臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第24號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 賴宥達
選任辯護人 張繼準律師
張績寶律師
高馨航律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105
年度偵字第19949號），本院認不宜以簡易判決處刑（106年度中
簡字第2594號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
賴宥達犯過失輸入禁藥罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之「JOKER男の切禮」禁藥壹瓶沒收之；另未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、賴宥達得知日本製造商製造之「JOKER男の切禮」噴劑宣稱 具有延長陰莖勃起之功效，擬從日本將該產品輸入臺灣後販 賣，其本應注意該產品之來源是否合法及有無含有行政院衛 生署依藥事法所列管之藥品成分，以避免危害國人之健康， 且無不能注意之情事，竟疏未注意應於輸入系爭「JOKER男 の切禮」噴劑前，先將該產品送請鑑定以查明其內有無未經 我國衛生機關核准輸入之西藥成分，致僅憑日本代購網站上 有關該產品之描述，即率於104年4月中旬某日起，以不知情 之林陳嬌霞（為賴宥達友人之母）申辦之0000000000號行動 電話註冊申請「qqw4710」之奇摩帳號後，即在其位於臺中 市○○區○○○街00號住處，利用電腦設備連結網際網路至 奇摩拍賣網站上，以上開帳號，接續以單價新台幣（下同） 980元之價格，刊登販賣未經我國衛生機關核准輸入之含有 「Dyclonine」西藥成分之「JOKER男の切禮」噴劑之訊息， 供臺灣地區不特定人士購買，待有人下標訂購後，賴宥達再 從日本代購網站上，以每瓶800元之代價，自日本將上開「J OKER男の切禮」噴劑輸入臺灣地區後，即將之出售與下標訂 購之人，因過失而擅自輸入、販賣系爭禁藥【即含有「Dycl onine」西藥成分之「JOKER男の切禮」噴劑】，以此方式賺 取差價牟利，總計獲利約有1萬2,000元。嗣因臺北市政府衛 生局於104年9月22日接獲檢舉，函轉臺中市衛生局辦理，臺 中市衛生局乃於105年4月12日發函通知林陳嬌霞到局陳述意 見，而經賴宥達陪同林陳嬌霞於105年5月18日到局說明並提 供上開噴劑1瓶送往鑑驗後，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，本院認不宜以簡易判決 處刑，裁定改依通常程序審理。
理 由
壹、程序方面：
一、按，刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原 則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事 訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據 有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可 作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當， 不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人 於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。 蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之 同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底 之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知 其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年 度第三次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期 日踐行調查證據程序，檢察官、被告賴宥達（下稱被告）及 其選任辯護人皆已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌該言詞或書面陳述之製作及取得， 並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以 之為證據應屬適當，具有證據能力。
二、又按，刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，
並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。茲查，本 案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察 官、被告及其選任辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證 明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法 踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱【參見 本院卷第63頁反面至64頁】，並有被告輸入上開噴劑之財 政部關務署臺中關小額郵包進口稅費繳納證及刊登販賣上 開噴劑之奇摩拍賣網頁列印資料、臺中市政府衛生局訪問 紀要、台灣大哥大股份有限公司2016年03月09日法大字第 105020199號函及檢送之基本資料查詢、會員拍賣代號：Z0000000000號之帳號基本資料、訂購單、商品寄送通知附 卷可證【參見偵查卷第18頁至19頁、第27頁至28頁、第34 頁至35頁、第40頁至41頁、第59頁，本院卷第31頁至33頁 】；且被告提出之「JOKER男の切禮」噴劑經送鑑驗後， 確含有Dyclonin西藥成分無誤；另衛生福利部藥物許可證 含有Dyclonin成分之藥品許可證共有2張，然並未有核准 中英文品名含有「JOKER男の切禮」字樣之藥品許可證等 情，亦有臺中市政府衛生局105年7月14日中市衛食藥字第 0000000000號函暨所附檢驗報告、衛生福利部食品藥物管 理署網頁列印資料；及衛生福利部食品藥物管理署106年7 月12日FDA研字第1060020822號函暨檢附之檢驗報告書在 卷可稽【參見偵查卷第12頁至13頁、第22頁至26頁；本院 卷第51頁至52頁】，復有上開被告所提出之「JOKER男の 切禮」噴劑1瓶扣案可資佐證，足認被告之任意性自白核 與事實相符，可以採信。
（二）至聲請簡易判決處刑書意旨以：被告上開所為輸入及販賣 禁藥行為，均係明知系爭「JOKER男の切禮」噴劑含有衛 生署所管制之禁藥成分，而仍故意輸入及販賣，故認被告 所為係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及藥事法第83 條第1項之販賣禁藥罪。惟按，藥事法第82條第1項及同法 83條第1項之罪，均係以行為人主觀上明知其所輸入及販 賣之藥品係未經衛生主管機關核准之禁藥為成立要素，若 行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合藥事法第82 條第3項、同法第83條第3項過失犯之構成要件，應依該過 失罪名論擬外，尚無成立明知而輸入禁藥罪及販賣禁藥罪 之餘地。惟，被告雖經本院認定有販賣「JOKER男の切禮 」禁藥之事實，惟其於警詢、偵查、本院準備程序及審理 時均堅詞否認其係明知「JOKER男の切禮」噴劑為禁藥而
仍故意輸入及販賣等情，辯稱：伊從日本代購網站看系爭 「JOKER男の切禮」噴劑所標示之成分並沒有西藥成分， 且製造廠又是日本的老企業，為GMP認證之健康食品、化 妝品等受託製造廠商，伊也有將包裝盒上的產品成分翻譯 後，到行政院衛生署的成分分析表內查，並無任何西藥成 分，伊才會去購買販售等語，此有各該筆錄為憑，並有被 告提出之檢驗報告、日本代購網頁資料（含部分內容之中 文對照）、GMP認證企業資料為憑【參見偵查卷第48頁至 58頁，本院卷第26頁至30頁】。由上可見，被告雖有本案 前述之輸入及販賣禁藥行為，惟其俱以自己名義辦理進口 事宜，且於進口前曾自行比對「JOKER男の切禮」噴劑包 裝盒上之產品成分後，因見未有西藥成分，乃予以販售， 是其辯稱：伊非明知系爭「JOKER男の切禮」噴劑確含有 西藥成分一節，尚屬有據。
（三）然以，被告係自外國進口宣稱具有延長陰莖勃起功效之系 爭「JOKER男の切禮」噴劑在國內販售予不特定人，自應 事先將系爭「JOKER男の切禮」噴劑送請就主管機關所管 制之西藥成分逐一檢驗，以查明其內是否含有未經我國衛 生機關核准輸入之西藥成分，始得以輸入及販賣該物品， 且無不能注意之情事，竟疏未注意，即率予輸入及販售， 其行為自有過失無疑，是被告仍應負藥事法所規規範之過 失責任。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）茲查，被告於104年4月中旬起開始為本件犯行，而藥事法 第82條第3項及同法第83條第3項之規定，係於104年12月2 日修正公布，並於104年12月4日生效。然以，集合犯（本 件成立集合犯之理由，詳後述）屬實質上一罪，因僅給予 一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初， 持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時 間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結 果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑 法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決參照）。是本件被告自104年4月 中旬某日起至105年5月18日經臺中市衛生局通知其到該局 陳述意見時止，因過失而輸入及販賣上開禁藥之犯罪，屬 集合犯之實質上一罪，其行為持續至上開藥事法之規定修 正公布後，其行為時之法律即為104年12月2日已修正公布 之藥事法，故本件尚無須比較新舊法之適用，先予敘明。（二）按，未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱「禁藥」，
藥事法第22條第1項第2款前段定有明文。又該條所稱未經 核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機 關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細 則第6條亦定有明文。準此，輸入藥品，應依藥事法第39 條規定將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與 方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納 證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關（行政院衛生署 ）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可 證所有人及其授權者輸入，其餘之輸入藥品，除係旅客或 隨交通工具服務人員所攜帶之自用藥品進口者外，若有未 經中央衛生主管機關（行政院衛生署）核准擅自輸入之情 形者，即係屬藥事法所稱之「禁藥」。是核被告所為，係 犯藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪及同法第82條第3 項之過失販賣禁藥罪。又被告係過失犯，其理由已詳如前 述，聲請簡易判決處刑書認其係犯藥事法第82條第1項輸 入禁藥罪及同法第83條第1項販賣禁藥罪，尚有未洽，惟 其基本社會事實既屬同一，並經本院當庭諭知該罪名【見 本院卷第61頁反面】，爰依刑事訴訟法第300條規定變更 起訴法條，併此說明。
（四）又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、 延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮 性等具有重複特質之犯罪均屬之。從而集合犯之成立，除 行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為 ，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念， 客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意 旨相符（最高法院95年台上字第1079號、95年台上字第39 37號、95年台上字第4686號判決意旨參照）。茲查，被告 自104年4月中旬某日起刊登販賣系爭「JOKER男の切禮」 噴劑之訊息後，接受不特定人士下標購買後，再向日本代 購網站下單購買而輸入系爭「JOKER男の切禮」噴劑，至 105年4月12日經臺中市衛生局通知其行為涉嫌違反藥事法 相關規定，被告乃於105年5月18日至臺中市衛生局陳述意 見，經臺中市衛生局食品藥物管理科告知其所刊登販售之 系爭「JOKER男の切禮」噴劑經檢驗後若含有西藥成分， 將涉有藥事法第82條、第83條之相關規定時，被告此時已 有其行為將受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止， 是以，被告自104年4月中旬某日起至105年5月18日之期間 內，輸入、販賣禁藥，均係基於同一營利之目的，其反覆
輸入、販賣之行為，以包括之一罪評價較為合理，應論以 一罪。
（五）又按，刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在 之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自 然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵 害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通 念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實 行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第244 9號判決要旨參照）。茲查：被告輸入系爭「JOKER男の切 禮」噴劑之主觀犯意及最終目的，係欲將之販售予不特定 消費者以牟利，是其輸入禁藥及販賣禁藥二行為間之犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰 公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法 律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認 此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，故 被告此部分所為，應係以一行為而同時觸犯輸入禁藥罪及 販賣禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 一重以藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪處斷。（六）爰審酌被告因過失輸入及販賣禁藥，所為誠屬不該，惟以 被告於本院審理時能坦承上開犯行、態度尚佳，兼衡以被 告輸入禁藥之數量、獲取之利益，暨其犯罪動機、目的、 手段及所生危害，暨其自陳為國中畢業之智識程度、家庭 經濟狀況勉持【參見偵查卷第10頁調查筆錄受詢問人欄之 記載】等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、 105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行，又 修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」，是於105年7月1日修正後刑 法施行後，關於沒收部分，並無新舊法比較適用問題，一 律適用修正後刑法之規定。
（二）按，藥事法第79條第1項固規定：「查獲之偽藥或禁藥， 沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性 質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限（ 最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照），合先敘 明。而供犯罪所用之物、犯罪預備之或犯罪所生之物，屬
於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段有明 文規定。茲查，扣案之「JOKER男の切禮」噴劑1瓶，其所 有權仍屬被告，且係供販賣禁藥犯罪所用之物，應依刑法 第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。
（三）又按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；且於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。茲查，本件被 告於警詢及本院審理時均自承其自104年4月中旬起開始販 售系爭「JOKER男の切禮」噴劑獲利約1萬2,000元等語甚 明【參見偵查卷第11頁，本院卷第65頁】，是被告於本案 獲取之犯罪所得1萬2,000元，應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第82條第3項、第83條第3項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官謝珮汝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 林美玲
法 官 張凱鑫
法 官 曾佩琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 譚系媛
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
【藥事法第82條】
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1億5千元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【藥事法第83條】
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒 刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。