臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第1534號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 許元興
選任辯護人 陳彥价律師
張績寶律師
被 告 張伯東
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第000
00號），本院判決如下：
主 文
許元興共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張伯東共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、許元興、張伯東前分別擔任「康展企業管理顧問有限公司」 （下稱康展公司）總經理、業務員乙職。於民國102 年4 月 間，張伯東在臺中市區之順天醫院，得知黃傳富（涉犯詐欺 罪部分，另由檢察官為緩起訴處分確定）前因車禍雙手骨折 受傷，遂告知黃傳富康展公司可代辦保險理賠，惟需配合公 司指示之要求，若取得保險金理賠需給付保險金之3.5%作為 佣金，經黃傳富應允。張伯東、許元興、黃傳富等3 人，為 成功向黃傳富投保之三商美邦人壽保險股份有限公司（下稱 三商美邦人壽）申請保險理賠，竟共同意圖為自己不法所有 ，基於詐欺取財之犯意聯絡，由許元興指示張伯東帶同黃傳 富自102 年4 月9 日起至位在南投縣竹山鎮之竹山秀傳醫院 骨科就醫，並於102 年4 月16日、同年4 月23日、同年4 月 30日、同年5 月14日分別由張伯東或康展公司其他員工（無 證據證明其他員工為知情）為黃傳富至該院掛號領取慢性處 方箋，以便製造就醫紀錄。許元興、張伯東後於102 年6 月 18日（起訴書誤載為8 月18日）陪同黃傳富至竹山秀傳醫院 骨科就醫時，許元興、張伯東乃事先告知黃傳富就診時縮小 手部活動角度，以便拉高保險級距，獲取較高額之理賠，黃 傳富即在診間刻意縮小手部活動範圍，致不知情之黃琦翔醫 師於觀察黃傳富之手部狀況，因此開立「病患經他院術後， 轉入本院追蹤治療，經治療後還有左腕關節掌屈30度、背屈 10度、可活動範圍40度，右腕關節掌屈25度、背屈10度、可 活動範圍35度，以上二大關節皆遺有顯著運動障礙，永久症 狀固定，無法好轉」之診斷證明書。再於102 年8 月8 日， 由康展公司為黃傳富持上開診斷證明書向保險公司請領殘廢 保險金給付，經三商美邦人壽審查認為未符合給付範圍而未
得逞。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「與審判中 不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供 述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述 詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而 拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台 上字第4365號判決意旨參照）。查共同被告張伯東前於10 4 年9 月7 日警詢時之供述依法不適用證人具結程序，其 經本院於審判期日以證人身分傳喚到庭，惟其依法行使拒 絕證言權，而共同被告張伯東於警詢時之陳述係在距離案 發時間較近時所為，應在記憶猶新的情況下直接作成，一 般與事實較相近，且其警詢陳述時被告許元興未在場，被 告張伯東乃直接面對詢問警員所為陳述而較為坦然，衡情 與審判時拒絕證言相較，應較具有特別可信之情況，且為 證明犯罪所必要，則依上開說明，被告張伯東於警詢之供 述依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自有證據能力，是被 告許元興之辯護人辯護稱：被告張伯東於警詢時之陳述乃 審判外陳述，無證據能力云云，自非可採。
（二）現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於刑事訴訟法 第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有 明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據 有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據 可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院10
4 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度台上字第20 93號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查 證據程序之其餘被告以外之人於審判外之陳述，公訴人及 被告許元興、張伯東、辯護人於本院審理時對於證據能力 均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認 定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
（三）刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其 有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之 合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高 法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引 用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係 執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐 行證據之調查程序，依法自得作為證據。
二、得心證之理由：
訊據：㈠被告許元興固坦認其前為康展公司總經理之事實， 且其對於黃傳富於102 年6 月18日至竹山秀傳醫院骨科就醫 ，由黃琦翔醫師開立「病患經他院術後，轉入本院追蹤治療 ，經治療後還有左腕關節掌屈30度、背屈10度、可活動範圍 40度，右腕關節掌屈25度、背屈10度、可活動範圍35度，以 上二大關節皆遺有顯著運動障礙，永久症狀固定，無法好轉 」之診斷證明書，康展公司則於102 年8 月8 日，為黃傳富 持該診斷證明書向三商美邦人壽請領殘廢保險金給付乙節不 予爭執，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊不認識黃傳富 ，被告張伯東帶同黃傳富至竹山秀傳醫院就醫或領取慢性處 方箋這件事情伊沒有干涉，是公司業務員自己的行為，伊也 沒有與被告張伯東或黃傳富做誇大病情的行為，公司教育訓 練時有說禁止這種行為云云。辯護人則以：⒈被告許元興為 康展公司實際負責人，雖公司所屬員工、業務人員會提出情 況較為特殊等具體案件向被告許元興詢問，然被告許元興亦 僅係提供以往保險理賠經驗作為分享，尚無就具體個案教導 、訓練各員工如何為詐騙。康展公司所屬各業務人員係獨立 作業，實際上之具體處置作為，非被告許元興所能掌控，被 告許元興亦無下令強制所屬業務人員一定要按照其所提供方 式、建議為運作，倘各業務人員為求績效、為自己欲領得較 高獎金、薪水之不法所有意圖，進而教導客戶為不實陳述， 此應係各業務員之個人行為，在客觀上無任何相當因果關係 ，實與被告許元興無涉。⒉證人黃傳富為共同被告張伯東之 客戶，依證人黃傳富於警詢時之證述，僅能證明係由共同被
告張伯東陪同其至竹山秀傳醫院就診，並由共同被告張伯東 向黃琦翔醫師說明病症，進而開立診斷書，證人黃傳富亦僅 指認共同被告張伯東，且證人黃傳富係證稱與共同被告張伯 東一同在竹山秀傳醫院診間外之人，被告張伯東稱呼其為「 經理」而非「總經理」等語，為被告許元興辯護。㈡被告張 伯東雖坦認其前為康展公司業務員，其有於102 年4 、5 月 間為黃傳富至竹山秀傳醫院領取慢性處方箋，且其曾陪同黃 傳富至竹山秀傳醫院就醫等事實，並對於黃傳富於102 年6 月18日有至竹山秀傳醫院骨科就醫，由黃琦翔醫師開立「病 患經他院術後，轉入本院追蹤治療，經治療後還有左腕關節 掌屈30度、背屈10度、可活動範圍40度，右腕關節掌屈25度 、背屈10度、可活動範圍35度，以上二大關節皆遺有顯著運 動障礙，永久症狀固定，無法好轉」之診斷證明書，康展公 司則於102 年8 月8 日，為黃傳富持上開診斷證明書向三商 美邦人壽請領殘廢保險金給付等情不予爭執，然亦矢口否認 有何詐欺犯行，辯稱：伊不太記得了，這個案子伊不太確定 云云。經查：
（一）被告許元興、張伯東前分別擔任康展公司總經理、業務員 乙職。證人黃傳富因車禍雙手骨折受傷，被告張伯東帶同 證人黃傳富自102 年4 月9 日起至竹山秀傳醫院骨科就醫 ，並於102 年4 月16日、同年4 月23日、同年4 月30日、 同年5 月14日分別由被告張伯東或康展公司其他員工為證 人黃傳富至該院掛號領取慢性處方箋，而證人黃傳富有於 102 年6 月18日至竹山秀傳醫院骨科就醫，並由黃琦翔醫 師開立「病患經他院術後，轉入本院追蹤治療，經治療後 還有左腕關節掌屈30度、背屈10度、可活動範圍40度，右 腕關節掌屈25度、背屈10度、可活動範圍35度，以上二大 關節皆遺有顯著運動障礙，永久症狀固定，無法好轉」之 診斷證明書，康展公司則於102 年8 月8 日，為證人黃傳 富持該診斷證明書向三商美邦人壽請領殘廢保險金給付， 經三商美邦人壽審查認為未符合給付範圍等情，業據被告 張伯東於警詢、偵查及本院準備程序時供承在卷（見104 年度偵字第9341號卷〈下稱卷1 〉第20至21、32至34、64 至65頁，104 年度偵字第28572 號卷〈下稱卷2 〉第19頁 及反面，105 年度偵字第17292 號卷〈下稱卷3 〉第14至 15、17頁，本院卷第56頁及反面、第62頁），且為被告許 元興所不爭執（見本院卷第56頁及反面），亦核與證人黃 傳富以下之證述，即於：⑴警詢中證稱：伊於100 年出車 禍，左右2 手受傷，本來先去臺中市太平區的803 醫院（ 即國軍臺中總醫院）就診，102 年4 月9 日開始轉往竹山
秀傳醫院就診，竹山秀傳醫院的黃琦翔醫師有開立診斷證 明書，伊就持該診斷證明書向保險公司申請殘廢給付等語 。⑵偵查中證稱：伊出車禍後，原本在803 醫院就診，是 其他病人跟伊母親講可以請保險，伊母親就打電話給張伯 東的公司，張伯東到伊家找伊，他一開始是1 個人來，後 來有另1 個男的陪他來，張伯東跟伊說要換醫院，伊就跟 張伯東去竹山秀傳醫院等情大致相符（見卷1 第5 至6 頁 反面、第62頁及反面，卷2 第24至26頁）。並有刑事警察 局指認關係人紀錄表、竹山秀傳醫院診斷證明書、就醫切 結書、財團法人保險犯罪防治中心疑似保險犯罪案件案情 摘要表（其上記載被保險人黃傳富之異常點摘要為：「1. 國軍臺中總醫院醫師診斷右腕關節活動度原正常（約170 度），但黃醫師於6 個月後診斷活動度僅存35度。2.由非 近親之人代領藥原因不明。」）、證人黃傳富向三商美邦 人壽申請保險給付之學生團體保險申請書等在卷可稽（見 卷1 第7 至14、16至19、35至45頁），此部分事實首堪認 定。
（二）被告許元興及張伯東固分別以前詞置辯，然證人黃傳富自 100 年11月5 日起至同年12月13日在國軍臺中總醫院附設 民眾診療服務處就醫時之雙手狀況為：「左腕關節掌曲50 度，背曲15度，可動範圍65度，右腕關節活動範圍正常」 ，其於102 年6 月18日至竹山秀傳醫院由黃琦翔醫師診斷 後，醫師所開立之診斷證明書則記載：「醫師囑言：病患 經他院術後，轉入本院追蹤治療，經治療後還有左腕關節 掌屈30度、背屈10度、可活動範圍40度，右腕關節掌屈25 度、背屈10度、可活動範圍35度，以上二大關節皆遺有顯 著運動障礙，永久症狀固定，無法好轉」，有卷附之竹山 秀傳醫院及國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明 書附卷可稽（見卷1 第14、15頁），該2 份診斷證明書所 載證人黃傳富之雙手狀況顯然不同，由黃琦翔醫師所開立 之診斷證明書所記載證人黃傳富之雙手狀況較為惡化。再 參酌證人黃傳富分別證述如下：⑴於警詢時證稱：伊的體 態與竹山秀傳醫院之診斷證明書所記載「病患經他院術後 ，轉入本院追蹤治療，經治療後還有左腕關節掌屈30度、 背屈10度、可活動範圍40度，右腕關節掌屈25度、背屈10 度、可活動範圍35度，以上二大關節皆遺有顯著運動障礙 ，永久症狀固定，無法好轉」並不吻合（見卷1 第5 頁反 面）；⑵於偵查時證稱：臺中總醫院的診斷證明書符合伊 當時手部的情況。在竹山秀傳醫院時，張伯東和另1 個男 的在診間外告訴伊進去時活動的角度不要太大，伊知道這
樣是騙人的等語（見卷1 第62頁反面、第63頁）。是黃琦 翔醫師為證人黃傳富開立之上開診斷證明書上所載之病況 ，顯不符合證人黃傳富之雙手可活動範圍實際情形乙節亦 可認定。
（三）再者，
⒈被告張伯東於：⑴104 年11月11日偵查時以證人身分具結 證稱：伊記得黃傳富是發生車禍，許元興跟伊說黃傳富是 其他人介紹的，伊就去拜訪黃傳富，許元興交代說要轉竹 山秀傳醫院給黃琦翔醫師看，伊帶黃傳富去竹山秀傳醫院 時，許元興也在場，負責跟黃琦翔醫生講的都是許元興， 許元興會問黃琦翔可不可以開顯著運動傷害的診斷證明書 ，伊和許元興在診間外告訴黃傳富進去診間時活動角度不 要太大，這是許元興交代的等語（見卷1 第64頁）。⑵本 院準備程序時供稱：許元興有指示伊等語（見本院卷第61 頁反面），是被告張伯東已明白證稱係與被告許元興一起 陪同證人黃傳富至竹山秀傳醫院就醫，且其等2 人均有告 知證人黃傳富看診拾手部活動角度不要太大。
⒉證人黃傳富於：⑴於偵查中證稱：伊第1 次去竹山秀傳醫 院就是照X 光，伊記得張伯東有叫醫生開診斷證明書，醫 生說好。開診斷證明書那次伊有去，張伯東和另1 個男的 在診間外告訴伊進去時活動的角度不要太大，所以伊在診 間有照做，伊知道這樣是在騙人。伊認得出張伯東，另1 名男子應該是張伯東的上司等語（見卷1 第62至63頁）； 伊見過張伯東，張伯東來伊家說要帶伊去竹山秀傳醫院看 骨科，伊說好，張伯東有陪伊去，伊總共去2 次，之後就 由張伯東幫伊拿藥，張伯東有叫伊看診時活動角度不要太 大。有幾次張伯東的上司或經理有跟伊一起去，張伯東的 上司有去過竹山秀傳醫院，張伯東都叫他經理，張伯東的 上司幾乎都跟張伯東講，再由張伯東告訴伊，在竹山秀傳 醫院都是張伯東跟他的上司跟醫生講伊的手部狀況，開診 斷證明書那次張伯東的上司有去竹山秀傳醫院等語（見卷 2 第24至26頁）。⑵本院審理時證稱：伊在警詢或偵查中 所陳述都是實在的，沒有要保護誰或誣陷誰。伊認識張伯 東。伊總共去過竹山秀傳醫院2 次，第1 次是照X 光，接 下來有幾次是張伯東拿伊的證件去拿藥，伊最後1 次去就 是開立診斷證明書那次。在醫院診間外是張伯東及另1 個 男的告訴伊手不要動太大，在診間伊都沒有跟醫生講話， 都是張伯東及另1 男的跟醫生講的，開立診斷證明書那次 確實有另1 個男的跟張伯東去竹山秀傳醫院，開立診斷證 明書那次是另1 個男的先跟張伯東講，張伯東再告訴伊進
去診間手不要動太大，伊知道這樣是在騙人，另1 個男的 應該是張伯東的上司，因為那個男的對張伯東下指示，張 伯東有稱呼他為經理等語（見本院卷第76至82頁反面）。 ⒊互核被告張伯東與證人黃傳富上開陳述，其等2 人關於被 告許元興曾與被告張伯東一起陪同證人黃傳富至竹山秀傳 醫院給黃琦翔醫師看診，且於診間外，被告張伯東經被告 許元興之指示或交代，再轉告證人黃傳富於看診時手部活 動角度不要太大等事實經過之陳述內容並無矛盾之處。又 證人黃傳富僅係因偶然機會委請康展公司申請保險給付之 客戶，被告張伯東則為被告許元興之部屬，衡情其等與被 告許元興應無恩怨糾紛，且證人黃傳富坦承本案犯行，經 檢察官為緩起訴處分確定，而被告張伯東於偵查中已明白 為不利於己之自白如上，其於本院準備程序及審理時復曾 為認罪之表示，則其等2 人應無編造故事誣陷被告許元興 之必要，證人黃傳富及被告張伯東前述於偵查中之證述， 更係經過具結，其等豈有故為虛偽陳述反致自己於偽證重 罪風險之理？是證人黃傳富與被告張伯東上開所述應為可 信。
（四）被告張伯東雖於本院審理時改辯稱：伊不太記得本案云云 ，然證人黃傳富於警詢時已明確指認被告張伯東即為陪同 前往竹山秀傳醫院之人，此有證人黃傳富之指認犯罪嫌疑 人紀錄表、指認照片對照表附卷可證（見卷1 第7 至13頁 ），證人黃傳富亦明白證述被告張伯東持其證件領藥、於 診間外告知看診時手部活動不要太大等過程如上，苟非確 有其事，證人黃傳富何以如此證述。況被告張伯東於警詢 時供稱：伊記得有帶過黃傳富去竹山秀傳醫院看診，伊有 替黃傳富申請保險給付，其於偵查中亦供稱：（提示104 年11月11日偵訊筆錄）應該是有帶黃傳富去竹山秀傳醫院 等語（見卷3 第17頁反面），於本院準備程序及審理時更 均曾為認罪之表示，足見被告張伯東改辯稱其不記得本案 云云，為卸責之詞，不足採信。
（五）辯護人雖為被告許元興辯護稱：許元興是張伯東的總經理 ，不是經理，證人黃傳富係證稱與被告張伯東一同在竹山 秀傳醫院診間外的人，被告張伯東稱呼其為「經理」而非 「總經理」云云，查證人黃傳富證稱：另1 個男的對張伯 東下指示，伊覺得他是張伯東的上司，張伯東稱呼該上司 為經理等語如前，苟非被告張伯東之上司，應無指示被告 張伯東之理。雖證人黃傳富證稱被告張伯東稱呼該上司為 「經理」等語，然被告張伯東於警詢時經警員提示康展公 司員工予其指認，被告張伯東所指認之身分職位包含業務
、會計、主任、協理、副理、經理、總經理（即許元興） 等職務，其中經理為陳宛妊（為女性），顯非證人黃傳富 所證稱的另1 名「男性」乙節，有被告張伯東之警詢筆錄 、指認照片對照表等在卷可稽，故被告張伯東在竹山秀傳 醫院所稱呼「經理」之人應為總經理職務之被告許元興無 誤，被告張伯東之所以稱呼被告許元興「經理」或僅係習 慣性之稱呼，非必然表示與「總經理」不同一人，是辯護 人此部分所辯亦非可採。
（六）另雖證人黃傳富於本院審理時曾證稱：伊不記得是不是許 元興與張伯東陪伊一起去竹山秀傳醫院，因為很久了，沒 見過幾次的人等語，然證人黃傳富於本院審理時經檢察官 再次向其確認在竹山秀傳醫院診間外，何人告知其手部活 動不要太大等節時明確證稱：最後1 次就是開立診斷證明 書那次，張伯東的上司有跟伊一起去，在診間外，該上司 跟張伯東說，張伯東再跟伊說進去診間時手部活動不要太 大等語如上，並且，證人黃傳富於本院審理時作證之時間 為106 年6 月，距離其至竹山秀傳醫院就診之102 年8 月 間相距近4 年，證人黃傳富即不無可能因為時間經過，其 與被告許元興見面次數不多，且其大多與被告張伯東交談 等因素，故未能明確記得被告許元興之長相，故仍無法以 此據為對被告許元興有利之認定。
（七）綜上所述，被告許元興、張伯東2 人所辯均為卸責之詞， 不足採信，本案事證明確，被告張伯東及許元興上開犯行 ，均洵堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告許元興、張伯東行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日起生效施行，修正前刑 法第339 條規定：「（第1 項）意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。（第2 項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦 同。（第3 項）前2 項之未遂犯罰之。」（上開罰金刑依 刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，其單 位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第 339 條則規定：「（第1 項）意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。（第2 項 ）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦 同。（第3 項）前2 項之未遂犯罰之。」（前開罰金刑依 刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，其單位為新臺幣）
，修正後刑法第339 條之4 第1 項並規定：「第339 條詐 欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑 ，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員 名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電 子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而 犯之。」，依刑法第2 條第1 項所定「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律。」之從舊從輕原則而為上 開新舊法比較之結果，因修正後之規定並非有利於被告許 元興、張伯東，故應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適 用修正前刑法第339 條之規定。
（二）被告許元興、張伯東所實行之詐欺取財犯行，未發生詐得 財物之結果，核屬未遂犯，是核被告許元興、張伯東所為 ，均係犯修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財 未遂罪。
（三）被告許元興、張伯東與證人黃傳富就上開犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告許元興前於101 間，因詐欺案件，經本院判處有期徒 刑6 月確定，於101 年8 月16日易科罰金執行完畢，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執 行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。（五）被告許元興、張伯東之本案犯行核屬未遂犯，業如前述， 爰均依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。被告許元興部 分，依法先加後減之。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌：1.被告之品行：被告許 元興有詐欺之犯罪前科紀錄，被告張伯東則前無其他犯罪 科刑之紀錄，有其等2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，被告許元興有不良素行，被告張伯東素行尚可 。2.犯罪所生危險及損害：被告許元興、張伯東利用證人 黃傳富委請康展公司代為申請保險給付之機會，竟以上開 施用詐術之方式，企圖向保險公司申請保險給付，藉此獲 取佣金之不當利益，破壞社會秩序及信賴關係，所為甚屬 不該。3.犯後態度：被告許元興犯罪後矢口否認犯行，被 告張伯東雖一度為坦承犯行，然終仍表示否認犯罪，其等 2 人復無任何表示悔悟之具體表現可供本院審酌，其等2 人之犯後態度均難認良好。4.犯罪之動機：被告許元興、 張伯東為圖不法佣金之犯罪動機、目的均屬可議。5.被告 之智識程度、生活狀況：被告許元興自陳雲林工專畢業， 目前無業，家中有父母、配偶及小孩，被告張伯東則陳稱
其高職畢業，目前從事餐飲業外場工作，家裡有母親之學 歷、家庭經濟及生活狀況（見本院第125 頁）。5.被告許 元興及張伯東分別為康展公司總經理、業務員，被告許元 興為被告張伯東之主管，其於本案應係居於較主要之地位 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰 金之折算標準。
四、沒收部分：被告許元興、張伯東行為後，刑法第2 條經104 年12月30日總統華總一義字第10400153651 號令修正公布， 並同時增訂同法第38之1 至38條之3 ，而於105 年7 月1 日 施行，依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律 ；又104 年12月30日修正後之刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額」及同條第5 項規定「犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。 經查，證人黃傳富於本院審理時證稱：伊不知道有沒有給被 告許元興、張伯東佣金等語（見本院卷第82頁反面），被告 張伯東於本院審理時亦供稱：三商美邦人壽的錢既然沒有下 來，怎麼會有佣金等語（見本院卷第123 頁反面），故被告 許元興、張伯東於本案是否實際取得佣金之報酬，不無疑問 ，卷內亦查無其他證據可證明被告許元興、張伯東有實際取 得佣金，是無從就本案犯罪所得部分宣告沒收或追徵其價額 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、（修正前）第339 條第1 項、第3項、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官張國強到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 王奕勛
法 官 王詩銘
法 官 陳怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林玟君
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附
錄論罪科刑法條
（修正前）中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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