓林……云 云。也即主張以林玉為戶長之戶主權，而「冠」姓林，非關林阿炮之收養，如依 被告主張，原告應「冠」姓「林」而為「林蔡正雄」。實則林正雄（原告）之所 以姓「林」是從養母林阿炮之姓而「改」姓「林」，非關林玉為戶長之「冠」姓 。同理，林秀玉之所以姓「林」是從養母林玉之姓而「改」姓「林」，與陳林金 枝毫無關係。被告將冠姓與改姓混為一談，已無可採，且其上開說詞，並無法令 根據，空言之詞，殊不足取。
㈣ 被告係林玉之養女，其證據如下：
⒈依據戶主林玉之日據時期戶籍謄本之記載，其「養女林氏秀玉」欄上面「事由」 載：「台南州斗六郡斗六街斗六四百八十八番地謝廷輝同居人昭和八年五月拾五 日養子緣組入戶」（意即林秀玉為謝廷輝之同居人，謝廷輝住台南州斗六郡斗六 街斗六四百八十八番地，林秀玉於昭和八年五月十五日被收養為養女而入籍於戶 長林玉戶內）。查林玉為戶主，而林秀玉之「續柄」為「養女」，可見被告丁○ ○○於昭和八年五月十五日被林玉收養為養女。 ⒉且依據戶主謝廷輝之日據時期戶籍謄本之記載，其「同居人余氏秀玉」欄上面「 事由」載：「台南州斗六郡斗六街大潭學社口九十六番地林氏玉，昭和八年五月 拾五日養子緣組除戶」（意即於昭和八年五月十五日被住在台南州斗六郡斗六街 大潭學社口九十六番地之林玉收養為養女而自戶主謝廷輝戶內除戶），與上揭戶 籍謄本之記載相符。足證被告（原名余秀玉，因被林玉收養而改姓林）於昭和八 年五月十五日被林玉收養為養女。
⒊證人蔡茶證稱：「林玉收養丁○○○為養女，林玉與我媽是朋友，我叫林玉歐巴 桑或阿嬤，我有聽林玉說他收養丁○○○為養女」等語，亦可見被告被林玉收養 為養女。
⒋證人張惠玉（斗六戶政事務所戶籍員）證稱：「丁○○○來申請更正他的養母是 陳林金枝，我有去查日據時代的資料謄本，丁○○○是林玉收養的，三十五年的 資料也沒有登記丁○○○的養母是陳林金枝，親屬細別欄為戶長養女林金枝之養 女，戶長的養女應該是林阿炮，所以沒有幫他更正」。 ⒌又被告所持之戶籍登記書乃台灣光復後之戶籍總登記申請，並非收養契約書，故 有無收養之事實，應依此前之日據時期戶籍謄本為據，而非以該申請書之填寫為 據，日據時期最原始之戶籍謄本，已載明林玉於昭和八年五月十五日收養林秀玉 為養女，林阿炮於昭和十六年十月十六日收養丙○○為養子，從無林金枝收養林 秀玉為養女之記事，豈得憑空依該申請書即認定林金枝為林秀玉之養母，丙○○ 為林玉之「祖孫」，否則，林金枝究於何時收養林秀玉為養女，其記載或收養契 約書何在？丙○○若為林玉之「祖孫」，其系統何來？均無可考，其為誤載，而 不足為據至明。且該申請書之申請人為林玉，而林玉不識字（見戶籍謄本「林玉 」欄「教育程序」載「不」），林玉之該申請書將林秀玉載為「戶長之養女林金 枝之養女」，此前既無林金枝收養林秀玉之文件登載，林玉無權擅代林金枝收養 林秀玉，該記載乃林玉代寫人之誤載。
㈤ 被告並非陳林金枝之養女，其證據如下：
⒈依據戶主林玉之日據時期戶籍謄本之記載，其「孫」「林氏金枝」欄上面「事由 」載：「台北廳文山郡萬盛庄土名累尾三十六番地高張氏菊孫，大正八年七月十 五日養子緣組入戶，昭和三年三月二十日祖母卜共二寄留，台南州斗六郡古坑庄 崁頭厝三百七十九番地陳海永昭和拾年七月二十二日妾，入籍二付除籍」（意即 林金枝為高張菊之孫，於大正八年七月十五日被收養為養女而入籍於戶主林玉戶 內，於昭和十年七月二十二日被陳海永納為妾而自林玉戶內除籍），其「續柄細 別榮稱職業」欄載：「養女林氏炮養女」，可見林金枝本姓高（高張菊之孫）， 於大正八年七月十五日被林阿炮（林玉之養女）收養為養女而改姓林，嗣於昭和 十年七月二十二日被陳海永納為妾而冠陳姓為陳林金枝。 ⒉陳林金枝既於大正八年七月十五日被林玉之養女林阿炮（林玉戶籍謄本「養女林 氏阿炮」欄上面「事由」載林阿炮於明治三十六年十一月一日被林玉收養為養女 ，被告則於昭和八年五月十五日被林玉收養為養女，則被告之輩份高於陳林金枝 ，陳林金枝豈能收養被告為養女？
⒊被告主張其被陳林金枝收養為養女之日期係在民國二十二年（即昭和八年）五月 十五日（見被告九十年七月十八日答辯狀第二項之（一）之１．載：「‧‧‧陳 林金枝於本件被告丁○○○生下約六個月大時，即民國二十二年五月十五日，即 收養為養女」），惟該日係被告被林玉收養為養女之日。被告於同一日豈有可能 同時被林玉及陳林金枝收養為養女？且一人不得同時被二人以上收養為養女，法 有明文，亦維護善良風俗所必然，被告既已被林玉收養為養女，殊不得再被他人 （包括陳林金枝）收養為養女。
⒋又自日據時期迄今之戶籍謄本上，從無被告於何時被陳林金枝收養為養女之記事 。且陳林金枝於昭和十年七月二十二日被陳海永納為妾而入籍於陳海永戶內（已 如上述），其時被告年僅三歲（被告生於昭和七年十月廿八日），若被告於昭和 八年五月十五日被陳林金枝收養為養女，則焉有不隨同陳林金枝入籍於陳海永戶 內之理。戶長陳海永之戶籍謄本，其最後一頁「寄居林秀玉」欄上面「記事」載 林秀玉係民國卅八年十月卅一日始寄居於陳海永戶內，其寄居原因，依「職業」 欄所載，係永山醫院（陳海永所開設）藥生之故。 ⒌被告主張其於民國廿二年五月十五日被陳林金枝收養為養女，並無戶籍登記上之 依據。且陳林金枝係民國四年一月一日出生，於民國廿二年時才十八歲，乃限制 行為能力人，豈有能力單獨收養被告為養女？況其時被告年僅一歲（被告於民國 廿一年十月廿八日生），與陳林金枝相差僅十七歲，何能成立養母、女關係？ ⒍丁○○○非陳林金枝之養女。蓋丁○○○苟係陳林金枝之養女，則丁○○○即係 陳林金枝之唯一繼承人，陳林金枝之所有遺產全部當然為丁○○○所繼承，則陳 林金枝何必再立該口授遺囑，而於該遺囑第三項載：「不動產部分：斗六市○○ 路上房屋一幢由女兒阿秀擁有所有權」，豈非畫蛇添足？ ㈥ 對被告主張其自幼被陳林金枝撫養為子女，故為陳林金枝之養女一節。惟經查： ⒈按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不 適用民法親屬編之規定，其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適 用修正後之規定，民法親屬編施行法第一條定有明文。被告主張其生下約六個月
大時，即民國廿二年五月十五日被陳林金枝撫養而為養女（見其九十年七月十八 日答辯狀第二項（一）之１）云云，縱非虛假，其時台灣尚在日本統治中（台灣 於民國卅五年光復），依前開法條規定，並不適用我民法親屬編之規定。則被告 主張依民法親屬編於民國七十四年修正前第一０七九條但書規定，自幼撫養為子 女者，即為收養子女，無庸以書面為之等語，即不足取。 ⒉按台灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編（親屬）、 第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之（原大正十一年九月十八日敕令四 ０七號參照），最高法院五十七年台上字第三四一０號著有判例，可見台灣在日 據時期其親屬事項係適用台灣當地之習慣。而依「台灣民事習慣調查報告」（法 務部著作）有關收養要件之記載（該書第一五六頁至一六二頁），並無自幼撫養 得為收養子女之要件。足證台灣在日據時期，並無自幼撫養可為收養子女之習慣 。則被告主張其自幼被陳林金枝撫養為子女而為陳林金枝之養女，無須以書面收 養云云，顯非可取（被告若主張有該習慣，依民法第二七七條規定，應負舉證之 責）。
⒊依「台灣民事習慣調查報告」有關收養要件之記載：「日據時期：收養者之年齡 須滿二十歲以上。判例謂：一般慣例上，不問尊長為其子孫而收養子女，與養父 母自己收養子女，養父母非已達可為人之父母之年齡，不得為之」（見該書第 一五七頁）。可見台灣在日據時期之習慣，收養人之年齡須滿二十歲以上。被告 主張其自幼即民國廿二年五月十五日被陳林金枝撫養而為陳林金枝之養女云云， 然陳林金枝於民國四年一月一日出生，至民國廿二年五月十五日時年僅十八歲， 尚未滿二十歲，依當時習慣，殊不可能收養被告為養女。 ⒋被告出生於昭和七年（民國廿一年）十月廿八日，原名「余秀玉」（隨母姓）， 於昭和八年五月十五日被林玉收養為養女而改姓林，此觀「戶主謝廷輝」之日據 時期戶籍謄本內「同居人余氏秀玉」上面事由欄記載：「台南州斗六郡斗六街大 潭社口九十六番地林氏玉卜昭和八年五月十五日養子緣組除戶」等語，又卷附「 戶主林氏玉之日據時期戶籍謄本載：「養女林氏秀玉」，其上「事由」欄載：「 昭和八年五月十五日養子緣組入戶」等語甚明。被告既已被林玉收養為養女，豈 能同時再被陳林金枝收養為養女（按被告主張其被陳林金枝收養之日期亦同為昭 和八年五月十五日），顯與民法第一０七五條所定：「一人不得同時為二人之養 子女」相違？
⒌按訂立收養契約書及辦理收養戶籍登記，雖非收養之成立要件。惟依「台灣民事 習慣調查報告」記載：「台灣過去之習慣，為杜絕將來之紛爭．凡是重要法律行 為，如土地之買賣等行為，均有製作文書。收養契約亦為重要法律行為之一，故 一般均製作書面（過房字、賣子字等），以為將來紛爭之憑證」，「依戶口規則 ，收養子女須申報戶口」（見該書第一六一頁）。可見在台灣日據時代之習慣， 收養例均訂立收養契約書並辦理申報戶口。而在戶籍登記簿上，丁○○○從未有 被陳林金枝收養為養女之登載（從丁○○○主張其於民國廿二年五月十五日被陳 林金枝收養，迄今已經六十八年之久），謂有收養之情事，孰能置信？ ⒍被告提出多幅照片，主張陳林金枝曾主持丁○○○之婚禮，丁○○○及其夫黃金 秋於陳林金枝之喪禮以孝女、婿之身分與祭，可見丁○○○係陳林金枝之養女云
云。惟，收養須有收養之法律行為，亦即依當時台灣之民事習慣須收養人有收養 他方為養女之意思，他方亦有被收養之合意，且收養人須滿二十歲，被收養人未 成年時須得父母之同意，並訂立收養契約書，辦理戶籍上之收養登記為憑（見原 告九十年十一月十六日準備書（二）狀所附「台灣民事習慣調查告第一五七至一 六二頁）。非僅憑主持婚禮或喪禮之形式即可為收養之證明。 ⒎被告以原告、丁○○○與相關人間之稱呼，主張原告非林阿炮之養子，亦即非陳 金枝之（養）弟，丁○○○為陳林金枝之養女云云。惟，原告之生母蔡茶之蔡家 與林阿炮之林家係舊識，原告出生後，就經常隨生母蔡茶至林阿炮家玩，至原告 二歲又二個多月大時，被林阿炮收養為養子（按林阿炮無本生兒女）。因收養前 原告稱呼林玉（林阿炮之養母）為「阿祖」、林阿炮為「阿嬤」、陳林金枝為「 阿姨」（陳林金枝已被林阿炮收養為養女）、丁○○○為「阿姐」（丁○○○已 被林玉收養為養女）（按林玉、林阿炮、陳林金枝、丁○○○等人，當時為一家 人，林玉為其戶長），原告被林阿炮收養為養子後，其稱呼仍沿用未收養前之稱 呼而未改口，乃已習慣之故，非得以稱呼為判斷是否養子女之身分問題。 ⒏斗六戶政事務所依該申請書而在原證六號戶籍謄本（戶長林阿炮）「丙○○」欄 之「稱謂」登載為「孫」，嗣因發現為誤載，已經該所依據林玉號日據時期之戶 籍謄本及原證七號「戶籍登記錯誤申請更正處理要點」之規定，而更正為「養子 」，經證人張有富（斗六戶政事務所戶籍員）結證。 ㈦ 對被告所提「口授遺囑」之意見，原告答辯如下： ⒈ 該口授遺囑非真正：
被告所舉證人賴明璟稱：「寫遺囑時陳林金枝的精神狀況良好，是陳林金枝說要 寫的…」（見鈞院九十年八月廿三日言詞辯論筆錄第三頁）等語。陳林金枝當時 精神狀況既良好，何需寫「口授遺囑」，況口授遺囑須因生命危急或其他特殊情 形，不能依其他方式為遺囑者，始得為之，為民法第一一九五條所明定，當既無 不能依其他方式為遺囑之特殊情形，焉有立口授遺囑之理。被告雖辯稱當時未考 慮法律問題云云，惟立遺囑之目的在期待發生遺囑之法律效力，豈有未考慮法律 問題之理，況賴明璟稱口授遺囑是張超翔所寫，張超翔從事代書業務等語，既係 代書，於其代寫遺囑時，焉有不看法條之理。
⒉陳林金枝之遺產甚多，有卷附財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局及雲林縣稅捐 稽徵處之歸戶財產查詢清單可稽。查立遺囑處分財產，恆就立遺囑人之所有財產 於遺囑內處分之，而無僅就其財產之一部分處分者。該口授遺囑除處分定期存單 外，僅就系爭房屋處分，而就其他財產置之不顧，殊違常情。 ⒊張超翔稱因陳林金枝不認識字，乃幫陳林金枝寫遺囑，並幫其簽名云云。惟陳林 金枝非不識字，陳林金枝於八十九年三月六日向中國農民銀行斗六分行承租Ｂ型 第０六－二０一二號保管箱時，與該行所訂立之保管箱出租契約，其承租人「陳 林金枝」等四字，即係陳林金枝之親筆所寫，該契約後承租人「陳林金枝」四字 即係陳林金枝親筆所簽，有該出租契約可稽。可見陳林金枝識字，且可親自簽名 ，從而可證張超翔所謂因陳林金枝不識字，故幫其寫遺囑並幫其簽名等語，顯非 事實。陳林金枝既會親筆簽名，何必於該口授遺囑由張超翔代為簽名？可見該口 授遺囑係偽造。
⒋張超翔既稱陳林金枝不認識字，又稱：「寫完有跟他看，他看完無誤，我幫他簽 名」等語，豈非矛盾？蓋陳林金枝若不識字，則張超翔寫完遺囑，何能「跟他看 ，他看完無誤」？
⒌張超翔稱：「我當天有帶一本書到現場參考（是寫遺囑的參考書）」等語。既已 「帶一本寫遺囑的參考書到現場」，則當知立口授遺囑之要件須具備：①立遺囑 人有生命危急或不能依其他方式為遺囑之特殊情形，②見證人須同行簽名，③立 遺囑人須親自簽名等（見民法第一一九五條），而張超翔稱：「當時陳林金枝寫 遺囑時還有說有笑」、賴明璟稱：「寫遺囑時陳林金枝的精神狀況良好」、「陳 林金枝到死亡前行動自如，只是走不遠」（見鈞院九十年度重訴字第一０四號九 十年八月廿三日言詞辯論筆錄第三、四頁）等語，可見陳林金枝並無生命危急或 不能依其他方式為遺囑之特殊情形。張超翔又稱：「…他（指陳林金枝）看完無 誤，我他簽名」，賴明璟稱：「口授遺囑的賴明璟字不是我簽的，但章是我蓋的 ，字是張超翔寫的」等語，亦可見陳林金枝及賴明璟之簽名均係張超翔所簽，而 非本人所為，且陳林金枝之印章亦非其本人所蓋，乃張超翔所蓋（見張超翔稱： 「‧‧‧陳林金枝的章是他拿給我蓋的」）。足見該口授遺囑顯不合法，苟如張 超翔所稱：「我當天有帶一本寫遺囑的參考書到現場」，焉致於此？該口授遺囑 之為偽造，至為明顯。
⒍依民法第一一九五條之規定，口授遺囑須遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不 能依其他方式為遺囑者，始得為之。而證人賴明璟稱：「寫遺囑時陳林金枝的精 神狀況良好」、「陳林金枝到死亡前行動自如，只是走不遠」等語，可見當時並 無生命危急或不能依其他方式為遺囑之特殊情形，該口授遺囑自屬無效。況依該 法條第一款規定，見證人須「同行簽名」，而賴明璟稱：「口授遺囑的賴明璟字 不是我簽的，但章是我蓋的，字是張超翔簽的」，可見賴明璟並未「同行簽名」 ，該口授遺囑亦屬無效。
㈧ 系爭買賣非真正：
⒈被告憑以辦理系爭買賣移轉登記之陳林金枝印鑑證明，其申請日期為八十九年六 月三十日，有卷附該申請書可稽，而陳林金枝於八十九年六月三十日因意快速變 化而被送至中國醫藥學院附屬醫院急診，已呈意識昏迷，有卷附該醫院病歷表可 稽。可見八十九年六月三十日陳林金枝不可能委任他人向斗六戶政事務所申請發 給印鑑證明，卷附印鑑證明申請書乃偽造（盜蓋陳林金枝印章），其買賣移轉登 記之申請自屬無效。
⒉該買賣移轉登記提出地政事務所之日期為八十九年七月廿五日，提出雲林縣稅捐 稽徵處之日期為八十九年七月十五日，均在陳林金枝死亡日期八十九年七月五日 之後，亦即在陳林金枝死亡後始提出。按人之權利能力，始於出生，終於死亡， 為民法第六條所明定，陳林金枝死亡後，自無能力再提出上開所有權移轉登記之 申請，其為無效甚明。
⒊被告並未交付任何價款與陳林金枝（陳林金枝之存款帳號內並無價款之收入）， 此由被告九十年七月十八日答辯狀第（二）項之主張觀之甚明，可見並無買賣之 事實。
⒋被告主張其提出之口授遺囑載系爭房屋贈與被告，可見買賣為真云云。惟既有該
口授遺囑之贈與，何需再訂立系爭買賣契約，其矛盾至為明顯。 ⒌鈞院向斗六地政事務所調取之系爭所有權移轉登記資料中，並無陳林金枝委託張 秀鳳辦理該移轉登記之委託書，亦即陳林金枝並未委託張秀鳳辦理該移轉登記， 張秀鳳無權代理陳林金枝辦理該移轉登記。
㈨ 對被告所舉證人之證據答辯如下：
⒈證人黃陳文音、楊瑛珠、黃淑賢均係系爭口授遺囑之受益人（黃陳文音與楊瑛珠 係口授遺囑第一項之２所示陳武州之妹，有卷附「戶長陳海永」之戶籍謄本可稽 ；黃淑賢乃被告之女，係該遺囑第一項之１所示「女兒阿秀及其子女共六人」中 之一），與本件有利害關係，其證言乃偏頗被告之詞，不足為證。 ⑴ 黃淑賢乃被告之女，所稱：「大家都知道此事，認識我們的也知道我奶奶、及爺 爺是誰，下次可以請人來作證」等語，乃無稽之詞。 ⑵ 楊瑛珠稱：「我父母要來台北看我時都說要看他妹妹，我問他妹妹是何人，他們 告訴我是蔡茶，蔡茶與我後母都是被林阿炮收養的，原告是蔡茶的兒子，所以不 可能是林阿炮的養子」、「我後母跟我說是因收養關係，不是因為結拜的關係」 等語，與卷附戶籍謄本之記事不符，且係聽聞之詞，殊不足取。 ⑶ 黃陳文音稱：「被告小時候林阿炮常帶他來玩，從十六、七歲就到我們家住，被 告從會說話就叫我母親媽媽。蔡茶與我後母是姐妹關係，不是朋友關係，所以我 叫蔡茶阿姨。丙○○我很少看到他，偶而林阿炮會帶他來玩，原告叫我後母阿姨 ，我覺得很奇怪，原告的太太說稱呼沒有更改，那是不對的」等語。 ⒉ 對證人陳超仁、張秀鳳之證言之意見：
⑴ 陳超仁稱：「我母親是林金枝」，惟陳超仁之母親乃陳鄭甭淀（見卷附陳海永為 戶長之戶籍謄本），非林金枝。陳超仁又稱蔡茶與林金枝被林阿炮收養，惟蔡茶 並未被林阿炮收養（戶籍上無此記載）。可見其證言均非事實。 ⑵ 張秀鳳稱：「陳林金枝委託我去辦理的（指卷附印鑑證明申請書）」，惟該印鑑 證明申請書之日期為八十九年六月三十日，其時陳林金枝之意識狀態已呈昏迷不 清，何能委託張秀鳳辦理印鑑證明申請書。張秀鳳又稱買賣價金增值稅的部分要 林秀玉繳云云，惟卷附買賣契約書上則無該項特約（依法增值稅應由出賣人負擔 ，故由買受人負擔時須有特約）。張秀鳳另稱：「其他的部分我不知道」、「買 受人有無提出價款給出賣人我不知道，我只有拿錢去繳稅金」等語，足見買賣非 真正。張秀鳳又稱：「買賣契約書是在八十九年六月廿八日提出辦理」等語，與 卷附提出辦理買賣移轉登記之收件日期八十九年七月廿五日者，顯不相符。三、證據提出：土地、建物登記簿膳本、戶籍謄本膳本、繼承系統表、中區國稅局雲 林縣分局函件、甲○○收據、遺產稅申報書、電話譯文、信件、保管箱出租契約 、相片、戶籍登記錯誤申請更正處理要點、丙○○補填登記申請書、結婚證書、 市齒松平所著「祭祀公業與台灣特殊法律之研究」節錄影本、台中縣政府編印「 日治時期戶籍登記法律及用語編譯」節錄影本、王平雄證明書，並聲請傳訊證人 林麗琴、張有富、林美富，並聲請調查：①因張秀鳳究係代理丁○○○或陳林金 枝，抑為雙方代理？如何受陳林金枝之委任而代理？尚有疑問，故請求鈞院向斗 六地政事務所調閱辦理系爭房、地所有權移轉登記之代理人張秀鳳之委託書。② 因陳林金枝已在八十九年六月三十日陳林金枝已住院且已昏迷不醒，該印鑑證明
究何人代理申請，如何受委任而代理申請。尚有疑問，故請求鈞院向斗六市戶政 事務所調閱該所於八十九年六月三十日所發陳林金枝之印鑑證明，其申請書及委 託書。③陳林金枝於八十九年六月二十四日、同年月三十日至該醫院住院就診， 其昏迷指數各為若干？意識狀態如何？是否尚有處理事務之能力？請求鈞院向中 國醫藥學院附設醫院函查。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及訴訟費用由原告負擔。二、陳述：
原告請求塗銷系爭房地所有權移轉登記，係主張其為被繼承人陳林金枝之唯一繼 承人，並以被告丁○○○偽造系爭房地之買賣契約書，該買賣契約書非屬真正； 亦或該買賣無價金之給付，屬通謀虛偽意思表示，所有權移轉行為無效云云，為 其依據。茲被告否認原告之合法繼承人地位且就原告所指系爭房地買賣係偽造與 通謀等節，均與否認。其理由與事實，詳述如下： ㈠ 被告係陳林金枝之養女：
⒈按我國民法繼承編，係採當然繼承主義，即被繼承人一死亡，不待繼承人之意思 表示，立即發生繼承之效力。在此主義下，繼承開始後之繼承權，繼承人當然且 包括繼承繼遺產，無庸為任何請求或任何意思表示，亦即繼承權非因承認而取得 ，繼承權係屬身分權與絕對權，繼承人之資格乃本於身分之故，係繼承人之一身 專屬權，不得為處分之標的物，縱繼承人不願繼承時，亦須依繼承篇之規定，向 法院辦理拋棄繼承之程序，始能脫離繼承關係。是故本件繼承人之資格判斷，要 以真實身分為準據，而非以當事人或關係人之承認或否認為判斷之依歸，是原告 主張，被告帶原告辦理戶籍更正申請一節（被告否認此事實），是否屬實，誠非 本件繼承人資格之有無判斷的準據，又本件關係人陳秉昌，並非繼承人，其就繼 承權，原即無處分之問題，亦不容陳秉昌就本件繼承權之任何相關行為，而改變 本件繼承人的資格，或產生繼承權拋棄之效力。 ⒉次按民國七十四年前之民法第一０七九條但書規定，自幼撫養為子女者，無庸以 書面為之，其收養效力之發生，亦不以戶籍登記為要件。本件被告丁○○○確實 係由陳林金枝自幼撫養為女兒，陳林金枝有以之為自己養女之收養意思，並經被 告之生母余桂（已死亡）之同意，此部分之事實，有證人余廷富到庭證實，又此 收養之合意與撫養之事實，從未改變或間斷，除經證人陳超仁到庭證實外，並有 被告提出之相片、口授遺囑可憑，且陳林金枝確與被告為養母女關係，亦與林玉 向戶政機關提出之戶籍登記書記載相符。且被告於出生滿六個月時，自幼即由陳 林金枝撫抱養育，收養為女，在民國四十年未出嫁之前，亦均與養母陳林金枝一 同落即在陳海水之戶籍內，出嫁時，亦由養父母陳海永與陳林金枝依嫁女兒之禮 俗隆重舉行，且養母陳林金枝臨終前，更以口授遺囑稱呼被告（乳名阿秀）為女 兒，並遺配現金與系爭房屋予被告，益見被告確係陳林金枝之養女，被告才是本 件系爭遺產之唯一合法繼承人。
⒊雖原告主張陳林金枝與被告間之收養關係，應適用日據時代之台灣習慣，並認當 時之習慣（援引前揭調查報告第一五六頁至一六二頁），無自幼撫養之得為收養 子女之要件，暨陳林金枝未滿二十歲，不可能收養被告為養女云云，然按：依日
據時代之台灣習慣，收養之實質要件中，收養合意係不可或缺之要件（前揭調查 報告第一五六頁至一六二頁），而其餘實質及形式要件（包括儀式、作成書面、 媒人、未成年人收養子女等），均屬非不可缺之要件，縱屬有缺，亦屬收養撤銷 之問題，依此習慣，陳林金枝與被告生母間有收養合意，符合收養實質要件，且 陳林金枝以自己子女之意思，撫養被告之事實，亦從未間斷，已如前述，兩人間 之收養成立生效，應無疑義。至於兩人間之年紀間隔，雖未達二十歲（此與林阿 炮及陳林金枝之收養同），亦僅屬收養得否撤銷之問題（前揭調查報告第一六三 頁），要不影響收養之成立與生效。
⒋原告指被告係由林玉收養，故不得同時為陳林金枝之養子女云云，經查，林玉（ 民國前三十六年十二月二日生）與被告（民國○○○年○月○○○日生）兩人相 距五十七歲，要成為養母女身分，輩份顯不相當，林玉於日據時期，顯無以被告 為養女之意思為戶口之申報，才會於民國三十五年，向戶政機關提出更正申請， 故林玉與被告間之收養關係，根本不成立，不會發生「同時再被陳林金枝收養為 養女，而違背民法第一０七五條規定」之問題。 ⒌戶籍登記是否入籍，在社會習俗上，對當事人而言，原即存在各種社會因素上的 考量，包括道德上、選舉上之因素，到處可見。戶籍登記只是作為證明文件，並 非收養關係之成立要件，因此如與真實情況有出入，仍應以事實為準。故戶籍登 載事項，並不能做為真實身分之惟一證明。
⒍陳林金枝本人之口授遺囑：該遺囑之製作名義真正、內容真實，業經證人賴明璟 、張超翔到庭證述無誤，該遺囑是否發生繼承法上遺囑之效力，係另一問題，然 其文書真正與內容之真實不容置疑。
⒎被告提出之「第一九八號戶籍登記申請書」：係由林玉簽名蓋章，於台灣省光復 之際，向戶政機關提出，原告空言否認該文書之真正，自不足取。依該申請書之 記載，（黃）林秀玉係「戶長養女林金枝之養女」，觀諸上開記載內容，係著重 在陳林金枝與丁○○○之養母女關係，惟因記載中「戶長養女」之下漏寫「林阿 炮之養女」（林玉與林阿炮係養母女關係，為兩造所是認），致戶政機關漏未登 載丁○○○與陳林金枝之養母女關係，惟此漏未更正係戶政之管理問題（被告已 向戶政機關申請，據復要等司法機關之裁判結果）（另參戶籍法第二十七條及戶 籍登記錯誤申請更正處理要點第四條第（二）款之規定），要不影響該二人之養 母女真實關係。且本件原告之身分，於日據時代之戶政登記，係登載為「林阿炮 之養子」，嗣於民國三十五年間，經林阿炮之養母林玉發現錯誤後，申請改登為 「林阿炮之養孫」，而雲林縣斗六市戶政事務所就林阿炮為戶長之戶籍內，亦登 載原告係「林玉養女林阿炮之孫」，正符合其身分上之人倫與輩份。又陳海永過 世時（於七十六年九月過世）與陳林金枝（於八十九年過世）之葬禮上，被告丁 ○○○與夫黃金秋，均係著女兒、女婿之孝服行禮送殯，依習俗，孝服係按照親 屬關係而穿戴，此種風俗自古流傳下來，有一定之禮制規矩，自不得恣意為之， 故被告確係陳林金枝之養女。又丁○○○係陳林金枝之養女，此部分之事實業經 證人陳超仁、陳文音、余登富結證屬實，並經證人葉子嘉、陳阿長及張秀鳳等人 於九十年重訴字第一０四號案件審理中到庭證述無訛，並有相片、口授遺囑、戶 籍登記申請書、切結書等為憑，原告徒以錯誤登載之日據時代戶籍資料推翻此一
事實，顯不足採。
⒏據前述申請書載明，林高峰係「養女林阿炮孫」，其中林阿炮下方記明「養女」 二字劃掉，很明顯可推知，林玉原係要申報「林阿炮養女蔡茶之子」，然因林阿 炮與蔡茶間之養母女關係未登記，只好劃掉，而直接申報林阿炮與林高峰間之祖 孫關係，此養孫之稱呼，係與親生血統之孫有所區別，乃習慣上符合人倫之稱呼 問題，與民法上採行養孫制度與否無關，原告執民法無養孫制度，據以佐證推翻 林高峰與林阿炮間之養孫關係，於證據法則上，尚嫌牽強無理。 ⒐原告提出之「祭祀公業與台灣特殊法律之研究」（日本國人市齒松平所著）及台 中縣政府所編「日治時期戶籍登記法律及用語編譯」等二本文獻記載，據以認「 可見自昭和八年以後，台灣本島人之戶籍悉依戶口調查簿為根據，戶口調查簿乃 台灣人身分關係之總帳，為公證確認人民身分之根本資料，戶籍謄本即抄自戶口 調查簿，故戶籍謄本為身分關係之根本資料，被告所舉於台灣不得僅以戶籍簿之 記載為絕對證據判例，乃大正年間之判例，即在昭和八年以前之判例，依上揭文 獻，已無適用之餘地，原告與被告養子女記事既係由養父母之申報及戶長之申請 而登記，非被告所舉大正年間判例所能否定，亦非司法行政部函與台灣民事習慣 調查報告第一六一頁所載申報戶口於收養之成立並無影響等情所能推翻，蓋戶籍 謄本係依據書面申請而來，其收養均有所本，非空有記載而已。」云云之主張， 顯然是在玩文字遊戲，混淆程序法與實體法之適用。 ⒑前開原告提出之市齒松平文獻，第三頁、第三七八至三八一頁所記載，係在闡述 日本據臺後台灣總督府所設立之「舊慣調查會」於明治三十三年〈即民前十二年