臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第三○號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 李 國 弘 律師
被 上 訴人 乙 ○ ○
丙 ○ ○
訴訟代理人 楊 明 山 律師
右當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十日
臺灣雲林地方法院第一審判決（九十年度重訴字第一０四號）提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○應將坐落台中市○○區○○ 段五四一號建二五三三平方公尺應有部分一萬分之九四，及其地上建號一八七三 七號即門牌號碼台中市○○區○○路一段三十號之建物全部，及第三二六號停車 位一位等，於八十九年六月廿八日之所有權移轉登記應予塗銷，並將該房屋及車 位遷讓交還上訴人。㈢被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）一千三百五 十二萬七千三百七十八元，及其中一千一百萬元自八十九年九月十六日起，二百 五十二萬七千三百七十八元自八十九年十二月十八日起，各至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤上訴人願供擔 保請宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：（一）原判決以證人王蔡茶證稱林阿炮係以要上訴人繼承林家香火之意思而撫養上訴 人，因認林阿炮非收養上訴人為養子。惟所謂要上訴人繼承林家香火，自需上 訴人被林阿炮收養為養子始能繼承林家香火，參以王蔡茶（即蔡茶）證稱：「 當時伊有同意林阿炮之提議，遂與父親及林阿炮至代書處書立契約，辦理收養 手續」等語，且日據時代戶籍謄本之事由欄載林高峰於日據時期（下同，以下 稱明治、大正或昭和者均指日據時期）昭和十六年（即民國三十年）十月十六 日「養子緣組入籍」，足證林阿炮確係收養上訴人為養子。（二）原判決所引用林玉卅五年初次設籍申請書，其中上訴人（時名林正雄）欄之「 親屬細別」載為「祖孫」，原判決乃據以認定上訴人非林阿炮之養子。惟： ㈠該申請書係以林玉之名義提出，所載係民國卅五年初次設籍之申請事項，自不 足以證明林阿炮是否曾於昭和十六年十月十六日收養上訴人為養子之事。 ㈡該設籍申請書之申請人為林玉，而上訴人在其戶內之親屬細別被稱為「祖孫」 ，無論其是否正確，足見其與戶主林玉間有擬制血親關係，而參以上揭日據時 代戶籍謄本所記載「養子緣組入籍」，可見上訴人確被林阿炮收養為養子。（三）所謂證據力，係指證據足以證明待證事項而言。本件上訴人於原審提出之日據 時期戶口調查簿謄本，就有關上訴人係林阿炮之養子之記事，是否有證明上訴
人為林阿炮養子之證據力，端視該戶口調查簿謄本有否收養之記事而定，而該 謄本除於「續柄」欄登載上訴人為「孫」（戶主為林玉，即林玉之孫），並於 「續柄細別」欄登載：「養女林氏阿炮之養子」外，更於「事由」欄登載：「 昭和十六年十月十六日養子緣組入籍」等語，其記載上訴人於昭和十六年十月 十六日被林阿炮（林玉之養女）收養為養子，因而入籍於林玉（戶主）戶內為 「孫」，至為明顯，就上訴人被林阿炮於昭和十六年十月十六日收養為養子之 事實，自有證據力。原判決認其無證據力，而就其「事由」欄所登載：「昭和 十六年十月十六日養子緣組入籍」之記事置之不論，殊非適法。所謂「養子緣 組」即收養為養子之意，其經當事人雙方成立收養為養子之合意，至為明顯， 而日據時代辦理收養之戶籍登記，須憑收養契約書（依「台灣民事習慣調查報 告」之記載：「台灣過去之習慣，為杜絕將來之紛爭，凡是重要法律行為，如 土地之買賣等行為，均有製作文書，收養契約亦為重要法律行為之一，故一般 均製作書面（過房子，賣子字等），以為將來紛爭之憑證。依戶口規則，收養 子女須申報戶口。」（見該書第一六一頁），且證人蔡茶證稱：「：：當時伊 有同意林阿炮之提議，遂與父親及林阿炮至代書處書立契約，辦理收養手續： ：」等語（見原判決第廿八頁），亦足證林阿炮收養上訴人為養子，確有訂立 收養契約書。該契約書雖因戶政機關保存年限之經過而銷燬，惟由上開「台灣 民事習慣調查報告」之記載及蔡茶之證言，足證當時辦理收養之戶籍登記，確 依收養契約書，雙方有收養為養子之合意，毫無疑義。（四）原判決認上訴人非林阿炮之養子，主要依據戶長林玉於民國卅五年之初次戶籍 登記申請書，其上記載上訴人之稱謂為「祖孫」（與戶長林玉間之稱謂），「 親屬細別」欄載「養女林阿炮孫」等語，則原判決似認定上訴人為林阿炮之養 孫。惟上訴人究係被林阿炮收養為養子抑養孫，非林玉之上開戶籍登記申請書 所得擅自更改，蓋收養人係林阿炮，非林玉，林玉無權更改其事，而林阿炮確 係於昭和十六年十月十六日收養上訴人為養子，有卷附「戶主林玉」之日據時 代戶口調查簿謄本及「戶主蔡成」之日據時代戶口調查簿謄本「孫蔡正雄」（ 即上訴人之原姓名）之「事由」欄登載：「林氏玉之養女林氏阿炮卜昭和十六 年十月十六日養子緣組入籍」等記事可稽，可見上訴人乃林阿炮之養子而非養 孫，該林玉之民國卅五年戶籍登記申請書有關上訴人之稱謂載為「祖孫」，「 親屬細別」欄載為「養女林阿炮孫」，並無所據，原判決亦未說明該「養孫」 有何收養憑證（收養契約書），該戶籍登記申請書之登載僅能說明其登載為誤 寫，原判決捨上開「戶主林玉」、「戶主蔡成」之日據時代戶口調查簿謄本之 原始收養戶籍登記於不顧，遽採毫無依據之林玉民國卅五年戶籍登記申請書之 登載，捨本逐末，以致為與事實不符之認定，殊不足取。蓋上開戶口調查簿謄 本記載上訴人為林阿炮之養子，有其事由欄所登載之「昭和十六年十月十六日 養子緣組入籍」等語為據，而該林玉之民國卅五年戶籍登記申請書所載「祖孫 」、「養女林阿炮孫」等語，究何所本，則無憑藉，乃憑空之記載，如何取捨 ，本甚明確，原判決之心證，既違證據法則，且背論理法則。（五）上訴人於被林阿炮收養前，常由其生母蔡茶帶往林阿炮家玩，因上訴人與林阿 炮相差四十歲，乃稱林阿炮「阿嬤」，嗣被林阿炮收養後，於稱呼上未再改口
，仍稱林阿炮為「阿嬤」，經證人林美惠於另案原審證稱：「林玉死後，我先 生有跟我說他們的親屬都沒有血緣關係，且稱呼也很混亂，原告甲○○二歲多 被林阿炮收養，但之前就叫林阿炮阿嬤，收養後也一直沒有改口」等語（見該 案原審卷九十年十一月廿九日言詞辯論筆錄第七頁），蔡茶證稱：「：：當時 伊有同意林阿炮之提議，遂與父親及林阿炮至代書處書立契約，辦理收養手續 ，而原告仍稱林阿炮為阿嬤，陳林金枝為阿姨，但依其等輩份，原告應稱林阿 炮為媽媽，陳林金枝為姐姐」等語（見原判決第廿八頁）甚明，且可傳訊蔡茶 為證，殊不得以稱呼為認定有否收養之依據。
（六）上訴人本姓蔡（從生母蔡茶之姓），姓名為「蔡正雄」，於昭和十六年十月十 六日被林阿炮收養為養子，而改姓「林」，叫林正雄（嗣更名為甲○○），有 原審卷附日據時期戶籍謄本可稽。若上訴人未被林阿炮收養為養子，何以改「 蔡」姓為「林」姓？又上訴人結婚時，由林阿炮為主婚人，有結婚照片及結婚 證書可稽，均足證林阿炮為上訴人之養母。
（七）原判決所引用最高法院廿三年上字第四八二三號判例：「養子女與養父母之關 係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育 之事實而無以之為子女之意思，則被收養者，自不能取得養子女之身分」，乃 依我民法所為之判例。惟上訴人被林阿炮收養係發生在昭和十六年（民國卅年 ）十月十六日，台灣尚在日據時期，其收養應依當時台灣之習慣，而不依我民 法或日本民法定之（見最高法院五十七年台上字第三四一０號判例），則原判 決援引上開最高法院廿三年上字第四八二三號判例以定收養之是否成立，其適 用法規自屬不當。
（八）身分關係部分：
㈠上訴人究係林阿炮之養子抑養孫，應以原始之日據時期戶口調查簿謄本之記載 為據，蓋所以溯源，此觀原審卷附「戶籍登記錯誤申請更正處理要點」，其第 二點規定：「更正戶籍登記出生地、父母姓名、養父母姓名、配偶姓名、出生 別及其有關事項，除法令另有規定外，依本要點規定」，第四點規定：「第二 點登記事項，非戶籍人員過錄錯誤者，應憑左列證件之一，向戶籍地戶政事務 所申請更正登記：（一）政府機關所核發之原始國民身分證。（二）台灣省光 復前之戶口調查簿、謄本或有關戶籍資料。」等自明。查有關上訴人被林阿炮 收養之最原始日據時期戶口調查簿謄本，係原審卷附「戶主林玉」之戶口調查 簿謄本，其中「孫林正雄」欄上面「事由」欄記載：「台南州斗六郡斗六街九 芎林八番地蔡成孫，昭和十六年十月十六日養子緣組入籍」，又「戶主蔡成」 之戶口調查簿謄本內「孫蔡正雄」欄，其上面「事由」欄記載：「台南州斗六 郡斗六街斗六七百三十七番地林氏玉養女林氏阿炮卜昭和十六年十月十六日養 子緣組」，均明確記載上訴人係被林阿炮收養為養子（即「養子緣組」），其 非被林阿炮收養為養孫，至為明顯。被上訴人以「戶長林阿炮」之光復後戶籍 謄本內「甲○○」欄之稱謂記載為「孫」，即主張上訴人為林阿炮之養孫，惟 該戶籍謄本係光復後之戶籍謄本，非日據時期之原始戶口調查簿謄本，且僅在 稱謂欄載為「孫」，其上「記事」欄並未記載身分之由來，與上揭日據時期戶 口調查簿謄本上「事由」欄記明：「昭和十六年十月十六日養子緣組」，表明
其身分關係之由來，何者可取，本即明確，被上訴人以光復後之戶籍謄本上稱 謂欄之憑空記載，為上訴人係林阿炮之養孫之依據，乃捨本逐末，且憑空無據 ，自無可取。
㈡被上訴人所憑之另一依據為林玉於民國卅五年之戶籍登記申請書，其上訴人之 稱謂載為「祖孫」，「親屬細別」欄載為：「養女林阿炮孫」，惟另案原審卷 附斗六戶政事務所九十年六月六日雲斗戶字第二０九二號函，其「說明」三載 ：「：：該初設戶籍因係口頭申報，無需檢附收養或終止收養書約，對照前開 日據時期戶籍資料似有「親屬輩份降級」、「外甥女成為養母」輩份顯不相當 之謬誤，亦難連貫延續日據時期戶籍資料之親屬關係及其正確性：：」等語， 足見該民國卅五年之林玉戶籍登記申請書之記載並無所本，以之為上訴人之身 分證據，顯有違背論理法則。
㈢上訴人之結婚登記申請書所載「林阿炮之孫」，乃稱謂上之錯誤，依上揭說明 ，應以原始之日據時期戶口調查簿謄本之記事為上訴人身分關係之依據，殊不 得倒果為因。
㈣被上訴人在原審之九十一年十月廿八日辯論意旨狀第一項之（二）：「上訴人 和林阿炮實際上應係養祖孫關係，亦即林阿炮係以收養原告為養孫之合意，而 非養子之合意」等語，與其在原審第一份答辯狀（九十年八月廿一日）第二項 （一）之１：「原告本係本件被繼承人陳林金枝之養母林阿炮所收養之養孫， 於日據時代，林阿炮係收養原告之生母蔡茶，嗣蔡茶生下原告，因林、蔡間未 辦戶籍登記，日據之戶政機關始誤登載原告為林阿炮之養子：：」等語，前後 主張不一，前者係主張林阿炮直接收養上訴人為養孫，後者則主張林阿炮收養 蔡茶為養女，因蔡茶被收養後生下上訴人，故上訴人成為林阿炮之養孫，亦即 林阿炮並無收養上訴人為養孫之行為，所謂養孫乃因蔡茶被林阿炮收養為養女 後生下上訴人之故，此觀其在原審答辯狀所列系統表及其所提出各切結書所列 系統表而甚明，迨另案於九十一年七月廿三日函請斗六戶政事務所說明日據時 代是否有不收養為養子而直接收養為養孫之例，經斗六戶政事務所九十一年七 月卅一日雲斗戶字第二六四二號函復日據時代收養人與被收養人原則上須昭穆 相當，例外於無子輩之人可收養時，得收養孫輩之人，惟不以為養子，而以養 孫收養之等語後，被上訴人始改其主張謂林阿炮非收養蔡茶為養女，而直接收 養上訴人為養孫。足見被上訴人之主張搖擺不一，乃憑空無據所致，殊無足採（九）塗銷之訴部分：
㈠原審向斗六戶政事務所調閱之系爭房、地買賣契約書，記載系爭土地、房屋之 買賣價金分別為四十二萬二千四百元、六十三萬五千二百元，有原審卷附該買 賣所有權移轉契約書可稽。而被上訴人並未給付該價款與陳林金枝（被上訴人 未能舉證），且以繳納贈與稅之方式辦理所有權移轉登記，亦有原審卷附贈與 稅繳清證明書可證，足見該買賣契約書乃偽造。且既無價金之給付，該買賣契 約縱真正，亦係通謀之虛偽意思表示，自屬無效。足見被上訴人就買賣價金之 主張與買賣契約書之記載不符，上揭買賣契約書乃偽造甚明。 ㈡原審卷附中國醫藥學院附設醫院陳林金枝之病歷表及其中譯本，其「病史」載 ：「：：因為在一天內意識快速的變化被送到急診處而住院：：她在八九年六
月二七日出院，而在今天下午，她因意識狀態改變被家人發現而送來我們的急 診處，到達急診處時，她意識昏迷：：到目前為止：：但卻有昏迷伴隨發燒」 ，其「體檢發現」欄「神智狀態」載：「昏睡狀」，「神經學檢查」欄載：「 意識：半昏迷」等語。可見陳林金枝自民國八十九年六月廿八日即呈意識昏迷 狀態，直至同年七月五日死亡，意識從未清醒。系爭房、地買賣契約書雖載其 訂約日期為八十九年六月廿八日，其所附陳林金枝之印鑑證明發給日期則為八 十九年六月三十日，其申請發給該印鑑證明之日期亦為八十九年六月三十日， 所附陳林金枝之委任書委任日期亦同為八十九年六月三十日，向斗六地政事務 所提出申請所有權移轉登記之日期則為八十九年七月廿五日，有原審卷附該土 地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、印鑑證明、印鑑證明登記申請書、委 任書等可稽。可見其訂約日、委任日，均陳林金枝已呈昏迷狀態中，移轉登記 申請日且在陳林金枝死亡之後，其訂約、委任及移轉登記之申請，均係偽造， 至為明顯。
㈢被上訴人所舉證人張秀鳳於九十一年五月六日言詞辯論期日雖曾稱：「：：在 八十九年五月初左右時，乙○○電請我去斗六的家，即陳林金枝的家，在斗六 圓環附近，當時陳林金枝在家，當時他還能走路精神狀況還不錯但看得出來有 生病，當時他告訴我斗六的房地要以買賣移轉給黃林秀玉，台中部分也以買賣 移轉登記給乙○○，有需文件則他會交給黃林秀玉、乙○○，他們會交給我去 辦，事後他們有交給授權書給我」等語，惟質諸該授權書何在時，則稱：「當 初我有交給他（指乙○○），但是乙○○把資料不知拿到何處去，授權書上寫 明要辦理台中市房子的移轉的事宜」等語，可見並無授權書，張秀鳳又不能說 明被上訴人及乙○○於何時、何地交付何等文件給伊之詳情，其證言空泛，乃 臨訟勾串之詞，殊不足取。
（十）黃林秀玉乃林玉之養女，非陳林金枝之養女： ㈠上揭「戶主林玉」之日據時期戶口調查簿謄本，其「養女林氏秀玉」欄上面「 事由」欄載：「台南州斗六郡斗六街斗六四百八十八番地謝廷輝同居人，昭和 八年五月十五日養子緣組入戶」等語，而「戶主謝廷輝」之日據戶口調查簿謄 本，其「同居人余氏秀玉」（按黃林秀玉被收養前從母姓，叫余秀玉）欄上面 「事由」欄載：「台南州斗六郡斗六街大潭學社口九十六番地林氏玉卜昭和八 年五月十五日養子緣組除戶」等語，二者事由互相吻合，均明確記載黃林秀玉 於昭和八年五月十五日被林玉收養為養女，而自謝廷輝之戶內除戶，並遷入林 玉之戶內。
㈡自日據戶口調查簿謄本迄今之戶籍謄本，從未登載陳林金枝有收養黃林秀玉為 養女之記事。
㈢黃林秀玉主張其係陳林金枝之養女，與上揭戶口調查簿謄本所載黃林秀玉於昭 和八年五月十五日被林玉收養為養女之記事矛盾，且其所憑之證據僅有：⑴其 所舉證人證稱其為陳林金枝之養女，⑵所舉證人證稱陳林金枝叫黃林秀玉為女 兒，黃林秀玉叫陳林金枝為媽媽，⑶口授遺囑載：「女兒阿秀」，⑷陳林金枝 之喪，黃林秀玉以孝女身分辦理，⑸所提出之「家族協調會議」載明黃林秀玉 之夫丙○○分得陳林金枝之「手尾錢」等是已。惟收養須有收養為養子女之合
意，上開稱謂、喪禮、「手尾錢」均不能證明黃林秀玉與陳林金枝間有收養為 養女之合意，其證人所稱陳林金枝收養黃林秀玉為養女之證詞，僅係空言，並 無所據，且係聽聞之詞，自無足取。
㈣被上訴人主張黃林秀玉被陳林金枝收養為養女，惟究於何時被收養，迄無法說 明，依被上訴人九十年八月廿一日答辯狀第二項之（一）之１載：「而陳林金 枝於廿二年五月十五日，收養當時六個月大的黃林秀玉為養女」等語。然依卷 附戶主為林玉之日據時期戶口調查簿謄本「事由」欄記載，黃林秀玉係於昭和 八年（民國廿二年）五月十五日被林玉收養為養女，該「事由」之記載乃本於 養父母（林玉）之申報且以書面為之，即屬信而有徵。可見被上訴人主張黃林 秀玉被陳林金枝收養之日期，恰與戶籍謄本上所載林玉收養黃林秀玉之日期為 同一日，日據時期戶口調查簿謄本「事由」欄之記載既有所本，乃真正，則黃 林秀玉殊不可能於同一日既被林玉收養，又同時被陳林金枝收養（按一人不得 同時為二人之養子女，自古已然）。日據時期戶口調查簿謄本上既有林玉於昭 和八年五月十五日收養黃林秀玉為養女之記事，則在林玉與黃林秀玉之該收養 關係終止前，黃林秀玉依法不得再被他人（含陳林金枝）收養，而迄無林玉與 黃林秀玉終止收養關係之證據（至少戶籍謄本上無此記載），故陳林金枝縱有 意收養黃林秀玉為養女，乃法所不許，則陳林金枝容或以乾母女之關係與黃林 秀玉相對待，殊難因此而認陳林金枝與黃林秀玉有收養關係，否則即違法（按 林玉於民國四十七年十月卅一日死亡，在其死亡前，其與黃林秀玉之收養關係 尚存在，黃林秀玉即不得再被他人收養）。而在台灣光復後，我民法施行於台 灣，依民法第一０七九條規定，收養子女應以書面為之，但自幼撫養為子女者 ，不在此限。查林玉死亡於民國四十七年十月卅一日，其時黃林秀玉已廿六歲 （黃林秀玉生於民國廿一年十月廿八日），非「自幼」之「幼」（上訴人否認 陳林金枝自幼撫育黃林秀玉），則陳林金枝苟於林玉死亡後有意收養黃林秀玉 ，必須以書面為之，惟並無該收養之書面，自不能發生收養之效力，而無收養 關係。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：結婚照片影本乙件、結婚證書影本乙件、 斗六戶政事務所九十年六月六日函影本乙件、斗六戶政事務所九十一年七月卅一 日函影本乙件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：（一）第一順位抗辯：
上訴人非合法繼承人，並無本權據以請求塗銷所有權移轉登記等權利。即上訴 人非林阿炮之養子，理由如下：
㈠上訴人與林阿炮之間，是否成立養母子關係，斷之於雙方是否有收養為養子之 合意，客觀上要證明有此合意，當屬收養一方即林阿炮與申報人林玉最清楚。 上訴人所提之證人蔡茶，為上訴人之生母，偏頗迴護，無須負刑事偽證之責， 其證詞之證明力，自然薄弱，而林阿炮與林玉已經過世，但是，林玉所知之雙 方合意，表現在三十五年間之戶籍登記申請書上，而林阿炮所知之雙方合意，
表現在林阿炮為戶長而與上訴人同居之戶籍登記簿上，此成立祖孫關係之雙方 合意，進而於上訴人與林美惠結婚後戶籍登記所肯定，亦在祖孫稱呼上，貫徹 始終近六十年，明明白白清清楚楚。上訴人於原審及二審一再地以日據時代與 事實不符之戶籍登記，作為主證，對上訴人之妻林美惠與其生母蔡茶於原審不 利上訴人之證詞，難圓其說，是其提出之證據，均不能證明其訴所據之本權。 上訴人硬柪日據時期之戶籍登載內容為事實，若果可信，林阿炮有收養上訴人 為養子之合意，那麼，台灣光復後，以林阿炮為戶長之戶籍登載，自應登記養 子，上訴人與林美惠結婚登記亦應登載林美惠係林阿炮之媳，而非孫熄，以上 訴人所受高等教育程度觀之，豈有不知之理？自然是祖孫之關係，相關人間才 會讓這個明白的事實，明白而持續地表現在日後幾十年的相關戶籍登記上。 ㈡按台灣於日據時期，本省人間之親屬及繼承事項，依當地之習慣決之（參最高 法院五十七年台上字第三四一０號判例），有關收養之事件，應依當時之習慣 定之，而無現行民法之適用，而依日據時期台灣有關收養之習慣，收養人與被 收養人，原則上須昭穆相當，例外於無子輩之人可收養時，得收養孫輩之人， 惟不以之為養子，自係以養孫收養之，足見日據時期台灣習慣之收養，除養子 外尚有養孫，實際上之判斷標準，在於昭穆是否相當。又該養孫之繼承順位與 養子同，故戶籍登記為「螟蛉子」，實際上可能為養子或養孫（參台灣民事習 慣調查報告第二七一、第二七九頁）（法務部八０、一、四法八十律字第一六 六號函）。
復按「戶口簿非法律上身份之登記簿，均不以申報戶口而發生效力，於台灣不 得僅以戶籍簿之記載為絕對之證據。」「依戶口規則收養子女，已未申報戶口 ，於收養之成立並無影響」、「日據時期台灣關於收養之無效之原因不外為： 收養當事人之任何一方無收養意思。收養之無效為當然無效，不待法院之判決 。」是故，日據時期，台灣人民間之收養，並不以申請登記為生效要件，準此 ，本件上訴人提出之林玉與蔡成之日據時期戶籍登記簿謄本，其上所記載有關 上訴人為林阿炮養子之事項，即非證明上訴人身分之絕對證據。且在本省收養 關係之終止或離婚，均不以申報戶口而發生效力，故既有相反之事實存在，不 得僅以戶口簿上登記為養女之事實，而妄稱其有養親之權利」；「戶口簿上有 關身分關係之記載，並無確定之效力」；「於台灣不得僅以戶籍簿之記載為絕 對之證據。」（參前司法行政部四二、九、九台四二公參字第四四八九號函及 前揭報告第二六七、二七一、三八三頁）；「日據時期依戶口規則收養子女， 須申報戶口，但已未申報戶口，於收養之成立並無影響」（參前揭報告第一六 一頁）；「日據時期台灣關於收養之無效及撤銷，：：收養無效之原因不外為 ：收養當事人之任何一方無收養意思。收養之無效為當然無效，不待法院之判 決。」（參前揭報告第一六三頁）。是故，日據時期，台灣人民間之收養，並 不以申請登記為生效要件。準此，本件上訴人提出之林玉與蔡成之日據時期戶 籍登記簿謄本，其上所記載有關上訴人為林阿炮養子之事項，即非證明身分之 絕對證據。
㈢上訴人係民國○○○年○月○日生，林阿炮係民前十二年二月十六日生，兩人 相差約四十歲，此為上訴人所不否認，二人間，依日據時期之輩份而言，有兩
代之隔，相當為祖孫關係，若為養母子關係，昭穆顯不相當，因而林阿炮與上 訴人於日據時期，形式上雖申報戶口為養母子關係，然參諸前揭說明，實際上 應係祖孫關係，亦即林阿炮係以收養上訴人為養孫之合意，而非養子之合意， 此觀諸民國三十五年台灣光復後戶籍總登記調查時，戶長林玉申報上訴人係「 其養女林阿炮孫」，益足以證明上訴人非林阿炮之養子。至上訴人執九十年一 月底，據前開日據時期之戶籍登記，變更登記而成之登記簿謄本為證，此種徒 經書面審查，錯誤登載所變更而得之文書記載之事項，亦與事實不符，尚不能 因戶籍行政管理之方便而定之「戶籍登記申請更正處理要點」規定，符合上訴 人變更登記方便，即遽以推翻其真實的「祖孫」身分關係。 ㈣身分關係緊密之人，其日常生活上之稱謂，最能夠顯現出雙方的真實身分關係 。查台灣習慣，稱自己母親為「老母、娘、姨仔」，稱祖母為「阿嬤、嬤」（ 參前揭報告第十五頁），本件上訴人之生母蔡茶於原審證稱，伊稱呼林阿炮之 養母林玉為「阿嬤」，稱呼林阿炮為「姨仔」等情，上訴人之妻林美惠亦證述 上訴人從小稱呼林阿炮為「阿嬤」等語，均益徵顯上訴人係林阿炮之養孫而非 養子，亦即上訴人自日據時期，迄七十五年間林阿炮死亡止，均稱呼林阿炮為 「阿嬤」（即祖母），這種凸顯雙方真實關係的祖孫稱謂，昭告天下近五十年 ，係日常生活流露出最真實的證據。二人身分關係歷歷，為了奪產，要硬柪自 己的祖母為母親，販夫走卒尚且不齒，又豈能見容於法律？是上訴人主張其為 林阿炮之養子之事實，應屬無法證明。
㈤按台灣習俗上，結婚時一般由長輩擔任主婚人，當然不限於養母、養父、祖父 母，上訴人舉結婚證書載林阿炮任其結婚之主婚人，逕以推斷林阿炮係上訴人 之養母，顯不足採；況其結婚登記時，據實申報分別登記上訴人與林美惠，為 林阿炮之養孫及孫媳，益見上訴人夫妻公然說謊的太離譜。 ㈥按養子從收養者之姓，為收養關係成立後之效果，並非收養關係成立之要件（ 參三十五年上字第一一八０號判例），前揭判例：「收養關係存續中，養子在 實際上冠以本姓，其收養關係在法律上亦非當然終止」，因而，本件上訴人主 張，於日據時期改姓之事實，據以證明其係林阿炮之養子云云，在民事訴訟程 序上非屬法律上推定之事實（參民事訴訟法第二八一條），上訴人主張之事實 ，不必然可以推論出上訴人係林阿炮養子之事實，而上訴人實際上由林阿炮收 養為養孫，因而申報入籍戶主林玉之戶內，則其養家係姓林，隨同改姓林亦係 符合習慣之實情，尚不能因台灣光復後，民法未採養孫制度，逕推斷改姓必係 養子之結論。易言之，被收養人「應改姓」，係收養後發生法律上之「應為」 效果，而非事實上必然如此，就如同收養為養子後，應孝敬扶養父母親，證據 推理上，不能因有孝敬之行為，即推論出雙方有親子關係，乃前揭判例：「收 養關係存續中，養子在實際上冠以本姓，其收養關係在法律上亦非當然終止」 ，因而「公務員甲收養乙為養子，既經法院公證，即已具備法定之方式，茍該 收養關係已成立，乙未從甲姓，亦未辦理收養登記，於該收養關係並無影響： ：」（參前司法行政部六六、六、一三台六六函參字第０四九七七號）。 ㈦上訴人之生母蔡茶生下上訴人後，結識王泰友，婚後生下王平雄，故於實質之 人倫關係，上訴人與王平雄係繼兄弟，與陳林金枝之養女即被上訴人丙○○之
妻黃林秀玉，均屬同輩，故上訴人於原審提出之被上訴人之女黃碧娟書寫予上 訴人夫婦之信函中，稱呼上訴人夫婦為「舅舅」與「舅媽」，此係二十幾年前 ，未掩實情之身分自然表白，而王平雄寄給被上訴人丙○○傳真之稱謂為「姊 夫」，此均證明上訴人確係林阿炮之養孫，而非養子所衍生之實際身分關係。 ㈧上訴人提出之其他證據均無法證明其為林阿炮之養子，即與被繼承人非屬養姐 弟關係，顯非民法第一一三八條所定之繼承人。上訴人指摘原判決援引最高法 院二十三年上字第四八二三號判例意旨，以定本件收養關係，適用法規不當云 云，猶似亂槍打鳥，迴避重點，蓋依日據時期之台灣習慣（參前揭調查報告） ，收養合意係收養成立之要件，無此合意，根本無生效與否之問題，亦不會有 林玉有無權限撤銷或終止之問題。
（二）第二順位抗辯：
被上訴人丙○○之妻黃林秀玉係陳林金枝之養女，非林玉之養女。上訴人舉日 據時代之戶籍謄本記載，及蔡茶之證詞為據，推斷黃林秀玉係林玉之養女，非 陳林金枝之養女云云，顯不足採，其理由如下： ㈠上訴人提出之戶主分別為林玉與謝廷輝之日據時期戶籍謄本，其上記載之余秀 玉（即黃林秀玉）係林玉之養女等情，該記載事項，與民國三十五年後之戶長 林玉戶籍謄本，記載（黃）林秀玉係「林玉之孫女」（按：此記載亦有誤）， 亦有不符，足見有關被上訴人之稱謂部分，在戶籍登記上，忽而「林玉之養女 」、忽而「林玉之孫女」（變成林阿炮之養女），此均因戶籍登載疏漏所致， 均難據為黃林秀玉真實身分之依據。
㈡由林玉（民前三十六年十二月二日生），與黃林秀玉（民國二十一年十月二十 八日生），二者之年齡差距近六十歲以觀，作為養母女之關係，輩份上差得離 譜，是故，日據時代之戶籍謄本記載顯然有誤，形式上雖有此登載，然實質上 ，林玉根本無收養黃林秀玉為養女之合意，依前所述，日據時代戶籍申報並非 收養效力之要件，該二人自不生養母女之收養效力，當然不會發生黃林秀玉先 後同時由林玉與陳林金枝收養為養女之效力問題。有鑑於日據時代之錯誤戶籍 申報，於三十五年台灣光復後，戶籍總登記普查時，據實情申報：「林秀玉係 戶長養女（陳）林金枝之養女」，這項記載的重點在於黃林秀玉係（陳）林金 枝之養女，此身分關係是真實的身分，雖然該記載遺漏（陳）林金枝係林玉之 孫女部分（詳實即林秀玉為林阿炮養女林金枝之養女），亦即承前所述之原因 ，陳林金枝已因作妾遷籍，調查員才搞錯林玉與陳林金枝之祖孫關係，誤為養 母女（此真實關係為兩造所是認），因而再衍生出戶籍登記：「林秀玉係林玉 之孫女」之錯誤登載。
㈢黃林秀玉自幼確由陳林金枝（原姓翁）收養為養女，由原本之「余」姓改姓林 （隨同林金枝之姓）係自然的事，且既出養於林家（戶長林玉），依前揭所述 家族成員冠姓之權，隨同改姓林，亦有理可循，上訴人執黃林秀玉於日據時期 改姓林之事實，遽以推斷黃林秀玉係林玉養女云云，顯係擅斷。又黃林秀玉自 出生後數月，即由生母余桂同意出養於林家，由林金枝收養，二人為養母女之 關係，黃林秀玉自收養起至陳林金枝過世止，將近七十年的歲月裡，克盡為人 養女之孝道，生前扶養、死後送終，上開事實，除經證人余登富、陳超仁於原
審證實外，左鄰右舍、遠親近戚亦出具切結書擔保此真實身分，並有相片、戶 籍登記申請書等為憑，難道能因戶籍上忽而登載「林玉養女」、忽而登載「林 玉孫女」之反覆錯誤，而抹煞真實？上訴人執以攻擊之日據時期戶籍，及目前 為戶政管理而設的「戶籍登記錯誤申請更正處理要點」，在戶政機關判斷可否 更正之戶籍管理上上，固有其重要性，然而在民事上、真實親屬身分關係之訴 訟上，當不能與戶籍法規定（參第二十七條）相抵觸，況且前開戶籍登記事項 ，反反覆覆，光憑書面審查，當無法明瞭真相，乃上訴人於原審所舉證人張有 富、鄭碧珠及張惠玉之證詞，均係就本事件有關戶籍審查所為之證述，尚無法 證明兩造分別與林阿炮及陳林金枝之真實身分關係。 ㈣陳林金枝由當時陳海永（即黃林秀玉之養繼父）納為妾（有申報戶籍），在台 灣光復後，正妻陳鄭甭定歿（民國三十七年五月三十日）後，始扶正為妻。於 此期間，在當事者間，以妾身進入陳家，還要帶一個收養來的拖油瓶（即黃林 秀玉），一起入籍，情理牽強，為免他人指指點點，避之惟恐不及，而在戶籍 申報上，自然會遮遮掩掩，黃林秀玉以「寄居」之名，入籍於養母之夫陳海永 為戶長之戶內，顯非上訴人所指因任職為醫院藥生之故而入籍，否則，當時林 家在斗六市○○街五十九號，陳家在同市○○街三十號，兩處相距咫尺，何需 因任職而大費周章以遷戶籍來「寄居」？正係因黃林秀玉係陳林金枝之養女， 才隨同入籍。
㈤蔡茶稱呼林玉為阿嬤，叫林阿炮為姨仔（即媽媽），此正確關係進而衍生，與 蔡茶同輩之陳林金枝所收養之養女（即黃林秀玉），依禮俗，當然稱呼蔡茶為 阿姨，而蔡茶與王泰友婚後所生之子王平雄，與上訴人係屬同輩，稱呼黃林秀 玉為（表）姐，叫被上訴人丙○○為姐夫，又黃林秀玉係林玉之曾孫女，即林 阿炮之孫女，故丙○○以孫女婿之名義，於民國七十五年林阿炮亡故時，為林 阿炮辦理喪事，被上訴人之下一代，被上訴人女兒黃碧娟須稱呼與父母親同輩 之上訴人林高峰為舅舅，稱上訴人之妻林美惠為舅媽，自稱「甥女」，前開事 實與證據，均係在本案糾紛發生前，數十年來，未經當事人掩飾下，最真實的 身分關係表露，所有事實表現的前提，即「上訴人係林阿炮之孫；黃林秀玉係 陳林金枝之養女」。是故，上訴人以錯誤的日據時代戶籍登載，硬柪黃林秀玉 是林玉之養女（兩人相差近六十歲），未免偏離事實太遠，顯不足採信。至於 蔡茶作證時，公然謊稱黃林秀玉係林玉養女的證詞，以生母護子之常情觀之， 且不必擔負刑責情況下，顯不足採信。
（三）第三順位抗辯：
上訴人選擇性請求，其一為被上訴人乙○○偽造買賣文書，就此部分，被上訴 人堅詞否認，並援引原審提出之主張與證據，即被上訴人無偽造情事，與陳林 金枝間，係合法移轉所有權登記之行為。乙○○領取現金遺產分配於遺族，亦 係本於遺囑執行人之身分，照被繼承人之遺願所為之行為，並無侵權可言。而 就被上訴人丙○○部分，上訴人並無任何可信之證據證明其有何侵權行為。是 上訴人之訴應無理由。
（四）第四順位抗辯：
上訴人主張本件係通謀虛偽意思表示，依此主張，表示說陳林金枝與被上訴人
乙○○間係通謀買賣，就此部分，被上訴人否認該主張，退一步言之，縱然假 設通謀為真，陳林金枝當然有贈與之意，依包括繼承之法理（參民法第一一四 八條），上訴人亦無法據以請求塗銷登記。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：被繼承人陳林金枝為林阿炮之養女，上訴人亦於民國三 十年十月十六日由林阿炮收養為養子，彼等係養姐弟關係，被繼承人陳林金枝不 幸於民國八十九年七月五日死亡，而陳林金枝並未育有子女，且其配偶陳海永及 養母林阿炮亦已死亡，上訴人係被繼承人陳林金枝唯一繼承人，依法當然繼承陳 林金枝所有之遺產，詎被上訴人乙○○竟趁陳林金枝重病意識不清之際，於民國 八十九年六月二十八日偽造系爭房地買賣契約，並於同年月三十日非法取得陳林 金枝之印鑑證明，辦理系爭房地移轉登記完畢，縱認陳林金枝於該時意識清楚， 然被上訴人乙○○並無買賣價金之交付，彼等顯屬通謀虛偽意思表示，該買賣契 約亦屬無效，又被上訴人乙○○與被上訴人丙○○陸續共同盜領陳林金枝存款總 計一千九百零八萬五千元，扣除被上訴人陳稱代墊陳林金枝醫藥、喪葬費用一百 萬元，及供上訴人申報遺產稅之費用四百五十六萬二千六百二十二元，被上訴人 仍盜領陳林金枝一千三百五十二萬七千三百七十八元，爰依民法第七百六十七條 、第八十七條第一項前段、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條規定提 起本件之訴等語。
被上訴人則以：上訴人雖持日據時期及民國九十年更正登記之戶籍謄本主張其為 林阿炮之養子，然林阿炮之養母林玉於民國三十五年戶籍登記申請時，填載上訴 人係林阿炮之孫，復參之上訴人生母蔡茶稱林玉為「歐巴桑」、「阿嬤」，上訴 人亦自承稱林阿炮為「阿嬤」、稱陳林金枝為「阿姨」之情，足證上訴人與林阿 炮係祖孫關係，上訴人並非陳林金枝之第三順位繼承人，自無繼承權可言，縱認 上訴人確係陳林金枝之養弟，惟陳林金枝已於民國二十二年五月二十五日收養被 上訴人丙○○之配偶黃林秀玉為養女，且林玉亦於上開時日申報黃林秀玉為陳林 金枝之養女，自不因戶政機關關漏未登載，而影響彼等收養關係，何況陳林金枝 於黃林秀玉結婚之時係以養母之身分主持婚禮，彼等平日均以母女關係往來，黃 林秀玉亦於陳林金枝死亡時以孝女身分祭祀，益證黃林秀玉為陳林金枝養女之情 為真，黃林秀玉乃被繼承人陳林金枝第一順位繼承人，上訴人亦無權利繼承陳林 金枝遺產，又陳林金枝已於民國八十九年五月間委託代書辦理系爭房地移轉登記 予被上訴人乙○○，被上訴人乙○○並負擔該房地增值稅等費用，是系爭房地買 賣契約為真正，要無上訴人所稱有通謀虛偽或無效情節，再被告乙○○係據陳林 金枝之口授遺囑領取其銀行存款，並非與被上訴人丙○○共同領取，且被上訴人 乙○○亦按口授遺囑內容分配予陳林金枝指定之人，根本無上訴人所指盜領一事 等語置辯。
二、經查，有關「戶主林氏玉」之日據時期戶口調查簿謄本「孫」「林正雄」之登記 欄分別載：「昭和十六年十月十六日養子緣組入籍」、「養女林氏阿炮之養子」 （見原審㈠卷第五九頁背面及第一四一頁背面），另「戶主蔡成」之日據時期戶 口調查簿謄本「孫」「蔡正雄」之登記欄載：「林氏玉之養女林氏阿炮昭和十六 年十月十六日養子緣組」（見原審㈠卷第一二０頁背面），及「戶長林玉」之民
國三十五年十月一日設籍戶籍謄本「甲○○」之「稱謂」「親屬細別」欄登載： 「曾孫」「養女林阿炮之孫」（見原審㈠卷第六一頁背面及第一一五頁背面）， 上開戶籍資料所載姓名「蔡正雄」「林正雄」「甲○○」均是上訴人，而上訴人 於民國九十年一月三十一日檢具日據時期戶口調查簿謄本，及民國三十五年初次 設籍戶籍資料，向雲林縣斗六戶政事務所申請辦理稱謂更正及姓名補填登記，該 所乃於同日更正登記記事欄為上訴人係林玉之孫、林阿炮之養子，並於民國九十 年一月三十一日補填上訴人養母姓名林阿炮（見原審㈡卷第二－四九頁）。查林 阿炮於民國七十五年八月二十三日死亡；陳林金枝於民國八十九年七月五日死亡 ；陳林金枝配偶陳海永於民國七十六年九月二十八日死亡，陳林金枝與陳海永並 無生育子女，系爭房地原登記為陳林金枝所有，於民國八十九年八月一日以買賣 原因移轉登記予被上訴人乙○○；再系爭陳林金枝所有之存款，現金由被上訴人 乙○○提領，而被上訴人陸續交付共計四百五十六萬二千六百二十二元予上訴人 供繳納遺產稅，及交還被繼承人陳林金枝之存摺四份，與陳林金枝印章一顆之事 實，有上訴人提出之土地、建物登記簿謄本、戶籍謄本、存摺（見台灣台中地方 法院九十年度重訴第五一七號卷第十二－三四頁，原審卷第一一五－一二一頁） 、定期存單、收據等物為證（見原審卷第一二七－一三二頁），且為兩造所不爭 執，自堪信此部分為真實。惟被上訴人對上訴人所稱：上訴人與被繼承人陳林金 枝係養姐弟關係，上訴人係陳林金枝之唯一繼承人，被上訴人偽造系爭房地買賣 契約書及口授遺囑，將系爭房地移轉登記在被上訴人乙○○之名下，並共同盜領 陳林金枝名下存款等情，則加以否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者， 乃上訴人是否確為林阿炮之養子，苟上訴人非林阿炮之養子，上訴人即與陳林金 枝無養姐弟關係，非陳林金枝之繼承人，自無權利繼承陳林金枝之遺產，則上訴 人提起本件之訴即無理由，如上訴人確為林阿炮之養子，因而為被繼承人陳林金 枝之法定繼承人，始有再審查上訴人本件請求是否可採之必要。三、本件經查：
（一）上訴人主張其為林阿炮之養子，為陳林金枝之法定繼承人之事實，固據提出日 據時期戶口調查簿謄本及民國九十年一月三十一日雲林縣斗六市戶政事務所所 為更正及補填後之戶籍謄本為證，已如上述，然為被上訴人所否認。查上訴人 提出之日據時期戶口調查簿（見原審㈠卷第五九頁及第一四一頁），並非由我 國公署或公務員於其職務上作成，尚非為民事訴訟法第三百五十五條第一項所 稱之公文書，無推定為真正之效力（最高法院三十九年台上字第五○七號判例 意旨參照），是該戶籍謄本記述所載申報人所申報者是否真實，仍需經調查其 記載內容與待證事實確有相關而屬可信者，始有實質之證據力。而我國戶籍謄 本簿之記載雖可為身分之一種證明，但關於身分之取得及喪失，如有爭執，仍 需調查事實並參酌實體法例，以為判斷。又按臺灣在日據時期本省人間之親屬 及繼承關係，不適用日本親屬繼承之規定，而依當地之習慣決之，最高法院五 十七年度台上字第三四一０號著有判例。準此，本件不論係林氏玉與林阿炮間 （明治三十六年），抑或林阿炮與上訴人間（昭和十六年）之收養關係均發生 於日據時期，其法律關係自應依當時台灣之民事習慣認定之。（二）查林玉於民國三十五年十月一日台灣光復後之戶籍登記時，戶籍卡片登記林玉
與上訴人間為祖孫，為養女林阿炮孫，於戶長林玉之戶籍謄本上載上訴人為「 曾孫」，於親屬細別欄載「養女林阿炮之孫」，而林阿炮亦登記於同戶內，為 林玉之「養女」（見原審卷㈠卷第六十、六一頁及第八八、八九頁），而林玉 係民前卅六年十二月二日生，林阿炮係民前十二年二月十六日生，於民國三十 五年十月一日台灣光復後之戶籍登記時，分別為七十一歲及四十七歲之人，均 係已成年為有識別能力之人，故林玉及林阿炮於民國三十五年之戶籍登記時， 應係依據實際情形而為登記。且當時之申報如有誤報，林玉或林阿炮自得申請 更正。然查，林玉在民國四十七年十月三十一日死亡，林阿炮繼任為該戶戶長 至林阿炮於民國七十五年間去世，距上開民國三十五年戶籍登記已長達四十年 之久，並不見林阿炮有申請更正之行為，足見林玉於民國三十五年十月一日所 為申請登記之所載林玉與上訴人間為「曾祖與曾孫」關係，林阿炮與上訴人間 為「祖孫」關係之登載，確為真正；該戶籍登記是依我國戶籍法相關規定所為 ，屬公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定亦得推定為真正。 況查上訴人係民國○○○年○月○日出生，係台大工學院土木系之學歷，有其 戶籍謄本之註記為憑（見原審㈠卷第六四、一四０頁），其求學過程必經歷小 學、初中、高中至大學，其於各級學校就學期間須多次登載其父母及家長家屬 關係，顯然已明知其身分戶籍登記為「林阿炮孫」，即其與林阿炮之間為「祖 孫」關係，且於林阿炮在民國七十五年間去世前，上訴人亦對「林阿炮與上訴 人間為祖孫關係」並不爭執，乃無申請更正情事，是上訴人如對「林阿炮與上 訴人間為祖孫關係」有異議時，亦應於林阿炮生存時，與林阿炮一同申請更正