臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第385號
原 告 張晉瑞
訴訟代理人 鄧湘全律師
陳虹均律師
被 告 總瑩建設股份有限公司
法定代理人 張廖貴裕
被 告 楊碧玲
共 同
訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師
上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國106 年8 月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣貳佰伍拾萬參仟捌佰陸拾元，及如附表二編號一至編號四所示之利息。被告楊碧玲應給付原告新臺幣貳佰參拾參萬參仟捌佰陸拾元，及如附表二編號一、二、四所示之利息。
前二項所命給付，於新臺幣貳佰參拾參萬參仟捌佰陸拾元範圍內，如任一被告為給付時，他被告於其給付範圍內，免除其給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣捌拾參萬伍仟元為被告總瑩建設股份有限公司供擔保後，得假執行，但被告總瑩建設股份有限公司以新臺幣貳佰伍拾萬參仟捌佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣柒拾柒萬捌仟元為被告楊碧玲供擔保後，得假執行，但被告楊碧玲以新臺幣貳佰參拾參萬參仟捌佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告張晉瑞為購買由被告總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩 公司）所興建座落於桃園市○○區○○段0 地號土地上之湯 城世紀丁區編號N 棟21號之房屋及其基地（房屋部分以下稱 系爭房屋，土地部分以下稱系爭土地，房屋及土地以下合稱 為系爭房地），於民國101 年5 月26日，受讓訴外人陳美玲 購買系爭房地之權利，並重新與被告總瑩公司及被告楊碧玲 簽訂透天房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋契約）、透天 土地預定買賣合約書（下稱系爭土地契約），系爭房地總價
金為新臺幣（下同）866 萬元，原告依約給付款項，已支付 買賣價金1,179,381 元及暫繳款170,000 元予被告總瑩公司 收訖。依據系爭房屋契約第10條約定，被告總瑩公司應於10 2 年12月15日前完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要 設施並取得使用執照，然被告總瑩公司迄今仍未取得系爭房 屋之使用執照，嚴重影響原告對於系爭房屋之使用計畫。原 告於106 年1 月23日寄發存證信函通知被告總瑩公司、被告 楊碧玲解除系爭房屋契約及系爭土地契約，被告總瑩公司、 楊碧玲分別於106 年1 月25日、106 年1 月24日收受存證信 函，系爭房屋契約及系爭土地契約據此即自收受之106 年1 月24日時起解除之。
㈡系爭房屋契約第22條、系爭土地契約第12條分別定有「本約 之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與『土 地預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽約 日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合 約時視為全部解除。」、「本約之附件視為本約之一部分， 與本約具有同等效力，並與本約座落基地之買方所訂『房屋 預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並且自簽訂 日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合 約時視為全部解除。」等內容，是系爭房屋契約及系爭土地 契約係屬聯立契約，同其命運，故業應同時解除。又因系爭 房屋契約及系爭土地契約二契約具「連帶不可分性應共同履 行」，被告總瑩公司、被告楊碧玲就下列價金、遲延利息及 違約金等，應對原告負給付責任。
⒈被告總瑩公司、被告楊碧玲應返還原告價金1,179,381 元， 及按附表一編號1 所載金額及日期起至清償日止，依附表一 編號1 所列臺灣銀行存（放）款牌告利率計算之利息： ①按系爭房屋契約第21條第1 款約定：「賣方違反第10條第2 項及第19條第1 、2 款規定者，買方得解除本合約。解約時 賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息（以臺灣銀行基 本放款利率為準）全部退還買方。並應同時賠償房屋總價款 百分之15之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以 已繳價款為限。」雖系爭土地契約就賣方違約應負之返還責 任及違約金計算並無明文約定，然系爭房屋契約及系爭土地 契約為聯立契約，對照內政部公告之「預售屋買賣定型化契 約應記載及不得記載事項」中之應記載事項第24條第1 、3 款規定：「賣方違反…『開工及取得使用執照期限』之規定 者，買方得解除本契約」、「買方依第1 款或第2 款解除契 約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲 延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得
低於15％）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則 以已繳價款為限」等記載，可知「預售屋買賣定型化契約應 記載及不得記載事項」關於賣方違反使用執照取得期間，係 以「房地總價」計算違約金金額。再據「中央主管機關公告 應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容 」、「定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者 ，仍有本法關於定型化契約規定之適用」，消費者保護法第 17條第5 項、消費者保護法施行細則第15條亦有明定。故系 爭土地契約縱無賣方違約應負之返還責任及違約金之約定， 前開公告之應記載事項仍構成系爭土地契約之一部，故被告 總瑩公司、被告楊碧玲皆應依上開應記載事項所定之義務負 責。
②又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之； 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，此 觀民法第259 條第1 款、第2 款規定自明。原告已支付本件 買賣價金1,179,381 元，原告支付價金時，係依被告總瑩公 司之通知及系爭土地契約內附之「房屋付款明細表」上之時 程給付，並無區分其屬房屋價款或土地價款。本件系爭房地 之買賣契約既已合法解除，原告即得本於民法第259 條、第 179 條之規定，訴請被告總瑩公司與被告楊碧玲返還已繳價 金1,179,381 元。
③又原告所繳交之各期價金，係分別於附表一編號1 所載之日 期給付予被告總瑩公司。依民法第259 條第2 款規定，及系 爭房屋契約第21條第1 款、系爭土地契約第8 條等約定，被 告總瑩公司、被告楊碧玲除應返還價金1,179,381 元予原告 外，尚應依臺灣銀行基本放款利率（即臺灣銀行存（放）款 牌告利率）計算各期價金之利息一併償還。
⒉被告總瑩公司、被告楊碧玲應返還原告代墊款170,000 元， 及自102 年12月3 日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利 息：
①原告於102 年12月3 日交付契稅、地政規費、代書費、火險 費、鑑價費、管理基金、外水電裝置費等170,000 元代墊款 予被告總瑩公司收訖。按民法第259 條、第179 條規定，解 除契約後，被告總瑩公司、被告楊碧玲應返還此代墊款。 ②依民法第259 條第2 款規定，受領之給付為金錢者，應附加 自受領時起之利息償還之；並依民法第203 條之規定，利率 未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。故原告 除請求被告總瑩公司、被告楊碧玲返還代墊款170,000 元外 ，尚得請求依法定利率5%計算之利息。
⒊被告總瑩公司、被告楊碧玲應給付原告遲延利息669,299 元 ：
①依系爭房屋契約第10條第2 項約定：「賣方如逾前款期間未 完工者，每逾一日應按已繳房屋價款依萬分之五計算遲延利 息予買方。…」自賣方逾期完工之時起，買方即取得此項請 求權，不因日後買方選擇解除契約與否而有不同，此項請求 權與解除契約後之各項請求權，係同時併存。且系爭房、地 合約具「連帶不可分性應共同履行」之性質，屬於同一不可 分之給付，故遲延利息之計算，應以原告所繳房地總額計算 ，並由被告總瑩公司、被告楊碧玲負給付責任。 ②系爭房屋契約原訂之應完工日為102 年12月15日，計至106 年1 月23日原告解除系爭房、地契約之日止，被告總瑩公司 合計遲延完工日數為1135日，依系爭房屋契約第10條第2 項 前段規定，按日依原告已繳1,179,381 元之房地價款萬分之 5 計算遲延利息，被告總瑩公司、楊碧玲就逾期完工日起至 原告解除系爭房地契約之日止，應給付原告遲延利息669,29 9 元（計算式：1,179,381 元×0.0005＝589.6905元，因逾 期1135日，故遲延利息為589.6905元×1135日＝669,299 元 ，元以下四捨五入) 。
⒋被告總瑩公司、被告楊碧玲應給付原告違約金1,179,381 元 ，及分別自106 年2 月5 日、106 年2 月4 日起，依年利率 5%計算之利息：
①依系爭房屋契約第21條第1 款約定及預售屋買賣定型化契約 應記載事項第24條第1 、3 款規定，解約時，賣方除應將買 方已繳之價金及遲延利息退還買方外，並應同時賠償房地總 價款百分之15之違約金。系爭房地總價款為8,660,000 元， 被告總瑩公司、被告楊碧玲原應賠償原告1,299,000 元（計 算式：房地總價款8,660,000 元×15% = 1,299,000 元) 之 違約金，惟因系爭房屋契約第21條第1 款但書約定，賠償之 金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，故本件請求之違 約金以原告已繳價款1,179,381 元之數額為準。 ②原告業以存證信函解除系爭房地之契約，同時請求給付違約 金1,179,381 元，被告總瑩公司、被告楊碧玲並分別於106 年1 月25日、106 年1 月24日收受解約之存證信函，被告等 人對於違約金之給付期限應於收受存證信函後10日即106 年 2 月4 日、106 年2 月3 日屆滿，故被告等人應自期限屆滿 之翌日起負遲延責任。從而原告除請求被告總瑩公司、被告 楊碧玲賠償違約金1,179,381 外，並請求被告總瑩公司、被 告楊碧玲分別自106 年2 月5 日、106 年2 月4 日起，各依 年利率5%計算之利息。
㈢爰依民法第254 條、第255 條、第259 條、第179 條、第23 3 條第1 項、第203 條、系爭房屋契約第10條第2 項、第21 條第1 款、系爭土地契約第8 條、預售屋買賣定型化契約應 記載事項第24條第1 、3 款等規定，訴請被告給付，並聲明 ：①被告總瑩公司應給付原告3,198,061 元，及其中1,179, 381 元按附表一編號1 所載金額及日期起至清償日止按附表 一編號1 所列臺灣銀行存（放）款牌告利率計算之利息，及 其中170,000 元自102 年12月3 日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，及其中1,179,381 元自106 年2 月5 日起至 清償日止按年利率5 ％計算之利息。②被告楊碧玲應給付原 告3,198,061 元，及其中1,179,381 元按附表一編號1 所載 金額及日期起至清償日止按附表一編號1 所列臺灣銀行存（ 放）款牌告利率計算之利息，及其中170,000 元自102 年12 月3 日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息，及其中1,17 9,381 元自106 年2 月4 日起至清償日止按年利率5 ％計算 之利息。③前2 項聲明，如任一被告已為給付，另一被告於 其給付範圍內，免除給付之義務。④願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告則以：
㈠訴外人陳美玲與被告就系爭房地分別簽訂系爭房屋契約及系 爭土地契約，原告於101 年5 月26日承受系爭房屋契約及系 爭土地契約，系爭房地之契約總價為866 萬元，其中系爭房 屋價款346 萬元、系爭土地價款520 萬元。原告至今已繳納 系爭土地之價款116 萬元、代收代付款17萬元、客變款5,52 1 元及讓渡費13,860元，原告未繳納任何之房屋價款。且系 爭房屋被告總瑩公司已於106 年4 月20日取得使用執照，原 告認為被告遲延取得使用執照，原告乃於106 年1 月10日發 函催告，原告並於106 年1 月23日發函表示解除系爭房地契 約。
㈡原告主張被告總瑩公司及被告楊碧玲需負不真正連帶責任， 於法不合，理由如下：
⒈原告稱依系爭房屋契約第22條及系爭土地契約第12條第1 項 規定，因為兩契約具連帶不可分性應共同履行，故認為屬聯 立契約，因此被告總瑩公司及被告楊碧玲，須就債務人中之 一人債務不履行負不真正連帶賠償責任。惟本件買賣契約是 土地預售買賣及房屋預售買賣兩個買賣契約分別簽立而成， 本質上屬於兩個不同之獨立契約，僅是避免房屋與所座落土 地日後變成不同人所有，故約定要一同履行一同解除。惟契 約是否同時解除與被告間是否要負連帶賠償責任係屬二事， 不可混為一談。且買賣契約僅具有債權相對性，僅能向契約
相對人主張契約上之權利。
⒉又債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，不問其實 際情形如何，應由締約之當事人行使契約上之權利，負擔其 義務，亦即債權相對性為民法之基本原則，債權人僅得對特 定債務人請求履約，對契約相對人以外之第三人，並無任何 請求權。且契約之聯立，並非違約責任連帶負責之約定，亦 非對他人違約責任負責之約定，系爭土地契約與系爭房屋契 約，雖具有連帶不可分關係，但對於價金返還及解約違約金 是否要連帶負責，仍必須以明示為必要。系爭房屋契約第22 條（即附件效力及契約分存該條）及系爭土地契約第12條第 1 項之約定，此兩份契約「具連帶不可分性應共同履行」， 實係為了避免兩造僅就房屋或土地買賣契約擇一履行，而造 成房屋跟土地變成不同人所有之情形，此亦為我國法制目前 所欲避免之情形發生，例如民法第425 條之1 及第426 條之 2 等規定，均是為了解決土地及房屋分屬不同人時如何處理 ，而公寓大廈管理條例第4 條更明訂專有部分（即房屋）不 得與所座落基地分別讓與。上開法律規定之目的均是為了使 房屋及土地歸於同一人所使用。因此，系爭契約約定「連帶 不可分性應共同履行」即是著眼於原告所購買之房屋及所座 落之土地本質上無法分離使用，故乃約定於履行上應連帶履 行，與不真正連帶債務尚屬有間。
⒊再依民法第279 條規定：「就連帶債務人中之一人所生之事 項，除前五條規定或契約另有訂定者外，其利益或不利益， 對他債務人不生效力。」學說稱此為連帶債務中之相對效力 事項，就有關給付遲延部分，該遲延責任僅得由該遲延之債 務人負責，與他債務人無關。本件兩造契約之約定亦僅稱「 連帶不可分性應共同履行」，僅是指「履行時」必須要連帶 ，至於任一造解約後有關回復原狀、不當得利及違約賠償之 問題，被告間是否連帶賠償則未有約定，自不得以此約定反 推被告間就解約後所生之回復原狀、不當得利及違約賠償必 需負連帶賠償責任。綜上，如原告主張解除契約為有理由， 亦僅得向被告楊碧玲請求返還已繳納之土地款116 萬元，另 向被告總瑩公司請求返還代收款17萬元及違約罰金，而不得 主張被告2 人應負不真正連帶責任。
㈢系爭房屋契約及系爭土地契約之約定，並未違反內政部預售 屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，理由如下： 本件買賣契約是分為土地及房屋部分，且兩部分於違約賠償 時，被告2 人並非立於連帶債務關係。依據內政部所公告之 預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之內容來看（ 以下簡稱應記載事項），乃是就預售屋所會涉及到的「土地
」及「房屋」兩個不同的不動產，訂立在同一個契約內，亦 即應記載事項根本不區分土地或房屋而予以分別訂立，與本 件土地及房屋分別訂立之基本關係，已有所不同。如要將應 記載事項適用於本案，不能原封不動適用，否則即是削足適 履的行為，而忽略本案事實關係，強行適用與本案事實不同 之應記載事項，又不予適當修正。何況，系爭土地契約之出 賣人即被告楊碧玲，乃是自然人，並非消費者保護法所要規 範之「企業經營者」，自不得將「自然人」包含在內。是上 開有關消費者保護法第17條及應記載事項即對被告楊碧玲無 適用餘地，本件亦僅有被告總瑩公司有上開消費者保護法及 應記載事項之適用，故亦僅能就系爭房屋契約去做探討是否 符合應記載事項之規定，並應將應記載事項中有關土地部分 去掉，始能符合事實，又可以符合應記載事項之規定。縱使 鈞院認為就系爭土地契約部分亦可適用應記載事項，亦應就 應記載事項中有關土地及房屋之部分分別觀察。承上所述， 應記載事項中有關違約處罰之記載為「賣方違反…『開工及 取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約。」「買 方依第一款或第二款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房 地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠 償房地總價款百分之__（不得低於百分之十五）之違約金。 但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」若 將其中房屋與土地分別訂立契約，則應會變成，土地部分為 「…應將買方已繳之土地價款退還予買方…並應同時賠償土 地價款百分之__（不得低於百分之十五）之違約金…」，就 房屋部分則為「…應將買方已繳之房屋價款退還予買方…並 應同時賠償房屋價款百分之__（不得低於百分之十五）之違 約金…」，並將其中有關房屋之部分適用於本案，如此才能 兼顧本件契約事實及應記載事項之規範意旨，以調和兩造之 權利義務。而適用之結果，乃是兩造系爭房屋契約第21條第 1 款規定與應記載事項相符，並無違反。
㈣退步言之，如原告解除契約為有理由時，僅得向契約當事人 請求返還價金，不得向第三人請求返還，理由如下： 依民法第259 條規定解除買賣契約後，僅得向契約當事人主 張返還價金，不得向第三人請求返還。本件原告繳納價金之 依據分別為：房屋部分依據系爭房屋契約第8 條第1 項約定 「買方應依附件㈠付款明細表之規定，於接獲賣方書面繳納 通知單七日內依賣方指定之繳納地點及方式以現金或即期票 據如數壹次繳清。」。另依據契約書附件㈠付款明細表即第 16至17頁部分，僅有「產權過戶完成核撥銀行貸款」此一期 款，其餘期款部分均為0 。土地部分依據系爭土地契約第3
條第1 項約定「…其付款辦法（如附件㈠付款明細表) ，由 買方至賣方指定之金融機構繳入賣方專戶按期繳清…」。另 依據契約書附件㈠付款明細表即第9 至10頁部分均有約定各 期款繳納之金額。依上所述，本件尚未移轉產權，故不可能 向原告收取上開唯一一期之房屋期款。另依原告所提出之繳 款證明單，其上也均記載「繳納土地期款」等字樣，故可認 原告目前所繳價款均屬土地款，並無房屋款。從而原告目前 所繳納之價金，均是向土地所有權人即被告楊碧玲所繳納， 均為土地款，被告總瑩公司部分，則尚未收取任何價金，依 據上開規定，縱使原告得主張解除契約，應負回復原狀返還 原告已繳納之價金者為被告楊碧玲，被告總瑩公司就此部分 不可能與被告楊碧玲負連帶責任。
㈤原告不得向被告2 人請求返還客變款5,521元，理由如下： 依原告106 年1 月23日所寄發桃園府前郵局104 號存證信函 記載「…並於101 年6 月3 日與配合貴公司辦理交屋後之二 次施工業者即尚達裝潢行（徐克彥）簽訂設計合約書，且當 場支付簽約金5,521 元」「關於二次施工之設計合約即無法 繼續存在，且係不可歸責於雙方當事人之事由，故依民法第 266 條第2 項及不當得利等法律關係，請求尚達裝潢行即徐 克彥返還本人已付之工程款5,521 元。」可見原告所支付之 客變款乃是支付給尚達裝潢行，被告2 人並未收受該筆款項 ，且原告存證信函內容亦已明載是要求「尚達裝潢行」返還 該筆款項，則原告訴請被告返還此部分金額，即屬無據。 ㈥原告不得請求返還讓渡費用，理由如下：
被告向原告收取該讓渡費用乃是因為原告向訴外人承受系爭 房屋契約及系爭土地契約之權利義務，被告乃依系爭房屋契 約第17條第2 項收取房屋價款千分之一及依系爭土地契約第 5 條第3 項收取土地價款千分之二之讓渡費，惟原告與訴外 人陳美玲間之讓渡契約迄今仍然合法有效，原告依據不當得 利之法律關係請求被告返還該讓渡費即有違誤。 ㈦原告不得同時依據系爭房屋契約第10條第2 項前段、第21條 等約定，請求給付遲延取得使用執照之遲延利息及解約之違 約金，理由如下：
⒈系爭房屋契約第10條第2 項：「賣方如逾前款期間未完工者 ，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方 。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意 依第25條（誤載為第25條實應為第21條）第1 款違約之規定 處理。」若被告逾期未完工時，如未逾期六個月則原告僅得 主張每日萬分之五之遲延利息，如逾期六個月而原告選擇解 約時，僅得依第21條第1 款違約規定處罰，兩者乃擇一關係
，而非累積關係，此如同民法第359 條所規定，縱然出賣人 需負物之瑕疵擔保責任，買受人亦僅能主張減少價金或者解 除契約，而不得兩個一起主張。本案亦同，原告不得主張解 約，另又要求按每日萬分之五計算遲延利息，故原告主張依 系爭房屋契約第10條第2 項約定請求遲延利息並無理由。 ⒉又「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之 性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於履行遲延時，除請 求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息 及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就 因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲 延利息賠償損害。」系爭房屋契約第21第3 款約定「買賣雙 方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償」， 故兩造系爭契約約定之違約金應屬損害賠償約定性質之違約 金，依上開說明，不得再另行請求遲延利息之損害，原告起 訴一併請求違約金及遲延利息之損害自有違誤。 ⒊再者，原告之計算方式亦有錯誤，首先本件原告並未繳納任 何房屋價款，所有繳納之價款均為土地款、客變款、代收代 付款及讓渡費，故原告以1,179,381 元計算即有違誤，且其 中客變款5,521 元及讓渡費13,860元，並非房地價款，更不 得列入系爭房屋契約第10條第2 項之計算基礎。另外原告於 102 年12月16日以前所繳納之價款應為113 萬元，原告直接 以全部已繳之價金計算逾期遲延利息亦有違誤。 ㈧違約金沒有連帶負責問題，被告楊碧玲出售土地部分並無違 約事由，且被告上開約定並未違反應記載事項，故計算違約 金額僅能以系爭房屋總價計算賠償金額：
⒈本件被告間並非不真正連帶債務已如前述，且本件遲延原因 僅發生於被告總瑩公司，故被告楊碧玲不需負責賠償違約金 ，原告請求被告2 人共同給付違約金即有所違誤。依系爭房 屋契約第21條第1 款規定：「賣方違反第10條第2 項及第19 條第1 、2 款規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應 將買方已繳之房地價款及遲延利息( 以臺灣銀行基本放款利 率為準) 全部退還買方。並應同時賠償房屋總價款百分之十 五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價 款為限。」本案原告所繳納之價金均為土地款，並無房屋款 ，故依上開規定被告總瑩公司並無需賠償違約金。 ⒉另依系爭房屋契約第7 條約定，系爭房屋價款為346 萬元， 原告以房地總價計算違約金本有違誤，且原告主張已繳之金 額中客變款5,521 元及讓渡費13,860元均非房屋價金之一部 分，該部分自不得作為計算基礎。退萬步言之，如鈞院認被 告仍應負賠償責任，亦應以系爭房屋價款佔總價款之比例，
以計算原告所繳納之價款中，有多少比例之房屋價款，並據 以計算違約金，本件房地總價款為866 萬，房屋價款為346 萬，房屋價款佔總價款40%(計算式：346/866)，原告已繳價 款為116 萬元，則其中可以認為係屬房屋價款者應為46萬4 千元（計算式：116 萬元×0.4 ），並應以此做為計算原告 所得請求違約金之計算基礎。另依系爭房屋總價為346 萬元 ，以此計算15% 之違約金為519,000 元（計算式：346 萬元 ×15%)，再依系爭房屋契約第21條第1 款規定之以已繳房屋 款為限，原告至多僅能請求464,000 元。 ㈨如鈞院認為原告主張之違約金為有理由，則被告依民法第25 2 條規定主張違約金過高酌減，理由如下：
⒈按違約金有分損害預定性違約金及懲罰性賠償違約金，又懲 罰性賠償違約金以兩造有明文約定者為限，此觀民法第250 條規定即可知悉。依系爭房屋契約第21條第3 款規定「買賣 雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償。 」由上開規定及兩造契約內容可知，系爭違約金應屬於損害 預定性之違約金，非屬懲罰性之違約金。又約定之違約金額 過高者，法院得減至相當之數額，違約金是否相當，須依一 般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟 酌之標準，本件法院仍得酌減違約金至總價5 ％，不受內政 部所公告之應記載事項中，違約金15％之「最低下限」限制 ，且乃是以實際上買受人所受損害多少，作為違約金是否酌 減之判斷依據，此部分與主管機關之專業判斷餘地並無干係 。
⒉本件原告所繳納之價金不過佔總價金13% ，尚有高達87% 之 餘款未繳納，原告因被告遲延給付，所受之損害應僅是遲延 利息之損害。又原告所繳納之款項為116 萬元，請求之違約 金卻高達117 萬元，其主張之違約金顯然超過本金，該違約 金之約定顯然過高且嚴苛。況被告收取原告之價金，亦是全 部用於起造建物，並無因此受有任何之額外利益，如准許原 告請求如此高之違約金，顯然過高有失公允，故請求鈞院准 予酌減。再者，遲延完工致客戶為解約時，對於建商所受之 不利益相當明顯。首先，為預售當時所已支付辦理代銷業務 之費用，其通常為買賣總價之百分之6 至9 ，當契約被解約 後，除了要面臨房價下滑之損失，也要支付日後房屋完工以 成屋方式經由仲介所需之支付仲介之費用，所以當買受人選 擇解約時，出賣人所受之損失或不利益，顯然可見。此外， 房屋未能於預定期限內完工，其緣由不外是缺工或核發使用 執照之期限超過正當之作業期限所致，此皆非身為建商所能 掌控，也無能力因應，只能承受此不利益。又預售屋，消費
者僅需繳納少部份之款項，而後經由預售屋完工後之成屋得 以辦理貸款，用以支付買賣款項，建商則需經由土融及建融 ，用以取得購地、興建房屋所需之資金，逾期完工，則表示 建商所需負擔之利息成本更高，相對所處的風險也愈高，在 預售制度中，其實只有房屋本身是預售，對於房屋所座落之 土地，本身於預售時已存在，不僅必須存在，而且必須已取 得使用開發之權利，否則根本無從辦理建築執照，職故，身 為買受人之風險僅在於建物，並不在於土地，土地本身在預 售當時已是實體存在，從而當房屋逾期完工所應計算之違約 金，以房屋本身之售價計算，也無不當，畢竟土地於預售當 時業已取得，只因土地上之房屋並未完工，無從先行辦理過 戶而已，否則預售當時，將預售房屋所應分擔並取得之土地 持分先為過戶，已無所謂「遲延交付」之問題，從而買賣雙 方約定遲延完工所致解約之條件該當時，違約金僅能以買賣 房屋總價為計算，而不應以買賣房地總價為計算，難謂有不 公平之情事。
㈩綜上所述，被告楊碧玲並無消費者保護法之適用，亦即就土 地部分不能適用應記載事項之相關規定，僅能就房屋部分予 以適用，且被告2 人亦非連帶或不真正連帶債務關係等語， 資為抗辯。並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利益判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其於101 年5 月26日受讓訴外人陳美玲購買系爭房 地之權利，並重新與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽訂系爭房 屋契約、系爭土地契約，由原告購買系爭房地，約定總價款 為866 萬元，原告已繳付1,179,381 元及代墊款17萬元（付 款金額、日期詳如附表一編號1 、2 所示）。被告總瑩公司 未依約於102 年12月15日前取得使用執照，原告遂於106 年 1 月23日寄發存證信函予被告解除系爭房屋契約及系爭土地 契約，並請求被告返還原告已付價款、給付遲延利息及賠償 違約金（請求金額詳如附表一所示），經被告總瑩公司、楊 碧玲分別於106 年1 月25日、同年1 月24日收受，系爭房屋 契約及系爭土地契約業於106 年1 月24日經原告合法解除等 情，業據提出原告與訴外人陳美玲之約定書及轉讓切結書、 系爭房屋契約書、系爭土地契約書、存證信函暨中華郵政掛 號郵件收件回執、繳款證明單及暫繳款收據為證（見本院卷 第15至62、82至87頁），且為被告所不爭執（見本院卷第10 1 、120 、132 頁），自堪信為真實。
四、原告主張系爭房屋契約及系爭土地契約業經伊合法解除，伊 得請求被告給付如附表一所示之款項，被告就上開給付並應 負不真正連帶清償責任等節，則為被告所否認，並以前揭情
詞置辯，茲就本件原告之各項請求是否有理，分述如下： ㈠關於1,179,381 元及代墊款17萬元部分： 1.按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務。由他方所 受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自 受領時起之利息償還之；遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較 高者，仍從其約定利率，民法第259 條第1 、2 款及第233 條第1 項分別定有明文。查系爭房屋契約第10條第1 項約定 ：「本預售屋之建築工程，自民國100 年12月31日前開工， 並於民國102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照 所定之必要設施，並取得使用執照……」、同條第2 項約定 ：「賣方（即被告總瑩公司，以下同）如逾前款期間未完工 者，每逾1 日應按已繳房屋價款萬分之5 計算遲延利息予買 方（即原告，以下同）。若逾期6 個月仍未開工或完工，視 同賣方違約，雙方同意依……違約之規定辦理」（見本院卷 第18頁）、第21條第1 款約定：「賣方違反第10條第2 項及 第19條第1 、2 款規定者，買方得解除本合約。解約時賣方 除應將買方已繳之房地價款及遲延利息（以台灣銀行基本放 款利率為準）全部退還買方。……」（見本院卷第22頁）、 系爭土地契約第8 條約定：「……倘賣方（即被告楊碧玲， 以下同）不依約交付土地經買方（即原告，以下同）催告限 期履行，若逾期6 個月仍未交付土地或賣方不賣時，買方得 解除本合約，解約時賣方除應將買方已繳之土地價款及遲延 利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方……」 （見本院卷第42頁）。
⒉又所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合 之關係而言，契約當事人以同一締約行為，結合數個契約， 為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜 合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣 及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法 院90年度台上字第1779號、86年度台上字第2278號判決意旨 參照）。依系爭房屋合約第22條前段約定：「本約之附件視 為本約之一部份，與本約具有同等效力，並與『土地預定買 賣合約書（按即系爭土地契約）』具連帶不可分性應共同履 行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部 違約，解除合約時視為全部解除……」（見本院卷第22、23 頁）、系爭土地契約第12條第1 項約定：「本約之附件視為 本約之一部份，與本約具有同等效力，並與本約座落基地之 買方所訂『房屋預定買賣合約書（按即系爭房屋契約）』具 連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一
部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」（ 見本院卷第43頁），可見系爭房屋契約與系爭土地契約彼此 間具有不可分離之依存關係，應共同履行，任何一部不履約 ，無從期待另一部可能單獨履行，且任一部分不履約時，即 視為全部違約，足認系爭房屋契約與系爭土地契約構成契約 之聯立。再按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的， 本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債 務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高 法院101 年度台上字第367 號判決意旨參照）。本件原告雖 分別與被告總瑩公司、楊碧玲簽訂系爭房屋契約、系爭土地 契約，該2 契約既係屬聯立契約，彼此間具有不可分離之依 存關係，且被告總瑩公司與被告楊碧玲係共同經營本件建案 事業，對外銷售房屋，綜合前開2 契約約定之文字整體觀察 ，兩造既約定兩份契約具「連帶不可分性應共同履行」，並 緊接於上開文字後更約定「任何一部份不履約時視同全部違 約」、「視為全部解除」，應認兩造締約之真意，不僅在於 使系爭房屋契約、系爭土地契約之效力相互依存，亦有使任 一被告違約時，另被告亦視為違約，因此被告就系爭房地契 約之履行、債務不履行損害賠償責任及解約後之回復原狀義 務，對於原告各負有同一目的之全部給付義務，被告間應成
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