減少價金等
臺灣桃園地方法院(民事),訴字,105年度,984號
TYDV,105,訴,984,20170927,1

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第984號
原　　　告　柯承宏
訴訟代理人　鄧湘全律師
　　　　　　陳虹均律師
被　　　告　總瑩建設股份有限公司
法定代理人　張廖貴裕
訴訟代理人　林坤賢律師
複 代理 人　許榮進
訴訟代理人　邱華南律師
上列當事人間請求減少買賣價金等事件，於民國106 年7 月28日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾玖萬伍仟貳佰肆拾元，及自民國一○五年七月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣陸拾玖萬伍仟貳佰肆拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）訴外人柯正榮為向被告購買座落桃園市○○區○○段0 地 號土地之「湯城世紀」戊區編號Ｏ棟5 號之房屋（下稱系 爭房屋）及其基地，受讓前手訴外人林俐利於民國101 年 8 月17日以房地總價新臺幣（下同）656 萬元之價額（下 稱系爭價款）與被告簽立之系爭房屋契約、與基地之土地 所有權人即訴外人楊碧玲（即被告負責人配偶）簽立之透 天土地預定買賣合約書（下稱系爭土地契約）之全部權利 。嗣柯正榮復將上開契約之權利義務轉讓予兒子即原告， 系爭房屋業於104 年10月27日點交，系爭價款並已全部支 付予被告。
（二）依系爭房屋契約第10條第1 項及第14條第2 項，被告應於 102 年12月15日前完成系爭房屋之主建物等必要設施，並 取得使用執照；並應於取得使用執照後6 個月內交屋。詎 被告遲至103 年10月22日方取得使用執照，並至104 年10 月27日始交屋予原告，惟系爭房屋迄今仍存在諸多瑕疵， 且未有溫泉可供使用，原告屢次向被告反應卻均不予置理 ，故原告主張如下：
1.關於欠缺溫泉部分，請求減少價金50萬元：



⑴據系爭房屋契約之附件4 第16條第3 項約定，足證「有 溫泉」係屬系爭房屋之預定效用。故被告應提供相關的 溫泉設備、合法之溫泉水源，方符系爭房屋契約之本旨 。惟系爭房屋交屋迄今，被告仍無法取得系爭房屋之合 法水權設備及效能，以致原告無溫泉水可使用，顯然未 符系爭房屋之預定效用，係屬物之瑕疵，依民法第359 條、消費者保護法第22條、最高法院73年度臺上字第 1173號民事判例、93年度臺上字第2103號判決、91年度 臺上字第1387號判決意旨，被告應就系爭房屋欠缺溫泉 之預定效用之瑕疵，負擔保責任。
⑵前開欠缺契約預定效用之效用瑕疵，經原告於105 年4 月1 日通知被告，再據起訴狀送達之同時，依民法第35 9 條向被告請求因欠缺溫泉對於房價影響之價值差異50 萬元，又原告已給付系爭價款予被告，是以被告受領該 50萬元，即屬無法律上之原因而受有利益，依最高法院 86年度臺上字第2659號判決意旨、民法第179 、182 條 第2 項，請求被告返還此部分之價金。
2.關於系爭房屋滲漏水等瑕疵部分，請求減少價金50萬元： ⑴有關系爭房屋瑕疵計有3部分：
發生滲漏水、白華部分（包含1 樓室內多處、4 樓前後 臥室、4 樓上至5 樓樓梯間、5 樓室內多處及前後陽臺 周邊）；
施工品質不佳部分（包含外牆補丁掛磚未補、大門抿石 子壓花地磚、2 樓窗框未修補、部分油漆不平、5 樓落 地窗邊不平整、頂樓水塔凹陷且未固定）；
未依系爭房屋契約裝設部分（包含1 樓外未設有隔戶圍 牆、1 樓浴室地磚顏色與約定顏色不一致、保全設備未 完成、未使用隱藏士牌熱水器而改用較低價之鴻茂牌加 熱器）。
⑵經原告通知被告，粗估系爭房屋目前修復瑕疵及裝設圍 牆、保全設備等共需花費50萬元，有估價明細列表、夢 想家房屋修繕工程行估價單、晟鑫有限公司報價單、福 上居企業社估價單、宅修網有限公司工程估價單為憑。 原告以起訴狀送達之同時，依民法第359 條向被告請求 減少價金，又原告既已給付系爭房地價款予被告，是以 被告受領此部分共計50萬元之價金，屬無法律上之原因 而受有利益，原告依民法第179 條請求被告返還此部分 之價金。另原告亦得依民法不完全給付之規定，並以預 估之修補瑕疵費用50萬元為依民法第213 條第3 項所定 應為回復原狀之必要費用，請求被告賠償損害，應屬有



據。
3.完工及逾期取得使用執照之遲延利息167940元： 依系爭房屋契約第10條第1 項及第2 項約定，被告應於10 2 年12月15日前完成主建物附屬建物及使用執照所定之必 要設施，並取得使用執照，如逾此期間未完工，則每逾1 日應按原告已繳之房屋價款萬分之5 計算遲延利息。詎被 告遲至103 年10月22日才取得使用執照，計逾期311 日。 原告斯時已繳系爭房地價款共計108 萬元予被告，是原告 得請求被告給付遲延利息167940元（計算式：108 萬×31 1 ×0.0005＝167940）。
4.逾期交屋之遲延利息615195元：
依系爭契約第14條第2 項約定，被告應於領得使用執照6 個月內通知原告進行交屋。再按內政部預售屋買賣定型化 契約應記載事項（下稱系爭應記載事項）第15點第1 項第 4 款，賣方如未於領得使用執照6 個月內通知買方進行交 屋，每逾1 日應按已繳房地價款依萬分之5 單利計算遲延 利息予買方。被告既於103 年10月22日取得使用執照，至 遲應於104 年4 月22日進行交屋，惟被告遲至104 年10月 27日才交屋予原告，顯遲延達189 日。原告依斯時已繳系 爭價款651 萬元予被告，請求被告應給付遲延利息615195 元（計算式：651 萬×189 ×0.0005＝615195）。 5.返還代辦費46697 元：
按系爭應記載事項第13點第1 項，接通水、電應係賣方即 被告之義務，惟被告竟於系爭房屋契約第18條第4 項，將 外水、外電之費用歸諸買方即原告負擔，顯已違反上開規 定，依消費者保護法第17條第2 項，應屬無效。則被告收 取代辦費，係無法律上之原因受有利益，依民法第179 條 ，請求被告返還該費用。
（三）又依系爭房屋契約第22條、系爭土地契約第12條第1 項約 定預售屋買賣之房屋與土地具有連帶不可分性應共同履行 ，故締約時當事人均已合意系爭房屋、系爭土地契約屬聯 立契約，爰依民法第359 、179 、227 條、第213 條第3 項、系爭房屋契約第10條第2 項，及系爭應記載事項第15 點第1 項第4 款起訴，並聲明：
1.被告應給付原告0000000 元，及自本訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止按年利率5％計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）有關原告主張系爭房屋無法使用溫泉部分： 1.系爭房屋提供之溫泉，其水質確實為溫泉水，被告領有水



權狀且已經完成溫泉開發，而被告亦已經向桃園市政府申 請變更得做為系爭基地住戶使用，且桃園市政府亦准予變 更在案，故被告確得提供溫泉水給原告使用，應屬無疑。 2.又依系爭房屋契約第14條第5 項、第22條第1 項及系爭房 屋契約附件之管理規約第10章附則第1 點約定，公共設施 應點交給該社區管理委員會（下稱管委會），而溫泉設備 屬於公共設施之一部分，須點交給管理委員會後，始得使 用，且區分所有權人也必須繳納相關費用才能使用溫泉設 備，然目前該社區尚未成立管理委員會，故無法將公共設 施點交給住戶使用，致住戶誤解無溫泉可用，故並無原告 所稱瑕疵存在。
3.且因本建案是屬於單一建照分期開發，並分期請領使用執 照，被告亦在原告簽訂系爭房屋契約、系爭土地契約時， 請住戶簽立授權書及分管同意書，其上均有載明並告知買 方上開分期開發情事，被告無任何隱瞞，故原告應知前揭 須系爭溫泉設備交給管委會後住戶即得使用該設備情事， 故此部分並不能謂之瑕疵。
4.又依臺灣高等法院90年度上字599 號、87年度上字1396號 民事判決意旨，被告所交付之物是否合法，與該物是否具 有瑕疵分屬二事，原告不得僅以不合法就認為被告所給付 之物有瑕疵，且原告所稱「不合法」一事究所何指，應請 原告說明。
（二）有關原告主張系爭房屋有漏水等瑕疵部分： 依民法第356 條及第365 條第1 項，原告受領給付後應從 速檢查標的物，於發現瑕疵後並應即時通知出賣人，否則 視為承認所受領之物，且減少價金亦必須於6 個月內主張 。而原告起訴僅主張系爭房屋有漏水瑕疵，然而就其何時 發現瑕疵、何時通知被告及何時主張減少價金均未提出證 物，被告均予以否認，原告應先為證明。另原告主張「未 依契約裝設」部分，請原告指出依系爭房屋契約哪部分約 定被告有裝設義務，否則被告無法答辯。
（三）有關逾期取得使用執照之遲延利息167940元部分： 1.依系爭房屋契約第10條第1 項及第10條第2 項前段約定， 如被告有遲延取得使用執照時，每逾1 日應按「已繳房屋 價款萬分之5 計算遲延利息。原告繳納價金之依據分別為 ：房屋部分依系爭房屋契約第8 條第1 項、附件一付款明 細表即第16至17頁部分，僅有「產權過戶完成核撥銀行貸 款」此一期款，其餘期款部分均為0 元；土地部分依系爭 土地契約第3 條第1 項約定、附件一付款明細表即第9 至 10頁部分均有約定各期款繳納之金額。依上所述，被告尚



未移轉產權，故不可能向原告收取上開唯一一期之房屋期 款。
2.承上，原告於被告取得使用執照即103 年10月22日以前， 所繳納之款項均為土地款項，並無任何房屋價款，因此依 系爭房屋契約約定，原告不得請求被告給付遲延利息。 3.退步言之，若認被告應給付遲延利息，則應以系爭房屋價 款佔總價款之比例，進而計算原告所繳納之價款中，有多 少比例之房屋價款，及審酌系爭房屋契約第10條被告可扣 除之天數，並據以計算遲延利息，始符公允：
⑴依系爭房屋契約第10條第1 項約定，如有人力不可抗力 或不可歸責賣方之事由導致被告無法施工者，該等期間 均不計入天數計算。又依職業安全衛生設施規則第226 條及營造安全衛生設施標準第42條第1 項第3 款規定， 於大雨之天氣中，依法禁止施工，此部分應屬前揭約定 所稱「不可抗力之事由」或「不可歸責賣方之事由」， 不論屬於何款，均得免計工期。另交通部中央氣象局對 大雨之定義為「指24小時累積雨量達80毫米以上，或時 雨量達40毫米以上之降雨現象」，本建案自開工95年3 月15日起至103 年10月22日取得使用執照之日止，總計 有48日之大雨期間以及颱風期間，此部分期間均不能算 入遲延期間。
⑵原告房屋價款佔全部總價款40％（計算式：262 萬÷65 6 萬≒40％），原告於103 年10月22日以前所繳款項為 108 萬元，其中可認為係房屋價款者為432000元（計算 式：108 萬×40％＝432000）。被告遲延取得使用執照 天數為310 日（自102 年12月16日起至103 年10月21日 止），扣除前開可扣除之期間，總計遲延天數為262 日 （計算式：310 －48＝262 ），則遲延利息應為56592 元（計算式：432000×0.0005×262 ＝56592 ），逾此 部分原告之主張即無理由。
（四）有關交屋遲延之遲延利息部分：
1.系爭土地契約、系爭房屋契約是分別簽立而成，本質上屬 於兩個不同的獨立契約，僅是避免房屋與所座落土地日後 變成不同人所有，故約定要一同履行一同解除。而系爭應 記載事項之內容來看，乃是就預售屋所會涉及之房地兩個 不同的不動產，訂立在同一個契約內，亦即應記載事項根 本不區分土地或房屋而予以分別訂立，與本案情形顯不相 同。若將系爭應記載事項適用於本案，應予適當修正，不 能全然適用。
3.況系爭土地契約之出賣人為自然人，非是消費者保護法所



要規範的「企業經營者」，則上開有關消費者保護法第17 條以及應記載事項無適用餘地。縱認為就土地契約部分亦 可適用系爭應記載事項，亦應就應記載事項中有關土地、 房屋之部分分別觀察。而就系爭應記載事項第15點第1 項 第4 款，若將其中土地以及房屋部分分別記載，則就房屋 部分會變成「賣方如未於領得使用執照6 個月內通知買方 進行交屋，每逾1 日應按已繳房屋價款依萬分之5 單利計 算遲延利息予買方」，而土地部分，因為並無交屋問題， 故此部分即無逾期而需受罰之情形。而系爭房屋契約雖漏 未就逾期通知交屋約定其法律效果，惟審酌系爭房屋契約 第10條第2 項以及第21條第1 項後段條文均是記載「房屋 價款（總價）」字樣，顯見兩造對於系爭契約要區分土地 以及房屋兩部分處理，故此部分通知交屋遲延部分，亦僅 能以「已繳房屋價款」計算遲延利息，始能兼顧本案事實 以及應記載事項之規範意旨。
4.另原告稱依104 年10月1 日製作之交屋明細單所示，原告 當時（應是指103 年10月22日）已經繳納房地價款651 萬 。惟該明細單固記載製表當時（即104 年10月1 日）已收 價款為651 萬，但該記載應為截至104 年10月1 日當時原 告所繳納之款項，並非是103 年10月22日當時原告已經繳 納之款項，故原告以651 萬元做為計算基礎顯然有誤。且 應區別所繳納之款項為土地或房屋價款，做為計算遲延利 息之基礎。又原告主張被告於104 年10月27日始完成交屋 ，惟系爭房屋契約第14條第2 項所記載乃是「賣方應於領 得使用執照6 個月內，『通知』買方進行交屋」，而非約 定交屋完成，故原告以交屋完成之日期作為計算遲延之日 期，即有違誤。另依據該交屋明細單記載，可知被告於10 4 年10月1 日以前就已經通知原告交屋，已盡前揭通知義 務。
（五）返還代辦費部分：
預售屋買賣應記載事項第13點固規定出賣人有接通外水外 電之義務，然對於該部分之費用應由何人支付則未予詳訂 。而系爭房屋契約第18條第4 項則明定外水、外電等費用 乃是買方應該負擔的義務，被告依該約定向原告收取費用 並無不當。
（六）綜上，原告請求無理由等語資為抗辯。並聲明： 1.原告之訴及假執行聲請均駁回。
2.如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
（一）柯正榮為向被告購買座落桃園市○○區○○段0 地號之系



爭房屋及基地，受讓前手林俐利於101 年8 月17日以系爭 價款分別與被告簽立之系爭房屋契約、與楊碧玲簽立之系 爭土地契約之全部權利。柯正榮嗣將上開契約之權利義務 轉讓予原告，而系爭價款已全部支付予被告。
（二）被告於103 年10月22日取得使用執照。（三）被告於104 年10月27日點交系爭房屋予原告。（四）被告領有溫泉開發完成證明書，核定開發許可日期為96年 9 月10日。
（五）桃園市政府於105 年8 月2 日府水行字第1050184025號函 核定被告提送之溫泉開發及使用計畫書變更案，其溫泉水 權核定用水範圍為中壢區忠義段6 、6-1 、6-2 及6-3 地 號土地，用水標的為溫泉觀光飯店150 間房間及936 間一 般事務所。又依溫泉取供事業申請經營許可辦法第2 條規 定，溫泉取供事業…，應向主管機關申請經營許可，始得 提供他人或自己營業使用，故被告未經取得經營許可前， 即不得提供社區使用（見卷第128頁）。
（六）系爭房屋於交屋時並無溫泉水之提供，迄今仍未提供溫泉 水。其原因為系爭房屋所屬社區尚未成立管委會，無從點 交公共設施（含溫泉設備）。
四、系爭房屋缺少溫泉之價值減損部分：
1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依373 條之規定危險 移轉於買受人時無減失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減 少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣標的物之利益及 危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定 者，不在此限；買賣因物有瑕疵，而出賣人依第354 條至35 8 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求 減少其價金。民法第354 條第1 項前段、第373 條及第359 條前段分別定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點 而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具 備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以 物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號民事判 例參照）。系爭房屋契約附件四第16條第3 項「戶戶有溫泉 到主浴室內。（並附儲存式電能加溫熱水器）」等語（見卷 第19頁背面），是被告就系爭房屋之買賣除應具有相關溫泉 設備以外，尚須提供溫泉水，以供原告享有符合契約內容之 溫泉，始可謂依系爭房屋契約本旨履行。
2.被告雖辯稱其已完成溫泉水開發，且已領有水權狀，係因本 建案現住戶人數未達標準，致管理委員會無法成立，無從將 溫泉設施點交予管委會云云。關於被告申請系爭土地溫泉水 權之經過，經本院函詢桃園市政府，該府以106 年3 月24日



府水行字第1060032705號函說明略如不爭執事項（五）所示 ，並有被告所提溫泉水質檢測、水權狀、溫泉開發完成證明 書、系爭土地溫泉開發及使用變更計畫書、桃園市政府同意 變更函等在卷（見卷第52-62 頁）可稽，足認被告雖已設置 溫泉設備及完成相關行政手續，然徒有溫泉設備卻無溫泉水 可用，即非契約所強調之「溫泉到府」預定效用，而系爭房 屋於交屋時並無溫泉水之提供，迄今仍未提供溫泉水，顯見 被告於交付系爭房地起迄今，仍未具備契約預定溫泉效用， 自屬物之瑕疵，被告自應就此部分負瑕疵擔保責任。 3.被告雖又抗辯：原告簽約時，已同意系爭建案之公共設施部 分，可待系爭建案後期工程完工後始為使用云云，並提出授 權書及分管同意書為其論據，惟系爭房屋契約附件四既已約 定應「戶戶有溫泉到主浴室內」，可見兩造約定本建案的每 戶房屋有各自專用之室內溫泉，即系爭房屋之專有部分。故 縱認兩造就本建案之公共設施另行約定可延後使用，然系爭 房屋各自專用之室內溫泉既非屬本建案之公共設施，則原告 同意就本建案之公共設施可延後使用，自然不等同原告同意 系爭房屋專用之溫泉可延後至本建案後期工程全部完工後才 使用，被告不能證明原告同意交屋時可不具備溫泉水之提供 ，此部分抗辯即非可採。
4.系爭房屋具有缺少溫泉使用之瑕疵存在，其價值自受有減損 而致原告受有損害，故原告依民法第359 條主張減少價金， 核屬有據。原告主張以另案送鑑定減少價值為13.62 ％為減 價比例，並提出該不動產估價報告書在卷（見原證十四）可 佐，被告於言詞辯論時不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項前段視同自認，觀諸該鑑定內容，原告依民法第359 條請 求減少價金，並依民法第179 條請求被告返還系爭房地缺少 溫泉之價值減損50萬元（計算式：656 萬元13.62 ％＝89 3472元，原告僅請求50萬元），實屬有據。五、系爭房屋有漏水等瑕疵部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。物之瑕疵擔保責任之成 立，必以物有滅失或減少價值或效用之瑕疵，且須其瑕疵於 危險移轉時確已存在為前提，此觀民法第354 條即明。故買 受人受領買賣標的物後，主張物之瑕疵擔保權利，而出賣人 否認有物之瑕疵時，即應先由買受人就買賣標的物於交付時 即危險移轉時，有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之 瑕疵存在之事實，負舉證之責。故原告應先就被告對於系爭 房屋於交付時存有瑕疵之事實，負舉證責任。
2.原告固主張系爭房屋有多處滲漏水情形，並提出現場照片（



見卷第100-103 頁）為其論據，本院偕同建築師公會指派之 建築師履勘現場時亦見確有照片所示位置有水漬水痕，然被 告既爭執有此部分瑕疵，衡情遺留水漬水痕之原因多端，履 勘當日復為晴天，現場並無正在滲漏水之現象發生，是否確 實為滲漏水所致，尚非本院直接目視即可判明原因，原告嗣 後捨棄鑑定，復未提出其他舉證以實其說，難認原告就此部 分已盡舉證責任，此部分尚難遽認瑕疵存在。
3.原告主張系爭房屋有外牆補丁掛磚未補、大門抿石子壓花地 磚、2 樓窗框未修補、部分油漆不平、5 樓落地窗邊不平整 、頂樓水塔凹陷且未固定等施工品質不佳部分，除頂樓水塔 凹陷且未固定原告未舉證以實其說外，其餘部分均經本院履 勘現場屬實，並有原告提出之現場照片（見卷第136-138 頁 ）可佐，被告亦不爭執。其中油漆不平，於社會觀念上固然 屬於施工品質不佳，但油漆之功能在於覆蓋牆面及增加美觀 ，縱然漆得不平整，並不減損油漆及牆壁本身的功能，即令 原告主觀上美感無法接受，仍難認達到客觀上減少油漆通常 效用的程度；5 樓落地窗框邊不平整，於社會觀念上固然屬 於施工品質不佳，但框邊不平整，尚不至於妨害落地窗本體 之正常使用，即令原告主觀上美感無法接受，但客觀上效用 減少之程度，尚屬無關重要，依法仍不得視為瑕疵。其餘部 分，因掛磚、地磚已整塊缺損，窗框有缺少，其瑕疵一望即 知，被告即應負瑕疵修補責任。
4.按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事 訴訟法第222 條第2 項定有明文。原告已證明外牆補丁掛磚 未補、大門抿石子壓花地磚、2 樓窗框未修補之瑕疵存在， 然原告捨棄鑑定，本院斟酌原告資力有限，難以鑑定以外其 他較低廉之方式證明該等瑕疵所造成之價值減損數額，經徵 得兩造不爭執本院依前揭條文酌定其數額，認此部分減少價 金以3 萬元為適當。
六、未依系爭房屋契約裝設部分
原告就其指摘1 樓外未設有隔戶圍牆、1 樓浴室地磚顏色與 約定顏色不一致、保全設備未完成、未使用隱藏士牌熱水器 而改用較低價之鴻茂牌加熱器各節，未指出契約依據為何： 就1 樓外隔戶圍牆，原告雖以原證十二為其論據，然該圖面 與原證一系爭房屋契約所附位置平面圖（見卷第20頁）不符 ，原告未指明該圖面出自何處，是否可信，已非無疑，依系 爭房屋契約第1 條「本預售屋之建材設備表、房屋平面圖與 位置示意圖視同合約之一部分」，則契約所附位置平面圖即 構成契約一部分，兩造均受位置平面圖之拘束，位置平面圖



顯然沒有1 樓外隔戶圍牆，被告自無裝設義務；綜觀契約附 件四建材設備表，並無載明浴室地磚的顏色，原告未提出其 他舉證，難認原告主張兩造有約定顏色一節可採；建材設備 表第13點固記載每戶應裝設電鈴、1 樓及頂樓前後門窗均裝 設磁簧感應器（見卷第19頁背面），然原告係主張「未完成 」，究係全部未完成或部分未完成，未見原告盡主張責任， 復未見原告有何舉證以實其說，此部分尚難遽認有此瑕疵存 在；建材設備表第16點僅記載「附儲存式電能加溫熱水器」 ，並未載明品牌，原告未提出其他舉證，難認原告主張兩造 有約定品牌一節可採。故原告此部分請求均非有據。七、逾期取得使用執照之遲延利息部分
1.按「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同 類契約之用，所提出預先擬定之契約條款」、「定型化契約 條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」、「中央主管 機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之 公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得 記載事項，報請行政院核定後公告之」、「違反第1 項公告 之定型化契約，其定型化契約條款無效」、「中央主管機關 公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之 內容」，消費者保護法第2 條第7 款、第11條第2 項、第17 條第1 項、第4 項前段、第5 項分別定有明文。 2.系爭房屋應於102 年12月15日前取得使用執照，然被告實際 上103 年10月22日始取得使用執照。系爭房屋契約第21條第 1 款約定：「一、賣方違反第10條第2 項及第19條第1 、2 款規定者，買方得解除本合約…並應同時賠償房屋總價款 15％之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳 價款為限」，系爭土地契約第8 條後段約定：「…倘賣方不 依約交付土地經買方限期催告履行，若逾期6 個月仍未交付 土地或賣方不賣時，買方得解除本合約…並應同時賠償房地 總價款15％違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以 已繳價款為限」（見卷第15頁背面、第25頁背面）。對照系 爭房屋、土地契約條款與系爭應記載事項第24條第1 、3 項 ：「賣方違反…『開工及取得使用執照期限』之規定者，買 方得解除本契約」、「買方依第1 款或第2 款解除契約時， 賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息 應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15 ％）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳 價款為限」，可知系爭房屋契約就約定賣方違約時之違約金 是以「房屋總價款」15％計算，如賠償金額超過已繳價款者 ，以已繳價款為限，而系爭應記載事項就賣方違反使用執照



取得期間時之違約金是以「房地總價款」計算，如賠償金額 超過已繳價款者，以已繳價款為限。系爭土地契約就賣方違 約時之違約金約定則與系爭應記載事項第24條相同，足見系 爭房屋契約顯然違反系爭應記載事項，依消費者保護法，無 效。況不論預售建案之房屋買賣契約與土地買賣契約是否一 併訂立，或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不 影響預售屋之房屋出賣人與土地出賣人間應負之協同債務本 質。而建商購入土地時，以自然人登記為土地所有權人，並 將房屋及土地款分別定價，其理由在於個人出售土地免納所 得稅（所得稅法第4 條第1 項第16款），亦免辦理營業登記 而不課徵營業稅（財政部台財稅字第841601122 號函），待 推案時再分別以建設公司名義出售房屋、以自然人名義出售 土地，以達節稅之目的。然就消費者之買方而言，所預繳之 分期付款，主觀上仍係按房屋興建之工程進度而繳納，所繳 納者皆係房地買賣總價之一部。故系爭房屋契約以「房屋總 價款」作為計算基礎之約定，既因牴觸強制規定而無效，應 逕適用系爭應記載事項相關規定，以「已繳房地價款」計算 遲延利息。
3.被告雖辯稱系爭房地之工程期間共計有48日為人力不可抗力 之日數應予扣除云云。系爭房屋契約第10條第1 項：「本預 售屋之建築工程，自101 年（空白）月30日前開工，並於10 2 年12月15日以完成主建物附屬建物…，並取得使用執照」 （見卷第13頁背面），期間如遇有第10條第1 項第3 款「因 天災地變等人力不可抗力之事由，致被告不能施工者」，確 應予扣除。而系爭房地於興建過程中，有101 年6 月12日、 同年8 月2 日、102 年7 月12日（半日）、同年月13日及同 年8 月21日（半日）共4 日為颱風假一情，有被告提出之桃 園歷年颱風假表及行政院人事行政總處之公告在卷可佐（見 卷第65頁），上開4 日颱風假既係經桃園市政府公布達停止 上班標準，自不得計入被告遲延天數。至其餘天數，依被告 所提之中央氣象局大雨定義、大雨及颱風統計表證據資料（ 見卷第64-69 頁），至多僅能證明於施工期間，有上開日數 達到大雨或大豪雨程度之情事，但前揭雨勢對桃園各區影響 並非一致，是否僅因大雨或大豪雨就會造成被告不能施工， 未見被告舉證以實其說，自難逕採。是系爭房屋遲延天數應 為自102 年12月16日起至103 年10月21日止，並扣除4 日颱 風假期間，計遲延306 日（310 －4 ＝306 ）。原告依房屋 付款明細表所示（見卷第26頁背面至第27頁）主張斯時已繳 總價款108 萬元，被告亦無爭執，經計算原告此部分得請求 165240元（108萬3060.0005＝165240）。



八、逾期交屋之遲延利息部分
1.系爭房屋契約第10條第2 項：「賣方如逾前款期間未完工者 ，每逾1 日應按已繳房屋價款萬分之5 計算遲延利息予買方 。若逾期6 個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意 依第25條第1 款違約之規定辦理」、第14條第2 項：「賣方 應於領得使用執照6 個月內，通知買方進行交屋；於交屋時 雙方應履行下列各項義務：（一）賣方付清因遲延完工所應 付之遲延利息予買方。（二）賣方就第16條房屋之瑕疵或未 盡事宜，應於交屋前完成修繕。（三）買方繳清本合約所有 之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續」，雖 就遲延交屋並無違約金之約定，惟系爭應記載事項第15條第 1 項第4 款：「賣方應於領得使用執照6 個月內，通知買方 進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各項義務：4.賣方如未 於領得使用執照6 個月內通知買方進行交屋，每逾1 日應按 已繳房地價款依萬分之5 單利計算遲延利息予買方」，依消 費者保護法第17條第5 項，系爭應記載事項第15條第1 項第 4 款內容，亦應構成系爭房屋契約及系爭土地契約之內容。 被告辯稱應僅以「房屋」價款作為計算基礎云云，違反強行 規定，且為規避消費者保護法之脫法行為，無效。 2.系爭房屋係於103 年10月22日始取得使用執照，被告至遲應 於6 個月後之104 年4 月22日通知原告交屋，然被告實際上 於104 年10月27日才交屋。原告主張應計算至實際交屋日（ 見卷第72頁背面、第78頁），核與系爭應記載事項第15條第 1 項第4 款「通知買方進行交屋」不合，其主張於法無據， 原告既未主張及證明被告通知交屋日為何日，其遲延利息之 計算只有始期，缺乏終期，無從計算，則按民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （同院17年上字第917 號判例參照），縱認被告之抗辯尚有 疵累，然原告不能證明通知交屋日期，此部分之不利益應由 原告自行承擔。
九、返還代辦費部分
系爭應記載事項第13條第1 項，固然課予賣方即被告接通水 電之義務，然並未明定此部分費用亦應由賣方即被告支付， 則建材設備表第14條：「外水、外電…由被告代買方…申請 裝設，費用由買方負擔」（見卷第19頁背面），並未違反系 爭應記載事項，且使用者付費為社會基本道理，兩造如此約 定並無對於消費者即原告顯失公平之情事，原告自應受其拘 束，故此部分請求顯屬無據。




十、綜上所述，原告依系爭房屋契約及民法瑕疵擔保、不完全給 付之法律關係，請求被告給付系爭房地缺少溫泉之價值減損 數額、施工品質不佳而應返還之價金、逾期取得使用執照之 遲延利息，合計695240元及起訴狀繕本送達翌日起算之法定 利息，均有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行 ，就原告勝訴部分，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至 原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。十一、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證 ，經斟酌後對於判決結果不生影響，無一一論駁必要，附 此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
民事第三庭法 官 毛松廷
以上正本係依原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 施春祝