臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第22號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 楊勝均
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年
度偵字第26242 號），本院判決如下：
主 文
楊勝均意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑玖月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命伍包（含無法與毒品析離之包裝袋伍個，驗餘毛重合計拾壹點壹壹陸參公克）、K-TOUCH 廠牌搭配不詳門號之行動電話壹支（含門號SIM 卡壹張）均沒收。
事 實
一、楊勝均於民國104 年12月5 日晚間10時至11時間某時，為供 己施用，在桃園市桃園區之凱悅KTV 向某真實姓名不詳之成 年男子，以新臺幣（下同）7,200 元之代價購買第三級愷他 命6 包，楊勝均購入後，該名男子即遊說楊勝均為其販賣愷 他命，並交付行動電話1 支【（廠牌：K-TOUCH 牌，型號： TOUCH 3 ，顏色：白色）含不詳門號之SIM 卡1 張】，且說 明倘有人撥打電話至上揭行動電話表示欲購買愷他命時，即 可與對方約定交易地點，赴約後得以每包1,300 元之代價， 販賣愷他命予對方，日後該名男子會再撥打電話至上揭行動 電話與楊勝均聯絡，並相約結算報酬，楊勝均經該名男子遊 說後，竟萌生將前揭愷他命俟機販賣予不特定人以牟利念頭 ，明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得 意圖販賣而持有，仍基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意 ，持有前揭愷他命。嗣於翌日（即6 日）凌晨1 時5 分許， 騎乘車號000-000 重型機車，行經桃園市○○區○○街000 號前，因任意變換車道，為巡邏警員上前盤查，並經楊勝均 之同意搜索其身體及前開車輛，當場扣得前開愷他命5 包（ 毛重合計11.12 公克，因鑑取用0.0037公克）及前開行動電 話，楊勝均在警方未知悉其所涉之意圖販賣而持有第三級毒 品犯行前，主動向員警坦承上情，自首而接受裁判。二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159
條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證 據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於 審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院 準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第16頁背面）， 亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本 院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均 經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告 於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告楊勝均於警詢、偵查、本院準備程 序及審理中均坦承不諱，且有自願受搜索同意書、扣案物品 照片、員警於105 年2 月5 日、106 年7 月26日出具之職務 報告（見偵查卷第5 頁至第9 頁、第14頁、第21頁至第23頁 、第30頁至第32頁、第43頁、第94頁至第97頁，本院卷第15 頁背面、第21頁、第29頁）在卷可稽，並有前開扣案物扣案 可佐。又被告為警查獲時所扣得之結晶顆粒5 包，經送台灣 檢驗科技股份有限公司鑑定結果，均呈第三級毒品愷他命陽 性反應（含袋毛重重11.12 公克、因鑑驗取用0.0037公克） ，此有桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對 照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告定書1 份（見偵查卷第18頁、第37頁）在卷可參，足認被告前揭任 意性自白核與事實相符，堪足採信。綜上所述，本件事證明 確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠ 核被告楊勝均所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項意 圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡ 按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條
所謂自首，係指犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知 其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條 件相符；又該規定所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為 合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂 已發生嫌疑（最高法院63年台上字第1101號判例、50年台上 字第65號判例、72年台上字第641 號判例意旨參照）。本案 查獲員警於106 年7 月26日出具職務報告1 份，就查獲當日 之情形稱：於104 年12月6 日凌晨1 時5 分許，在桃園市○ ○區○○街000 號前見被告騎乘重型機車任意變換車道，遂 上前查驗身分，經被告同意檢查其身體及隨身物品，在被告 所穿著之內褲內查獲第三級毒品愷他命5 包，於警方發覺販 賣毒品前即主動坦承有販賣第三級毒品之事實等語，此有該 職務報告1 份在卷可參（見本院訴字卷第21頁），足見被告 供述其所持愷他命5 包，係欲販賣予他人等語前，司法警察 尚無從根據現場跡證而合理懷疑被告所攜帶之愷他命5 包， 係被告伺機販賣之用。是被告在司法警察、偵查機關尚未發 覺上開犯罪前，主動供承犯行並接受裁判，已符合刑法第62 條前段自首規定之要件，爰依該規定減輕其刑。㈢ 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。被告 於偵查及審理中均自白其有意圖販賣而持有第三級毒品之犯 行，詳如前述，自應依前開規定，減輕其刑，並遞減輕之。㈣ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所持之愷他命一旦流入 市面，恐戕害他人健康，所為非是，惟念及被告於警詢、偵 查、本院準備程序及審理中均坦承犯行，尚見悔意，兼衡本 件扣案之愷他命5 包，毛重共11.12 公克，數量非鉅，以及 兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度為高中 畢業，行為時從事汽車美容業等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
㈤ 末查，審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮， 致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此偵審程序 ，當知所警惕信應無再犯之虞，本院因認對於被告所宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規 定，宣告緩刑2 年，以勵自新。又為使被告嗣後戒慎其行， 藉以確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，爰依刑法第74條 第2 項第5 款之規定，諭知被告應於本判決確定之日起1 年 內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、
社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務 勞務，併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期 間付保護管束，用策自新，並觀後效。
三、沒收部分：
㈠ 按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。本件被告行為後，刑法第五章之 一關於沒收之相關規定固於104 年12月30日、105 年6 月22 日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，揆諸上開規定 ，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較， 先予敘明。又中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修 正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施 行法第10條之3 定有明文。復以毒品危害防制條例第19條之 規定業於105 年6 月22日修正，並自105 年7 月1 日施行， 其立法理由略以：為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之 法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以 遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵 為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何 執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能 沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1 項犯 罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰 刪除之。職是，關於本案之沒收，於該當於毒品危害防制條 例第19條條文之情形下，應優先適用毒品危害防制條例第19 條之規定，其餘情形仍應適用刑法沒收之相關規定。又得依 修正後毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收之物，依據 上開條文規定之立法意旨，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，仍應回歸刑法沒收章之規定追徵其價額。㈡ 毒品危害防制條例案件對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第 三、四級毒品之沒收，並無特別規定，此於上述毒品危害防 制條例修正前、後，均無二致，故行為人所為上述行為既已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款（即修正後之現行刑 法第38條第1 項）規定沒收之（最高法院96年度台上字第68 67號判決意旨參照）。
㈢ 經查：
1.扣案之K-TOUCH 牌，搭配不詳門號行動電話1 支，為真實姓 名年籍不詳之人，交付予被告，供其與被告聯繫關於販賣第
三級毒品事宜之用，係供本件意圖販賣第三級毒品犯行所用 之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。
2.扣案之結晶顆粒5 包經鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成 分，已如前述，因被告意圖販賣而持有該毒品已構成犯罪， 則扣案之愷他命5 包，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑 法第38條第1 項之規定諭知沒收，又盛裝前開第三級毒品愷 他命之包裝袋，因無法與毒品完全析離，不問屬於犯人與否 ，均應依前揭規定宣告沒收。至因鑑驗用罄之部分，既已滅 失，無庸另為沒收之諭知。至扣案之1,300 元，與本案無涉 ，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官林岷奭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉家祥
法 官 林蕙芳
法 官 徐雍甯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳星年
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。