臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第九二號 Ｊ
上 訴 人 林 高 峰
訴訟代理人 李 國 弘 律師
被 上 訴人 乙○○○
訴訟代理人 楊 明 山 律師
右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十九日
臺灣雲林地方法院第一審判決（九十年度訴字第三○四號）提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落雲林縣斗六市○
○段三四八之五號、建、面積四二平方公尺土地及其地上建物建號斗六市○○段
一一五一號門牌雲林縣斗六市○○路二九巷三號加強磚造二層樓房一、二層面積
各三四．九九平方公尺，陽台面積三．四○平方公尺，電梯樓梯面積七．○八平
方尺，總面積八○．四六平方公尺等，以民國（下同）八十九年六月二十八日買
賣為原因，所為之所有權移轉登記應予塗銷，並將該房屋遷讓交還上訴人。（三
）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）第一項交付房屋之判決上訴人願
供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）按身分關係之存否，法院固應依職權調查之，而其調查應依證據為憑。日據時
期之戶口調查簿謄本乃身分關係之重要證據，苟該戶口調查簿謄本已有身分之
登載，除有反證外，殊難遽認該戶口調查簿謄本有關身分之記事非真實。本件
有關「戶主林氏玉」之日據時期戶口調查簿謄本「孫林正雄（即上訴人）」之
「事由」、「續柄」欄登載：「昭和十六年十月十六日養子緣組入籍」（意即
上訴人於昭和十六年十月十六日因收養而入籍於林玉戶內）、「養女林阿炮之
養子」，另「戶主蔡成」之日據時期戶口調查簿謄本「孫林正雄」（即上訴人
）之「事由」欄登載：「林氏玉之養女林氏阿炮卜昭和十六年十月十六日養子
緣組」（意即上訴人於昭和十六年十月十六日被林玉之養女林阿炮收養為養子
）。是由上開戶口調查簿謄本之記載，已明確可證上訴人於昭和十六年十月十
六日被林阿炮收養為養子。
（二）「昭穆相當」部分：原判決依蔡茶之證言，認林阿炮係蔡茶母親之朋友，則林
阿炮之輩分高於蔡茶，上訴人為蔡茶之子，故上訴人與林阿炮間昭穆不相當。
惟：⒈所謂「昭穆相當」，即父輩者收養，須取子輩之人。換言之養父子必須
為伯叔侄。是故，不得收養同輩或孫輩。亦即昭穆相當指同族間而言，苟無親
族關係，自無「昭穆相當」可言。依原判決之認定，上訴人或蔡茶與林阿炮間
本無親族關係，初無「昭穆相當」之問題，林阿炮縱為蔡茶之母之朋友，亦僅
民俗間之輩份關係，非關親族間之輩份，自無「昭穆相當」可言。⒉縱認林阿
炮收養上訴人為昭穆不相當，亦無從否定上開戶口調查簿謄本有關林阿炮於昭
和十六年十月十六日收養上訴人為養子之記事，僅其收養是否昭穆相當。⒊依
上開戶口調查簿謄本之記載，林阿炮於昭和十六年即三十年十月十六日收養上
訴人為養子，其時台灣尚在日據時期，有關親屬關係應適用台灣當時之習慣。
而依「台灣民事習慣調查報告」之記載：「日據時期，台灣關於收養之無效及
撤銷，本不適用日本民法，一如婚姻之無效及撤銷，依據習慣法。惟其習慣不
甚明顯，故只有以日本民法為條理而予補充。收養無效之原因，不外為：收養
當事人之任何一方無收養之意思」、收養如有①未成年人收養養子女；②收養
尊屬或年長者為養子女；③配偶之一方，不得他方之同意而收養或被收養；④
收養未得同意權人之同意，或其同意係出於詐欺或脅迫等。撤銷權人得於相當
期間內行使。」、「收養之無效為自始無效，即親子關係未曾成立。至收養之
撤銷，撤銷判決未確定前，收養仍為有效，親子關係仍然存在，自判決確定以
後，始向將來消滅其效力耳」。足見收養縱有「昭穆不相當」，亦非當然無效
，既無被撤銷之情事，其收養依然有效存在。
（三）「自幼撫育」部分：原判決依蔡茶之言，認上訴人自幼未被林阿炮撫育，乃認
上訴人未被林阿炮收養為養子。惟：⒈上訴人是否於昭和十六年十月十六日被
林阿炮收養為養子，應依台灣當時之習慣斷之，已如上述，而依台灣當時之習
慣，收養之要件為：「實質要件：㈠養親須為男子（其後婦女亦可收養），
㈡收養者須達二十歲，㈢養親無男子，㈣須養子與養親年齡有相當間隔，㈤同
族間之收養須「昭穆相當」，㈥養子須非獨生子，㈦須為同姓，㈧養父與生父
之合意，㈨乳哺銀或身價錢之授受。形式要件：㈠儀式，㈡作成書面，㈢媒
人等。可見「自幼撫育」並非收養之要件，養親於收養後是否撫育養子，亦非
收養之要件，自不得以是否「自幼撫育」為有否收養之論據。原判決以林阿炮
對上訴人並無「自幼撫育」，作為林阿炮是否收養上訴人之依據，其心證有背
論理法則，更不能否定上開戶口調查簿謄本所登載林阿炮於昭和十六年十月十
六日收養上訴人為養子之記事。⒉原判決論證之「自幼撫育」，係我民法第一
○七九條之規定：「收養子女，應以書面為之，但自幼撫育者，不在此限」。
惟林阿炮是否於昭和十六年十月十六日收養上訴人為養子，應依台灣當時之習
慣定之，非依我民法為斷，原判決援引我民法第一○七九條之規定，殊非適法
。⒊上訴人於昭和十六年十月十六日林阿炮收養為養子後，究係由林阿炮撫育
，抑由蔡茶撫育，原判決比較蔡茶前後之證言：「之後（指收養）甲○○就跟
我生活，但林阿炮想念上訴人的時候，就會叫我帶甲○○給林阿炮看」、「收
養後，甲○○大部分的時間住在林阿炮的家裡，我想念的時候，才去看甲○○
的」等語，認前一證言為可採。惟上訴人被林阿炮收養後，即與林阿炮一同生
活，由林阿炮撫育：⑴被上訴人所舉證人楊瑛珠於原審證稱：「：：我有看過
林阿炮帶一個小孩到我們家，那個小孩就是甲○○」，證人黃陳文音證稱：「
我們很少到後母（陳林金枝）的娘家（指林玉、林阿炮家）去，當時我有看過
甲○○，當時來到我家時，甲○○：：：」等語。足見上訴人係被林阿炮撫育
，始由林阿炮帶養，非由蔡茶撫育。⑵林阿炮收養甲○○時（民國三十年十月
十六日），蔡茶已懷孕（懷次子王平雄）將臨盆之月，而蔡茶也於同月（民國
三十年十月二日）與王泰友辦理結婚登記，而於隔月十一月二日生下異父同母
弟王平雄，實無之後兼顧上訴人與王平雄幼兒生活之便，何況上訴人於被收養
前出入林玉家深受林玉與林阿炮鍾愛，應已習慣於林家生活為林阿炮所撫養。
⑶光復後（三十四年），王泰友將於斗六經營之福記茶行轉讓給黃圳經營，而
於該年農曆十一月攜蔡茶及王平雄由基隆搭英航輪抵廈門，返家鄉福建省安溪
堯陽祭祖。迨三十七年春天由廈門搭太平輪抵高雄，於該年四月在台北定居經
營茶葉業。查蔡茶與王泰友攜子王平雄在台北市延平區長興里十五鄰二十九號
共同生活，若上訴人被林阿炮收養後，仍由蔡茶撫育，則王泰友與蔡茶之戶口
內必有上訴人之記載，惟王泰友與蔡茶之戶口內並未有上訴人其人之戶籍記事
，僅有長男王平雄，況蔡茶與王泰友結婚後，與王泰友住在台北市，且需照顧
王平雄，而林阿炮則住在雲林縣斗六市，兩地相距甚遠，蔡茶何從兼顧上訴人
與王平雄？足見上訴人被林阿炮收養後，實由林阿炮撫育，非由蔡茶撫育。
（四）「養孫」部分：⒈原判決認林阿炮與上訴人間「昭穆不相當」，而戶主林玉於
三十五年之戶籍謄本申請書上有關上訴人之「親屬細別」欄原誤載為「養女林
阿炮養女」，嗣後發現予以刪除更正為「養女林阿炮孫」，原判決認其「即屬
正當合理」。是則原判決似係認上訴人應為林阿炮之「養孫」而非養子。惟原
判決依大正十一年上民字第一○七號判決（見台灣民事習慣調查報告）及最高
法院九十年台上第三二九號、九十年台再字第六二號判決，認收養「養孫」為
有效，且有繼承權，其順位與養子者同。則上訴人縱係林阿炮之「養孫」，其
繼承順位仍與養子者同，亦即與本件被繼承人陳林金枝（林阿炮之養女）發生
養姐弟之繼承關係，對陳林金枝之遺產有繼承權（陳林金枝別無其他法定繼承
人，蓋陳林金枝之夫陳海永早於陳林金枝死亡，而陳林金枝並無子女）。是原
判決認上訴人非陳林金枝之繼承人，對陳林金枝之遺產無繼承權，有理由矛盾
之違法。⒉按親族間稱謂，乃由其身分而來，亦身分關係乃其稱謂之由來，故
身分為稱謂之所本。依上開戶口調查簿謄本之記載，上訴人於昭和十六年十月
十六日被林阿炮收養為養子，而林阿炮係林玉之養女，故在戶主林玉之戶內，
上訴人即為林玉之孫。至於林玉於三十五年之戶籍登記申請書，將上訴人之稱
謂載為「祖孫」，於「親屬細別」欄載為「養女林阿炮孫」，乃稱謂上之錯誤
，自應以其身分關係為準，殊不得捨本逐末，而以稱謂混淆其身分關係。
（五）有關是否「盡母子間之權利義務」部分：原判決認上訴人於退伍後未與林阿炮
同住，且於林阿炮去世不臨喪，亦未轉託其生母代為表達心意，而上訴人之生
母亦未向林阿炮捻香、致敬，漠不關心，乃認林阿炮並未收養上訴人為養子。
惟：⒈子女或養子女應對父母或養父母克盡孝道，固屬我國之傳統美德，惟子
女或養子女縱未對父母或養父母盡孝，亦不得即指其親子關係不存在，否則即
與論理法則相違。易言之，子女或養子女是否對父母或養父母盡孝，僅關乎「
美德」，而與親子關係是否存在無涉。原判決以上訴人於退伍後是否與林阿炮
同住，於林阿炮之喪是否回台奔喪，有否致意，其生母蔡茶是否為林阿炮捻香
、致敬等情，作為上訴人是否林阿炮之養子，殊非正當。⒉原判決謂「嗣後發
現予以刪除更正為「養女林阿炮孫」，即屬正當合理，似謂上訴人為林阿炮之
養子，顯有理由矛盾之違法。⒊上訴人於退伍後，即於五十二年十二月二十八
日遷入林阿炮戶內。嗣於五十三年二月九日與林美惠結婚，並任職於台鐵宜蘭
工務段臨時編制工務員，而妻林美惠任職於台北市華南銀行總行，乃將戶籍遷
出林阿炮戶內，嗣上訴人於五十四年三月赴美留學，因被我政府列入黑名單（
證人黃陳文音於原審九十一年十一月二十五日言詞辯論筆錄第七頁之證言筆錄
：「：：我們事後才知道甲○○被列入黑名單的事情：：」）無法於治喪前返
台，三個月後，曾攜妻、子四人返台拜祭林阿炮，解嚴後，並數度返台拜祭林
阿炮。足見上訴人退伍後，曾將戶籍遷入林阿炮戶內而與林阿炮共同生活，迨
任職於宜蘭時始離開林阿炮前往宜蘭任職，之後赴美留學因「黑名單」而不能
返台探親，顯非未盡人子之道。⒋林阿炮之喪，上訴人因「黑名單」而不能返
台奔喪（陳唐山亦同此境），惟曾寄美金二千元給陳海永、陳林金枝夫婦，託
其代辦喪儀，並由生母蔡茶、偕王泰友、異父同母弟王平雄以來賓身分到場致
祭，蔡茶且贈奠儀二萬五千元，此被上訴人於原審之九十一年八月二十二日補
充言詞辯論狀一之（七）第三、四行載：「：：乃王泰友於七十五年日林阿炮
去世之喪禮上，亦著女婿之孝服服喪：：」（按王泰友係以來賓身分與祭，未
著者女婿服）等語甚明。原判決並未說明其認定之證據，率謂上訴人未盡人子
之孝道，又未奔喪，且上訴人之生母蔡茶亦未於林阿炮喪禮致敬等，顯與事實
不符之詞，殊不足取。⒌上訴人於林阿炮生前之七十三年間，即為林阿炮於斗
六善修宮購置蓮座備用，亦可證上訴人對林阿炮（養）母子情深。⒍上訴人於
赴美之前，均按月匯生活費給林阿炮，赴美留學後，除囑妻林美惠按月匯款給
許茂盛轉交給林阿炮，經證人許茂盛執原法院另案證述在卷。林美惠赴美與上
訴人團聚後，上訴人亦按月匯生活費給林阿炮。
（六）上訴人於被林阿炮收養前，常由生母蔡茶帶往林阿炮家玩，因上訴人與林阿炮
相差四十歲，乃稱林阿炮「阿嬤」，嗣被林阿炮收養後，於稱呼上未再改口，
仍稱林阿炮為「阿嬤」，經證人彬美惠於原證稱：「林玉死後，我先生有跟我
說他們的親屬都沒有血緣關係，且稱呼也很亂，原告二歲多被林阿炮收養，但
之前就叫林阿炮阿嬤，收養後也一直沒有改口」等語甚明，且可傳訊蔡茶為證
，殊不得以稱呼為認定有否收養之依據。
（七）上訴人之結婚登記書上，因未有養父母欄，乃未填載養母為林阿炮。由於斗六
鎮公所「遷出戶籍登記申請書」（他人代辦）上訴人始悉本人被登記為林阿炮
孫之稱謂，但是時上訴人正忙於出國托福考試及籌備出國旅費等事項無暇，且
認辦理更正手續無從辦理，而疏失未及於出國留學前辦理更正。惟上訴人確於
昭和十六年十月十六日被林阿炮收養為養子，已如上述，該稱謂上之錯誤殊難
否定該被收養之事實。又該結婚登記申請書非上訴人所填寫（其筆跡非上訴人
所有），上訴人係將有關結婚資料寄交林阿炮後，再由他人代辦（林阿炮不識
字），乃有誤載「林阿炮孫」之情事，原判決誤為上訴人親自填寫並辦理該結
婚登記之申請，殊非事實。
（八）上訴人本姓蔡（跟生母蔡茶姓蔡），姓名「蔡正雄」，於昭和十六年十月十六
日被林阿炮收養為養子，而改「蔡」姓為「林」姓，叫林正雄（嗣更名為甲○
○）。若上訴人未被林阿炮收養為養子，何以改「蔡」姓為「林」姓？又上訴
人結婚時，由林阿炮為主婚人，均足證林阿炮為上訴人之養母。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，另補提戶籍謄本正本三件、戶籍登記申請
書影本五件、國民身分證影本、結婚照片影本及結婚證書影本各乙件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）上訴人與林阿炮之間，是否成立養母子關係，斷之於雙方是否有收養為養子之 合意，客觀上要證明有無此合意，當屬收養一方即林阿炮與申報人林玉最清楚 。上訴人所主張之證人蔡茶、林美惠，為上訴人之生母及妻子，偏頗迴護，無 須負刑事偽證之責，其證詞之證明力，如何使人信服。而林阿炮與林玉已經過 世，但是林玉所知之雙方合意，表現在三十五年間之戶籍登記申請書及戶籍登 記簿上，成立祖孫關係之雙方合意。
（二）上訴人指其結婚時，由林阿炮及黃金秋前往台北參加婚禮，進而主張係因林阿 炮係其養母之故，此種昧於事實之主張與推論，在事理上，原無足採。其時上 訴人與林美惠結婚時，生母蔡茶反對，不願參加婚禮，上訴人夫妻不得已才邀 請林阿炮及黃金秋參加，當由養祖母林阿炮主婚，本屬合理，何能反客為主， 以結婚照作為證明養母子關係之證據。
（三）上訴人是在隨意指摘原判，混淆法律之適用；蓋日據時期之養孫制度下，其繼 承權與養子同，是指日據時期發生之繼承事件，兩者有相同之繼承地位，必須 是當時已發生被繼承人死亡之事實，繼承開始，才有上開法律論斷，台灣光復 後之繼承事件，有無繼承權，當然是以繼承發生時之法律為斷，在上訴人係林 阿炮之養孫條件下，上訴人對林阿炮而言，是直系血親卑親屬，原即有繼承權 ，何須割裂適用不同時期之法律？而對陳林金枝而言，上訴人與伊係姪姨關係 ，怎麼會無端推論出兩人的姐弟關係？無非張冠李戴，企圖矇混過關。三、證據：援用在第一審之立證方法。
理 由
一、被上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各 款情形，爰依上訴人聲請，依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第三百八十五 條之規定，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、上訴人起訴主張：被繼承人陳林金枝為林阿炮之養女，上訴人亦於三十年十月十 六日由林阿炮收養為養子，彼等係養姐弟關係，陳林金枝不幸於八十九年七月五 日死亡，其並未育有子女，而其配偶陳海永及養母林阿炮亦已死亡，上訴人係被 繼承人陳林金枝之唯一繼承人，依法當然繼承陳林金枝所有之遺產，詎被上訴人 竟趁陳林金枝重病意識不清之際，於民國八十九年六月二十八日偽造其與陳林金 枝間就陳林金枝所有坐落雲林縣斗六市○○段三四八之五號、建、面積四二平方 公尺土地及其地上建物建號斗六市○○段一一五一號門牌雲林縣斗六市○○路二 九巷三號加強磚造二層樓房一、二層面積各三四．九九平方公尺，陽台面積三． 四○平方公尺，電梯樓梯面積七．○八平方尺，總面積八○．四六平方公尺（以 下簡稱系爭房地）買賣契約，並於同年月三十日非法取得陳林金枝之印鑑證明， 於同年七月二十五日辦理系爭房地所有權移轉登記完畢，縱認陳林金枝於該時意 識清楚，然被上訴人並無買賣價金之交付，彼等顯屬通謀虛偽意思表示，該買賣
契約亦屬無效。爰依民法第七百六十七條、第八十七條第一項前段規定，求為命 被上訴人應將系爭房地，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將該 房屋遷讓交還上訴人之判決。
三、被上訴人則以：上訴人雖持日據時期及九十年更正登記之戶籍謄本主張其為林阿 炮之養子，然林阿炮之養母林玉於三十五年戶籍登記申請時，填載上訴人係林阿 炮之孫，復參之上訴人生母蔡茶稱林玉為「歐巴桑」「阿嬤」，上訴人亦自承稱 林阿炮為「阿嬤」、陳林金枝為「阿姨」之情，足證上訴人與林阿炮係祖孫關係 ，上訴人並非陳林金枝之第三順位繼承人，自無繼承權可言，況縱認上訴人確係 陳林金枝之養弟，惟陳林金枝已於二十二年五月二十五日收養被上訴人為養女， 且林玉亦於上開時日申報被上訴人為陳林金枝之養女，自不因戶政機關關漏未登 載，而影響彼等收養關係，何況陳林金枝於被上訴人結婚之時係以養母之身分主 持婚禮，彼等平日均以母女關係往來，被上訴人亦於陳林金枝死亡時以孝女身分 祭祀，益證被上訴人為陳林金枝養女之情為真，被上訴人乃被繼承人陳林金枝第 一順位繼承人，上訴人並無權利繼承陳林金枝遺產等語，資為抗辯。四、查依「戶主林氏玉」之日據時期戶口調查簿謄本「孫林正雄」之「事由」「續柄 」欄登載：「昭和十六年十月十六日養子緣組入籍」「養女林氏阿炮之養子」（ 原審卷壹第十九頁正反面）；又「戶主蔡成」之日據時期戶口調查簿謄本「孫蔡 正雄」之「事由」欄登載：「林氏玉之養女林氏阿炮卜昭和十六年十月十六日養 子緣組」（原審卷壹第二十頁）；及「戶長林玉」之三十五年初次設籍戶籍謄本 「甲○○」之「稱謂」「親屬細別」欄登載：「曾孫」「養女林阿炮之孫」（原 審卷壹第二一、二三頁）等情，各有日據時期戶口調查簿謄本、戶籍登記申請書 及戶籍謄本在卷可稽，上開戶籍資料所載姓名「蔡正雄」「林正雄」「甲○○」 均是上訴人。又上訴人於九十年一月三十一日檢具日據時期戶口調查簿謄本，及 三十五年初次設籍戶籍資料，向雲林縣斗六市戶政事務所申請辦理稱謂更正及姓 名補填登記，該所乃於同日更正登記記事欄為上訴人係林玉之孫、林阿炮之養子 ，並於同年二月一日補填上訴人養母姓名林阿炮，亦有戶籍謄本在卷可憑（原審 卷壹第二三、二四、二六頁）。另林阿炮於七十五年八月二十三日死亡；陳林金 枝於八十九年七月五日死亡；陳林金枝配偶陳海永於七十六年九月二十八日死亡 ，陳林金枝與陳海永並無生育子女；系爭房地原登記為陳林金枝所有，於八十九 年六月二十八日以買賣原因移轉予被上訴人，雲林縣斗六地政事務所並於八十九 年七月二十五日辦理登記完畢之事實，有土地、建物登記簿、土地登記申請書暨 相關移轉登記附件、戶籍謄本等件為證（原審卷壹第二四、二五頁、五二至六二 頁、九六至九八頁、一○七至一一八頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。上 訴人復主張上訴人與被繼承人陳林金枝係養姐弟關係，且為陳林金枝之唯一繼承 人，詎被上訴人竟偽造系爭房地買賣契約書及口授遺囑，將系爭房地移轉登記在 被上訴人之名下云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審 究者厥為，上訴人究否為林阿炮之養子？苟上訴人非林阿炮之養子，上訴人即非 陳林金枝之法定繼承人，自無權利繼承陳林金枝之遺產，其提起本件訴訟即屬欠 缺權利保護要件。經查：
（一）上訴人主張其為林阿炮之養子，為陳林金枝之法定繼承人之事實，固據提出日
據時期戶口調查簿謄本及民國九十年一月三十一日雲林縣斗六市戶政事務所所 為更正及補填後之戶籍謄本為證，已如上述，然為被上訴人所否認，查上訴人 提出之日據時期戶口調查簿，非由我國公署或公務員於其職務上作成，尚難謂 為民事訴訟法第三百五十五條第一項所稱之公文書，本無推定為真正之效力（ 最高法院三十九年台上字第五○七號判例、九十一年度台上字第二一八六號判 決意旨參照），是該戶籍謄本記述申報人之申報真實與否仍需經調查其記載內 容與待證事實有關而屬可信者，始有實質之證據力。而我國戶籍謄本簿之記載 雖可為身分之一種證明，但關於身分之取得及喪失，如有爭執，仍需調查事實 並參酌實體法例，以為判斷。又按臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承關係 ，不適用日本親屬繼承之規定，而依當地之習慣決之，最高法院五十七年度台 上字第三四一０號著有判例。準此，本件不論係林氏玉與林阿炮間（明治三十 六年），抑或林阿炮與上訴人間（昭和十六年）之收養關係均發生於日據時期 ，其法律關係自應依當時台灣之民事習慣認定之。我國固有舊法，養親以男子 為原則，臺灣習慣亦同，至日據時期昭和年代（民國十五年以後）始認為已成 年之獨身婦女，得獨立收養子女（臺灣民事習慣調查報告一五六頁）。（二）次依林阿炮遷入林氏玉戶內之日據時期戶口調查簿，係記載「台北廳擺接堡潭 墘庄八番地張乞食次女。明治參拾六年拾壹月壹日養子緣組入戶，大正參年拾 月參日續柄媳婦仔ヲ養女」。經查：台灣舊習慣，媳婦仔即為童養媳之俗稱， 係以將來擬婚配養家特定或不特定男子為目的而收養者，亦即以成婚為目的， 而以此目的之成就為解除條件之收養。條件若成就，則收養之效力即歸於消滅 ；條件若已確定不成就，收養之效力則繼續存在（最高法院八十三年台上字第 一○二號判決參照）。即林阿炮雖係林氏玉於日據時期所收養之媳婦仔，惟因 嗣無頭對，已經由林氏玉之收養而轉換為養女，並於三十五年十月一日台灣光 復辦理第一次戶籍總登記時，林氏玉蓋章提出申請書，將林阿炮申報為養女， 有戶籍登記申請書及戶籍謄本可稽（原審卷壹第二一、二二頁）。蓋於光復前 ，台灣習慣，養女與童養媳身分，可以相互轉換，養媳與養家為姻親關係，故 以養家姓冠諸本姓，養女非以將來作媳婦為目的，與養家發生擬制血親關係， 故稱養家姓，基此，應認於明治三十六年十一月一日時，林氏玉收養林阿炮， 即該時林阿炮為林氏玉之養女，合先敘明。（三）又關於親族間之養子，固不問同宗與外姻，均以尊卑昭穆相當為要件，不得收 養孫輩之人為養子，惟若無子輩之人可收養時，雖不得已而取孫輩之人，惟此 時不以之為養子，是以養孫收養之。此參日據時期諸多之判決，例如：「收養 孫輩者，嚴格言之，不得稱為養子，而應稱為養孫；但關於其繼承之順位，與 養子同，此為台灣之習慣。」「若無子輩之人可收養時，雖得取孫輩之人，惟 此時不得以之為養子，而是以養孫收養之」（大正十一年上民字第一○七號判 決，台灣民事習慣調查報告第一五八、二七一頁）。觀之該判決，亦不謂其收 養孫輩而卻於戶籍上載為養子之情形者為無效；相反的，該等判決反認此情形 ，應以養孫視之，仍發生收養之效力，且其繼承之順位與養子相同，無異承認 養孫亦有繼承權（最高法院九十年度台上字第三二九號、九十年度台再字第六 十二號判決參照）。按所謂「昭穆相當」，即父輩者收養，須取子輩之人，換
言之，養父子必須為伯叔姪，而不得收養同輩或孫輩，若無子輩之人可收養時 ，雖得取孫輩之人，惟此時不以之為養子，而是以養孫收養之。本件上訴人主 張其為林阿炮之養子，被上訴人則以彼等年紀顯不相當，充其量僅為養祖孫關 係置辯。本件上訴人於原審審理中，迄未提出「林阿炮」與「林高峰」於彼等 間「收養關係」發生前「林阿炮」與「林高峰」之族譜供本院審酌彼等間是否 有親屬關係，僅得從現存證據及「林高峰」生母蔡茶之證述以認定之。查蔡茶 於原審審理中到庭證述：「林玉與我媽是朋友，我叫林玉歐巴桑或阿嬤。」「 林阿炮與我母親是朋友，我們有提起過，他沒有兒子，所以才把原告（即上訴 人）給他收養。」「林阿炮是林玉的養女。」（原審卷貳第十九、二十頁）， 觀諸蔡茶證詞，雖未明確指出「林阿炮」與「林高峰」原即是否有血緣關係， 然其既證述：「林阿炮是林玉的養女。」「林玉與我媽是朋友，我叫林玉歐巴 桑或阿嬤。」則林阿炮之輩分應高於蔡茶，而為其之「姨、姑字輩」，又蔡茶 另證述：「林阿炮與我母親是朋友」，則上訴人被其「祖母」輩之人收養為「 養子」一事，就輩分而言，已難謂相當，參酌前述說明，林阿炮是否會收養上 訴人為養子，即屬有疑。
（四）我國以往收養子，其養子須入養家，日據時期大致承受舊習慣，收養關係終止 等身分關係之變動，扶養義務並隨之消滅（臺灣民事習慣調查報告一六一、一 六二、二一九頁）。查上訴人主張其係二十八年八月一日生，於三十年間為林 阿炮所收養，然上訴人被林阿炮「收養」後，是否自幼由林阿炮予以撫育抑或 由他人撫育一事，業據證人蔡茶於另案臺灣雲林地方法院九十年重訴字第一０ 四號塗銷所有權移轉登記事件審理中，到庭先證述：「之後（指收養）林高峰 就跟我生活，但林阿炮想念上訴人的時候，就會叫我帶林高峰給林阿炮看」， 嗣後改稱「收養後，林高峰大部分的時間住在林阿炮的家裡，我想念的時候， 才去看林高峰的」等各語（見臺灣雲林地方法院九十年重訴字第一０四號九十 一年十二月十八日言詞辯論筆錄），證人蔡茶為上訴人生母，誼屬至親，其既 先證述：「之後（指收養）林高峰就跟我生活，但林阿炮想念林高峰的時候， 就會叫我帶林高峰給林阿炮看」嗣後又改稱「收養後，林高峰大部分的時間住 在林阿炮的家裡」，前後反覆，避重就輕，已有可慮，惟一般最初所證較為真 實，其後之改稱，乃人情之常下之偏頗之詞，即上訴人自幼乃係由其生母蔡茶 撫育，而無上訴人由林阿炮撫育之情事，則倘若上訴人真被林阿炮收養為「養 子」，豈有未盡撫育之責？準此，上訴人主張其為林阿炮之養子一事，亦屬堪 疑。
（五）復按收養成立後，即成立擬制父子血親關係，誼屬至親，若上訴人於服役前確 有被林阿炮收養為養子，則於服役完畢返鄉後，必與其養母林阿炮同住，俾互 盡母子間之權利義務關係，但依上述原審依職權向雲林縣斗六戶政事務所函調 上訴人之戶籍謄本記載：「民國伍壹年柒月拾肆日服兵役遷出。服兵役期滿民 國伍貳年柒月拾參日遷入已校正。民國伍參年貳月拾捌日除籍。民國伍參年 貳月貳拾日撤銷原遷出。民國伍參」（原審卷貳第二一六頁），依此記載，上 訴人於退伍返鄉後，幾乎未與林阿炮同住，顯與常情有違。況證人即上訴人之 生母蔡茶到庭證述：「林阿炮過世後，他的後事何人辦我不清楚，應該是他的
家人子孫。」（原審卷貳第二十頁），證人即上訴人之妻林美惠亦到庭證述： 「原告即上訴人一九六五年（即民國五十四年）去美國，原告被列為黑名單， 所以不能回台灣。」（原審卷貳第六七頁），上訴人雖主張蔡茶於林阿炮告別 儀式中捻香，並提出照片為證（原審卷參第十頁），然衡諸常情，蔡茶與林阿 炮相識多年，前往捻香，亦為人之常情，尚難以此作為認定上訴人為林阿炮養 子之間接證明，即不能此以作為有利於上訴人之證據。（六）而上訴人果於日據時期即與林阿炮成立養子與養母關係，則自幼即應以母親或 媽媽等之類似語相稱，縱光復後亦然。然上訴人於原審審理中自承，其稱呼林 阿炮為「阿嬤」（台語），且其配偶於原審言詞辯論中之證言亦指出上訴人稱 呼林阿炮為「阿嬤」（原審卷貳第六七頁），故上訴人前後主張不僅矛盾，亦 違常情。
（七）又證人林美惠雖到庭證述：「上訴人甲○○二歲多被林阿炮收養云云。」（原 審卷貳第六七頁）然其與上訴人既係於五十三年始結婚，則其所述，必係聽自 他人轉述，並非親與其事，自不得據為有利於上訴人之認定。而證人蔡茶雖證 稱，其子給林阿炮收養云云。惟蔡茶是上訴人之生母，誼屬至親，且參諸前揭 理由所述，顯見其證詞難免偏頗於上訴人。另證人即上訴人之同母異父弟王平 雄於原審審理時證述：「我知道原告即上訴人是我哥哥。我知道原告從小給別 人養子。」（原審卷貳第二一、二二頁）惟證人之該證述，並未明確指出上訴 人係為何人之養子，況證人為三十年出生，當時僅剛出生，非但不能知悉「收 養」、「養子」之涵義，更無參與所謂上訴人被人收養之事，可見王平雄所述 ，係聽聞他人轉述，非親見之事，要無可採。（八）另經原審依職權調閱民國五十三年上訴人與證人林美惠結婚時，其所填具之結 婚登記申請書，其上記載：「姓名：甲○○；父母姓名：父＼母蔡茶；夫原戶 長姓名及關係：林阿炮之孫；申請人：夫甲○○、妻林美惠。」並用印其上等 情，有上訴人結婚登記申請書及遷入戶籍登記申請書在卷可稽（原審卷貳第二 一八頁、本院卷第七三、七五、七六頁），觀之該上訴人所親自填載之結婚登 記申請書，雖以「林」高峰之名義申請，惟其父母欄仍登載其本生父母之姓名 ，父親欄更以斜線帶過，並無養父母之姓名，即未見其所謂「養母林阿炮」之 記載，以當時林阿炮尚生存，上訴人竟未為此項記載，且上訴人更於「夫原戶 長姓名及關係欄」記載：「林阿炮之孫」，足見應無此項身分關係之存在。上 訴人於民國五十三年結婚時，已二十五歲，且教育程度為台大工學院土木系， 於當時更屬高級知識份子，難認其無法分辨「子」與「孫」之差別，上訴人既 為如此之登載，無他異議，堪信實情應如結婚申請書上所載。上訴人雖謂上訴 人將有關結婚資料寄交林阿炮後，再由他人代辦（林阿炮不識字），乃有誤載 「林阿炮孫」之情事云云。然按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印 者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文。上開結婚登記申請書 縱非由上訴人本人親往辦理，然其既委由他人辦理，仍應對本人發生效力，不 能以此推諉其不知受任人如何記載。至上訴人雖以林阿炮為其結婚之主婚人， 提出結婚證書為證（本院卷第七八頁），惟主婚人依人倫習慣而言，以父母居 多，但祖父母生存者，亦有以祖父母為主婚人之習俗，概以家族中長者為優先
考量，故上訴人以林阿炮為其主婚人逕以認定為其養母，亦無可採。（九）再者，訴外人林玉、林阿炮於四十七年及七十五年相繼死亡，而上訴人於昭和 十六年十月十六日（民國三十年）被林阿炮收養時年僅二歲，尚無法認知林玉 及林阿炮收養之真意為何？上訴人亦無法提出林玉及林阿炮收養其為養子之有 利事證；而林玉於三十五年三月一日戶籍校正時，登記上訴人為曾孫（原審卷 壹第二三頁），依常理推論林阿炮若有異議應會申請更正上訴人身分為曾孫之 戶籍登記，然距林阿炮於七十五年逝世有四十年之久，並不見林阿炮有此行為 ，足見林玉及林阿炮當時之真意應屬「曾孫」非為「孫」。又上訴人如有異議 亦應於林阿炮生存時，一同請求更正登記，而非於林阿炮死亡後至九十年間始 單獨向戶政機關申請更正登記，且上訴人亦無法敘明何以遲至九十年間始向戶 政機關申請為更正登記而不於林阿炮生存時為之，故雖上訴人事後所提出之戶 政機關之更正戶籍謄本為證（原審卷壹二四頁），亦難為有利於上訴人之證據 。再上訴人以日據時期之戶口調查簿謄本為據（原審卷壹第一九頁背面），該 謄本雖登記上訴人為孫即林阿炮之養子。惟查上訴人提出之日據時期戶籍謄本 ，非由我國公署或公務員於其職務上作成，尚難謂為民事訴訟法第三百五十五 條第一項所稱之公文書，本無推定為真正之效力，已如上述，且該記述嗣亦更 正上訴人為林阿炮孫，在戶籍登記申請書亦將上訴人親屬細別為養女林阿炮孫 ，被上訴人載為戶長養女林金枝之養女（原審卷壹二一頁），即難以日期時期 戶口調查簿之記載，認定林玉及林阿炮當時之收養上訴人之真意為林阿炮之養 子，蓋嗣後林玉於三十五年戶籍校對時更正上訴人為曾孫，而林阿炮亦無異議 。由上述論證可知，無從認定上訴人即為林阿炮之養子，民國三十五年戶籍校 正時，林玉將上訴人改記載為「養女林阿炮孫」，尚無不合之處。至證人彬美 惠所證：「林玉死後，我先生有跟我說他們的親屬都沒有血緣關係，且稱呼也 很亂，原告二歲多被林阿炮收養，但之前就叫林阿炮阿嬤，收養後也一直沒有 改口」云云，亦僅屬聽聞他人所述，不足作為有利於上訴人之證據。而上訴人 改「蔡」姓為「林」姓，原因甚多，亦不能憑此認定上訴人即為林阿炮之養子 。
（十）上訴人又主張上訴人縱係林阿炮之「養孫」，其繼承順位仍與養子者同，亦即 與本件被繼承人陳林金枝（林阿炮之養女）發生養姐弟之繼承關係，對陳林金 枝之遺產有繼承權云云。然查日據時期之養孫制度下，其繼承權與養子同，是 指日據時期發生之繼承事件，兩者有相同之繼承地位，必須是當時已發生被繼 承人死亡之事實，繼承開始，始有繼承權，台灣光復後之繼承事件，有無繼承 權，應以繼承發生時之法律為斷，在上訴人係林阿炮之養孫條件下，上訴人對 林阿炮而言，是直系血親卑親屬，惟上訴人對陳林金枝而言，非屬姐弟關係， 難謂上訴人對陳林金枝之遺產亦有繼承權。此項主張，亦非可取。五、綜右所述，本件上訴人主張其為陳林金枝之法定第三順位繼承人，非屬有據。其 訴請被上訴人應將系爭房地，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並 將該房屋遷讓交還上訴人，即屬欠缺權利保護要件，不應准許。原審為上訴人敗 訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法
，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六 十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日 臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁
~B2 法官 蘇 重 信
~B3 法官 高 明 發
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日~B法院書記官 魏 安 里