臺灣新竹地方法院民事判決 104年度簡上字第109號
上 訴 人 曾進來
訴訟代理人 王彩又律師
許美麗律師
蔡麗雯律師
被上訴人 郭黃金
訴訟代理人 龍其祥律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國104年8月26
日本院103年度竹簡字第384號第一審判決提起上訴，本院於106
年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命上訴人給付逾新臺幣壹拾壹萬零壹拾陸元，及自民國一０三年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。原判決主文第一項更正為：「被告應將所有門牌號碼新竹市○○路○○○號房屋，如附圖所示Ａ部分面積六平方公尺之裝置設施及水泥地面、Ｂ部分面積三平方公尺之樓層板突出物拆除」。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張，除與原審判決記載相同茲予引用外，另 補陳對上訴人抗辯所為之陳述：
（一）上訴人所有門牌號碼新竹市○○路000號房屋及頂樓加蓋 地上物（下稱系爭建物）目前仍占用如原審判決附圖所示 B部分土地，A部分土地上越界部分之建物雖已拆除，但土 地並未返還被上訴人：
１、關於占用如原審判決附圖A部分土地方面： ⑴系爭建物占用被上訴人所有新竹市○○段○○段00地號（ 下稱59地號）土地如原審判決附圖所示A部分土地面積6平 方公尺，有新竹市地政事務所103年9月25日複丈成果圖可 參。上訴理由謂附圖所示A部分，現在是空地云云。惟系 爭建物占用原審判決附圖所示A部分土地，自75年系爭建 物起造時即存在，101年地政事務所來測量占用範圍，經 被上訴人屢屢催告後，上訴人不得已始拆除2樓以上凸出 部分，因該部分土地原係上訴人所有之58地號土地，於雙 方協調後，與糸爭建物占用上被上訴人所有59地號土地建 物之共同壁及周連土地交換，但所謂交換僅為地籍圖依協 調結果更正之作業手續，上訴人始終以該土地為其所有之
意思占有近30年，嗣雖將占用部分建物拆除，但並未表示 要將土地返還被上訴人，且兩造因土地紛爭在訴訟中，上 訴人始終否認有占用被上訴人之土地，故上訴人縱有將原 審附圖所示A部分之地上物拆除之事實，在未將占有之土 地歸還予被上訴人前，仍屬持續占用之狀態，不能認為已 將土地返還被上訴人。
⑵上訴人辯稱應由被上訴人舉證A部分土地仍為上訴人占有 中云云。惟法律行為乃以意思表示為要素而達到一定私法 上法律效果之行為，而返還無權占有之他人土地自應以意 思表示為之。系爭建物無權占有被上訴人所有如原審附圖 A 部分土地近30年，上訴人亦不否認，自可認被上訴人業 已舉證明之。嗣後上訴人將占用部分建物拆除只是單純拆 除建物之事實，應由上訴人就其已將占有部分土地「返還 」被上訴人之事實舉證，而非一經拆除占用土地範圍之建 物，即當然可認為已將占用之土地返還。且系爭建物後方 屬59地號空地，業經上訴人以磚塊水泥墊高地基，建物後 牆面懸掛之冷氣主機亦占用A部分上空，故上訴人仍在占 有使用中。
⑶上訴理由另謂新竹市地政事務所測量附圖A部分土地面積 為6平方公尺，而內政部國土測繪中心鑑定書記載，系爭 建物占用59地號黃色土地部分之面積為4.72平方公尺，原 判決對上訴人此部分主張視為不見云云。惟國土測繪中心 鑑定書測量範圍是系爭建物占用地籍圖上59地號土地之面 積，而新竹市地政事務所測量範圍，則是依照協調同意書 約定之界址（即國土測繪中心鑑定圖C-E），此觀鑑定圖 說明欄「4.圖示A-B-C-E連接線係依被告補充資料（共用 壁直線延伸）」等語及75年雙方協議以面積調整界址意旨 之位置自明。
２、關於占用如原審附圖B部分之土地方面：
上訴人辯稱爭建物占用如原審附圖B部分之土地，係被上 訴人同意其使用云，並以同意書為證。惟查，59地號土地 上本有被上訴人所有之建物，該建物外牆並未緊鄰59及58 地號界址，而是向59地號方向內縮，上訴人起造系爭建物 時，系爭建物使用59地號土地建物之外牆為共同壁，必然 會占用外牆投影面積2分之1，以及外牆自界址內縮部份之 面積，經計算該部分面積為8.46平方公尺，此可從原審卷 144頁圖例欄記載：59地號同意使用基地（0.12＋0.6）× 23.5/2＝8.46㎡，與右側圖共同壁中心線至58地號界址之 梯形面積計算方式（0.12上底＋0.6下底）×23.5高/2 相 符，即可證明。而本件爭執系爭建物無權占用59地號土地
，係指2至5樓層及頂樓之樓層板及裝置設施，不在被上訴 人同意系爭建物所使用8.46㎡之範圍內。從而，系爭建物 占用如原審附圖B部分土地並無使用權源，至為灼然。（二）上訴人係故意越界建築，被上訴人並無權利濫用可言： １、系爭建物起造時因雙方有爭議，經調處後由臺灣省政府地 政處測量總隊依調處結果，重新立界址並更正地籍圖謄本 ，上訴人即依重測更正後地籍圖向建管單位申請起造系爭 建物，故系爭建築物1樓、地基、地下室及1至5樓層的兩 造共同使用的牆壁，均依據更正後地籍圖謄本界址線建造 ，故2至5樓層及頂樓之樓層板及裝置設施，不可能因疏失 而逾越界址線，自無民法第796條規定之適用。 ２、又民法第796條之1立法意旨係在授與法院斟酌公共利益及 當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社 會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，俾免有權利 濫用情事。但如上地所有人係故意越界建築，則無該條項 之適用。系爭建物2至5樓層及頂樓之樓層板及裝置設施均 係上訴人故意越界，已如前述，故亦無本條之適用。 ３、此外，鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋 之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建 築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建房屋整體之外， 越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房 屋之整體，亦無該條規定之適用。上訴人是二次施工增建 後段5層樓建物時，對2至5樓層牆面係依照協議沿界址線 施作，卻於2至5樓及頂樓的樓層地板刻意凸出，而侵占被 上訴人所有59地號土地之上空。因其後段建物牆面係沿地 界施作，故結構安全無虞，被上訴人請求拆除凸出牆面的 樓層地板，並不致影響建物結構安全，自無民法第796條 之1之適用。
（三）又無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社 會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照） 。系爭建物無權占用被上訴人所有59地號土地計9平方公 尺，致被上訴人受有損害，自應依不當得利之法律關係返 還相當於租金之利益予被上訴人。至於租金之計算，原審 判決依土地法第97條第1項規定，斟酌系爭土地申報地價 、坐落所在等因素而判斷損害額，此係事實審法院取捨證 據、認定事實之職權行使所論斷，尚難認有何違法不當之 處等語。
二、上訴人則以，除與原審判決陳述相同者外，另補稱：（一）上訴人並未占用如原審判決附圖所示A部分，投影面積合 計為9平方公尺之被上訴人所有59地號土地：
１、原審判決援引新竹市地政事務所103年9月25日複丈成果圖 上所示A、B部分，認上訴人分別占用系爭59地號土地6平 方公尺及3平方公尺云云。惟關於新竹市地政事務所複丈 成果圖中A部分土地，實為空地，上訴人並未占用，有現 場照片可證；並有被上訴人於原審103年11月5日期日陳稱 ：「複丈成果圖A部分，是被告從75年興建房屋之後就一 直佔用，是直到101年地政事務所來測量，我們催告被告 之後，被告才拆除，被告佔用20年」等語，足證被上訴人 並不否認A部分6平方公尺土地，現況上訴人確實並未占用 ，則A部分6平方公尺土地於被上訴人起訴時上訴人既未佔 用，何來請求上訴人拆除凸出物並請求相當於租金之不當 得利之可言？
２、被上訴人雖主張A部分6平方公尺土地現在仍為上訴人所佔 用云云，惟A 部分土地早已為被上訴人管領力之下，上訴 人並未占用，且被上訴人僅提出101年上訴人拆除前之照 片，並未提出A部分6平方公尺土地至今仍皆為上訴人所占 用之證明以實其說，且其所提出之101 年間之照片所拍攝 之牆壁位置實係位於上訴人所有58地號土地上之牆壁，與 本院卷第49頁之牆面並非同一，本院卷第49頁之水泥或磚 造牆面皆係鄰地57地號土地所有權人所興建，早在上訴人 於所有之58地號土地興建房屋前即已存在。另被上訴人甚 至自行僱工挖掘施工A部分土地，因而在A部分土地上留有 廢棄水泥塊，亦顯見A部分土地早已歸還予被上訴人，在 被上訴人管領力之下，上訴人並未占用，是被上訴人空言 主張上訴人未將A部分6平方公尺土地歸還予伊云云，顯屬 無據。又被上訴人係自己於59地號建物後方搭建石棉瓦增 建物，其管理A 部分土地若有不便，係被上訴人自已所造 成，與他人無涉；況事實上被上訴人於59地號建物後方所 搭建之石棉瓦增建物，後方有開設一鐵門，由石棉瓦鐵門 經由石棉瓦屋與紅磚牆可通行至58地號後方空地即A 部分 ，是A 部分土地係在被上訴人管領力之下無疑。 ３、又新竹市地政事務所103年9月25日複丈成果圖上所示A、B 部分，固顯示上訴人分別占用系爭59地號土地6平方公尺 及3平方公尺（合計為9平方公尺），惟依內政部國土測繪 中心鑑定書記載：「（三）圖示著黃色區域係西門段一小 段58地號土地所有權人所有建物逾越使用毗鄰同段59地號 土地範圍，依地籍測量實施規則152條：『宗地之面積， 以公頃為單位，算至平方公尺為止，平方公尺以下四捨五 入。但都市地區或其他地價較高之土地，得算至平方公尺 以下二位，二位以下四捨五入。』規定計算，其面積為
4.72平方公尺。」其所測量結果認上訴人所占用之土地面 積為4.72平方公尺，此顯與新竹市地政事務所複丈結果不 同，是上訴人實際所占有面積、範圍是否即如新竹市地政 事務所複丈結果，已不無疑問。就此上訴人於原審已提出 抗辯，原審法院視而不見，就內政部國土測繪中心鑑定書 鑑測結果上訴人所占用之土地面積4.72平方公尺何以不可 採信，並未為任何交代，即以新竹市地政事務所複丈成果 圖認定上訴人占用系爭59地號土地如附圖所示A、B部分， 投影面積合計為9平方公尺云云，顯屬速斷而有違誤。且 依證人劉榮輝於本院105年6月30日準備程序期日之證詞可 知，其於原審係以被上訴人主張上訴人占用的空地以地藉 圖為標準進行測量繪製複丈成果圖，而當時A部分上訴人 並無實際占用之情形，顯見前揭新竹市地政事務所於103 年9月25日所繪製之複丈成果圖，並未以佔用現況測量， 而係單純以被上訴人所主張的範圍進行測量，自不得以此 作為認定上訴人占用系爭土地A部分之依據。
（二）上訴人並非無權占用上訴人所有系爭59地號如原審附圖所 示B部分土地：
查上訴人於自有之58地號土地上興建房屋時，被上訴人亦 於77年間出具土地使用權同意書予上訴人，而依該同意書 後方圖例所記載，被上訴人確有同意筆直延伸共用壁中心 線為土地同意經界線，靠近上訴人所有58地號土地之59地 號部分土地由上訴人使用，是被上訴人既同意上訴人使用 該部分土地，上訴人於其上縱有地上物存在，亦非無權占 用，被上訴人主張上訴人無權占有如原審附圖所示B 部分 土地，並請求上訴人應將占用如原審附圖所示B 部分之地 上物拆除，返還土地予伊云云，顯屬無據。
（三）退萬步言，上訴人並無越界建築之故意，被上訴人請求拆 除，實屬權利濫用：
１、查上訴人與被上訴人固於75年11月7日書立協調同意書， 並於同日由地政處測量總隊繪製地籍調查界址標示補正處 理記載表，惟依當時地籍調查界址標示補正處理記載表之 略圖及文字敘述，測量人員所繪製之略圖就A-B-C連線並 無一看即知之明顯轉折，且界址標示補正情形第4點亦記 載：「C-D與E-F之間各為151.5公分（即CD與EF平行）。 」。是上訴人當下確實無法得知A-B-C並非一直線連接， 以及C-E連線實際退縮的位量。嗣後測量總隊雖另依該地 籍調查界址標示補正處理記載表製作地籍描繪圖，並由新 新竹市地政事務所於76年3月4日發函通知兩造於文到15日 內辦理土地標示更正登記。惟上訴人實際上並未曾收到該
函文及地籍圖，當初應係地政事務所疏漏，而未將該函文 及地籍圖正確寄送予上訴人之住所，此由地籍資料電腦化 後，上訴人之新竹市○○路000號地址被誤載為新竹市○ ○路000號可證明。因上訴人未收到通知，故亦未依該函 文前往辦理更正登記，而係由地政事務所於79年間自行辦 理。上訴人因未收到任何通知，致使上訴人並不知悉嗣後 測量總隊所繪製之地籍圖，兩造間界址已非一條直線，而 仍沿著上訴人所認知之筆直地界興建西門段一小段733建 號建物，嗣於上開建物完工並於77年9月間取得使用執照 後，隨即在該建物後方加蓋建物，是上訴人所有系爭建物 （含加蓋部分）全部完工後，地政事務所始於79年間自行 辦理更正，而上訴人於興建過程中，完全未收到地籍圖而 不知界址非一條直線，確無越界之故意。原判決僅因新竹 市地政事務所所內有76年3月4日76新地二字989號函留底 ，即認上訴人巳明知兩造因交換土地重測並更正所有土地 面積，卻故意或重大過失逾越地界而為建築，而未查明上 訴人是否確實曾收受此份通知，顯有未洽。
２、又系爭58、59地號土地於75年辦理地籍圖重測時，兩造均 到場指界，並由測量總隊製作地籍調查界址標示補正處理 記載表，因上訴人認知系爭58、59地號土地界址為一筆直 直線，遂在合法建物後方筆直地加蓋建物，業如前述。反 觀，被上訴人一再主張76年台灣省政府地政處測量總隊地 籍圖重測土地辮理錯誤更正案件謄本圖即係源自於地籍調 查界址標示補正處理記載表，兩造界址並非一直線，足證 當時其已知悉上訴人之房屋有越界建築之情形。惟被上訴 人即多年來並無異議，反而於77年間出具土地使用權同意 書予上訴人，可見被上訴人於77年亦係同意筆直延伸共用 壁中心線為土地同意經界線，靠近上訴人所有58地號土地 之土地由上訴人使用，是應認本件符合民法第796 條規定 之情形。
３、再者，被上訴人請求拆除系爭建物，面積甚小，且介於密 麻繁雜的老舊透天厝及公寓式建築中，並無任何單獨對外 出入之可能，且建築房屋皆有建蔽率之考量，不可能全部 加以蓋滿，縱不拆除上訴人所有建物，對於被上訴人將來 興建房屋之影響亦不甚大；而要求上訴人拆除，被上訴人 所能獲得之利用價值亦甚微。此外，若需拆除系爭建物， 上訴人所有建物末端牆柱勢必需要拆除，系爭建物將因而 喪失支撐、嚴重影響被上訴人所有733號建物後段建物之 結構安全，且因該部分無對外出入空間，拆除十分不易， 被上訴人主張拆除系爭建物所得受之利益，與上訴人因拆
除所需支出之拆除及修補費用損害，以及造成社會經濟成 本耗損相較之，上訴人所獲得之利益價值顯不相當，有失 比例原則，爰請依民法796條之1、第148條之規定，免上 訴人拆除系爭建物，以顧及社會整體經濟利益及兩造間之 利益。
（四）上訴人並未占用如原審附圖所示A土地，原審附圖所示B部 分部分土地為被上訴人同意上訴人使用，是上訴人並未受 有不當得利：
１、上訴人並未占用如原審附圖所示A部分土地，已如前述， 是被上訴人請求自起訴狀繕本送達之日往前推算5 年之不 當得利及至拆除之日止之不當得利，即屬無據。又被上訴 人既同意筆直延伸共用壁中心線靠近上訴人所有58地號土 地之土地由上訴人使用，則上訴人就此部分自非無權占有 而受有不當得利。是原審判決認上訴人無權占用被上訴人 所有59地號如原審附圖所示A、B部分土地計9平方公尺， 受有相當於租金之不當得利云云，尚有違誤。
２、退萬步言，縱認上訴人確因占用被上訴人所有如原審附圖 所示A、B部分土地而受有利益，惟上訴人所占用之土地係 在房屋之尾端，四周蓋有房屋，出入不便，且被上訴人占 用之土地，縱以原審附圖所示A、B部分土地面積計算亦分 別不足2坪、1坪，合併計算亦不足3坪，上訴人於其上亦 至多僅有狹長之牆柱、樓層板、冷氣等設施，是上訴人因 占用上開土地所享有之利益，自不得與其他可獨立為租賃 標地之土地用益價值相比，故原審按申報地價年息百分之 5 計算相當租金之不當得利，仍屬過高，應以申報地價年 百分之3計算，較為妥適等語。
三、原審就本訴部分判命：（一）上訴人應將所有門牌號碼為新 竹市○○路000號房屋及頂樓加蓋地上物之裝置設施侵越被 上訴人所有坐落新竹市○○段○○段00地號土地上空如原審 附圖所示A、B部分，投影面積合計9平方公尺之凸出物拆除 。（二）上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）11萬100元 ，及自103年8月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。（三）上訴人應給付被上訴人自103年8月8日起至建物 拆除日止，每月新臺幣1,835元。（四）被上訴人其餘之訴 駁回。另就上訴人所提起確認界址之反訴部分判決：確認上 訴人所有坐落新竹市○○段○○段00地號土地，與被上訴人 所有坐落新竹市○○段○○段00地號土地間，應以如原審附 圖所示之a-b-c-d黑色連接實線為經界界址。被上訴人就本 訴其敗訴部分並未聲明不服，已告確定；上訴人則就其敗訴 部分提起上訴，並聲明：（一）原判決關於本訴部分不利於
上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。另 反訴部分，兩造則均未上訴，已告確定。
四、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人係59地號土地之所有權人，與上訴人所有58地號 土地相毗鄰，上訴人於該土地上建有系爭建物。（二）兩造曾於75年11月7日書立協調同意書，第1點載明：「雙 方同意就59地號現有4 樓建築物牆壁中心為界，設立界址 。其後院一段係由該4 樓房屋壁中心點連接最後牆壁角（ 原重測劃註紅漆點）為一直線連接。」；第2 點載明：「 雙方後院由58地號後院由原始壁起向內劃出最少以151.5 公分之土地調整於59地號土地內。（不另分割編列地號） 該151．5公分內面積與雙方重新指界與原重測面積多出時 該151．5公分範圍得再補足之。」並於同日由地政處測量 總隊會同雙方當事人及林漢章建築師前往實地會勘，並繪 製如地籍調查界址標示補正處理記載表所示內容（見原審 卷第83至86頁）。
（三）系爭58、59地號土地之界址，為原審附圖所示之a-b-c-d 黑色連接實線。
五、被上訴人主張系爭建物越界建築無權占用其所有59地號如原 審判決附圖所示A、B部分土地，面積分別為6平方公尺、3平 方公尺，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上 訴人拆除遭占用部分及返還該部分土地，並依不當得利之法 律關係返還相當於租金之利益予被上訴人；上訴人則以前開 情詞置辯。是本件之爭點厥為：（一）上訴人有無占用如原 審判決附圖所示A、B部分土地？（二）上訴人以民法第796 條、第796條之1及權利濫用為抗辯，是否有理？被上訴人請 求拆屋還地有無理由？（三）被上訴人請求上訴人返還不當 得利，有無理由？其金額為若干？茲分述如下：（一）上訴人有無占用如原審判決附圖所示A、B部分土地？有無 合法使用權源？
１、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767 條第1項前段、中段定有明文。查，系爭59地號土地為被 上訴人所有，上訴人所有之系爭建物占用59地號如原審判 決附圖所示A部分土地面積6平方公尺、B部分土地面積3平 方公尺，合計為9平方公尺等情，有新竹市地政事務所103 年9月25日土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷第124頁） 。上訴人雖辯稱依原審另囑託內政部國土測繪中心測繪結 果，系爭建物越界占用59地號面積僅為4.72平方公尺，有
鑑定書附卷可按（見原審卷第227、228頁），與新竹市地 政事務所複丈結果不同，是上訴人實際所占有面積、範圍 為何，不無疑問云云。惟查證人即實施本件測量之新竹市 地政事務所測量員劉榮輝到庭證稱：「（測量成果圖A 部 分是以何標準做測量？）58與59（地號）上面有一個地籍 線，按照地籍線延長過來計算A部分佔用的面積。B部分是 用現況，用屋簷。A 部分是空地，以前好像有圍牆圍起來 」、「（一審法官如何指示證人劉榮輝測量？）法官指示 我就59地號後面部分原告（按應係上訴人之誤）有使用部 分為測量」、「（證人如何認定有無使用？）看履勘筆錄 可以知道兩造就有無佔用部分是有爭執的，所以法官指示 以原告〈即被上訴人〉主張有佔用的部分為測量」、「（ 當時原告主張被告〈即上訴人〉越界的範圍如何？）就是 後面的空地」、「（所以就A 部分是就後面空地部分為測 量？）是。B 部分是沿滴水線」等語（見本院卷第121、 122 頁）。足見新竹市地政事務所測量成果圖與內政部國 土測繪中心測繪結論之所以有如上差異，乃因新竹市地政 事務所測量員就系爭建物後方圍牆以內空地（即原判決附 圖A 部分）全部認定為上訴人所占用，而內政部國土測繪 中心則應係以系爭建物主結構或其滴水、投影範圍施測。 ２、又經本院於105年7月18日會同兩造履勘現場情形：「系爭 58地號土地上有一建物，門牌新竹市○○路000 號，現開 設『褲子大王』服飾店。服飾店後方經過廁所有一鐵門， 鐵門後方即可到達原判決附圖A部分空地。系爭建物為6層 樓加強磚造建物，台階後方空地與台階約有30公分之落差 ，空地現況堆滿碎水泥、磚塊，空地後方為一磚造紅牆。 系爭建物後方牆面，1、2樓間牆面吊掛兩台分離式冷氣主 機，5樓牆面懸掛1台分離式冷氣主機，6樓牆面有1空的冷 氣鐵架。系爭建物後半段與59地號相鄰部分由2樓頂以上 （3樓至6樓）往外凸出至59地號即如原判決附圖所示B部 分，亦即證人劉榮輝所證稱之屋簷部分。59地號建物後方 搭建石棉瓦增建物，石棉瓦增建物後方有開設鐵門，由石 棉瓦屋鐵門經由石棉瓦屋與紅磚牆可通行至58地號後方空 地。但履勘時石棉瓦屋鐵門內堆置大量雜物及櫃子，無法 由鐵門進入59地號的建物。……58地號建物後方空地地基 與59地號地基，用磚造空地墊高約40至50公分。」，有勘 驗測量筆錄在卷可稽（見本院卷第128至130頁）。足見系 爭建物後半段與59地號相鄰部分自2 樓以上之樓層板突出 物，確有占用59地號如原判決附圖所示B 部分，且系爭建 物後方如原判決附圖所示之A 部分，其上仍有上訴人所鋪
設墊高約40至50公分之水泥空地，自屬仍在上訴人管領之 下而持續占用。至被上訴人訴訟代理人於原審103年11月5 日言詞辯論時雖稱「複丈成果圖A部分，是被告（即上訴 人）從75年興建房屋之後就一直佔用，是直到101年地政 事務所來測量，我們催告被告之後，被告才拆除，被告佔 用20年」等語，係指上訴人已拆除系爭建物A部分之越界 部分，並不包括前述之水泥空地，上訴人執此為辯，自非 可採。原審據此認定上訴人所有之系爭建物越界占用59地 號土地如原判決附圖所示A、B部分，面積合計9平方公尺 ，並無不當。
３、上訴人又抗辯其於自有之58地號土地上興建房屋時，被上 訴人於77年間出具土地使用權同意書予上訴人，同意筆直 延伸共用壁中心線為土地同意經界線，靠近上訴人所有58 地號土地之59地號部分土地由上訴人使用，是被上訴人既 同意上訴人使用該部分土地，上訴人於其上縱有如原判決 附圖所示B 部分地上物存在，亦非無權占用云云。惟查， 系爭土地使用同意書係被上訴人同意上訴人所有系爭建物 使用被上訴人所有59地號上建物共同壁所坐落之基地，面 積共8.46平方公尺【計算式：（0.12＋0.6）×23.5/2＝ 8.46㎡】，此有該同意書在卷可稽（見原審卷第143、144 頁），核與本件兩造所爭執系爭建物無權占用59地號土地 如原判決附圖所示B 部分，即2至5樓層及頂樓之樓層板逾 越59地號範圍不同，自非在被上訴人同意系爭建物所使用 8.46平方公尺之範圍內。上訴人上開所辯，顯無可採，是 系爭建物占用如原判決附圖B 部分土地並無使用權源，至 為灼然。
４、從而，上訴人確有占用如原審判決附圖所示A、B部分，面 積合計9平方公尺之土地，且無合法使用權源，堪予認定 。則被上訴人基於所有權人地位，依民法第767條第1項前 段、中段規定，請求拆屋還地，非無所本。
（二）上訴人以民法第796條、第796條之1及權利濫用為抗辯， 是否有理？被上訴人請求拆屋還地有無理由？
１、按98年1月23日修正公布、98年7月23日施行之民法第796 條第1項前段規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重 大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異 議，不得請求移去或變更其房屋。」，較之修正前民法第 796條前段規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰 地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變 更其建築物。」，增列「非因故意或重大過失」越界建築 者始受保障，其修正立法理由即揭示：現行條文規定對越
界建築者，主觀上不區分其有無故意或重大過失，一律加 以保護，有欠公允，爰仿德國民法第912條、瑞士民法第 674條之立法體例，於第1項增列「非因故意或重大過失」 越界建築者，始加以保障，以示平允。另98年1月23日增 訂、98年7月23日施行之民法第796條之1第1項規定：「土 地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更 時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部 之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之 。」，其修正立法理由亦揭示：對於不符合第796條規定 者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有 時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平 允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第 800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如 參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空 地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更 ，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益； 但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公 平，爰增訂第1項。又修正民法物權編施行法第8條之3並 規定：「修正之民法第796條規定，於民法物權編修正施 行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去 或變更其房屋時，亦適用之。」，而本件上訴人於民法第 796條規定修正施行前建築系爭房屋，被上訴人則於該條 文修正施行後提起本件訴訟，依前揭說明，本件應有修正 後民法第796條第1項前段、第796條之1第1項規定之適用 ，先予敘明。
２、查系爭58、59地號土地界址前曾發生重測後圖地不符糾紛 ，即58地號土地面積重測前為106平方公尺，重測後為100 平方公尺，59地號土地重測前面積為192平方公尺，重測 後為190平方公尺。經調處後雙方同意將上開土地互易， 重測地界，因而土地面積更正為：58地號土地104平方公 尺，59地號土地面積192平方公尺。嗣後新竹市地政事務 所於民國76年3月4日依測量總隊調處及重測結果，通知兩 造於文到15日內辦理土地標示更正登記，有新竹市政府函 、地籍調查界址標示補正處理記載表、協調同意書、土地 辦理錯誤更正案件謄本圖、重測土地面積計算表、新竹市 地政事務所76年3月4日函等影本在卷可稽（見原審卷第80 至90頁）。雖上訴人辯稱依當時地籍調查界址標示補正處 理記載表之略圖及文字，測量人員所繪製之略圖就A-B-C 連線並無一看即知之明顯轉折，上訴人當時無法得知A-B -C並非一直線連接，以及C-E連線實際退縮的位量。嗣測
量總隊雖另依該地籍調查界址標示補正處理記載表製作地 籍描繪圖，並由新竹市地政事務所通知兩造辦理土地標示 更正登記，惟上訴人並未曾收到該函文及地籍圖，此由地 籍資料電腦化後，上訴人之新竹市○○路000號地址被誤 載為新竹市○○路000號可證云云。惟查上訴人所有之系 爭58地號土地登記簿謄本，於69年10月23日以住所變更為 原因登記所有權人住所為新竹市○○里00鄰○○路000號 ，迄80年10月7日再以遷居為原因變更住所為新竹市○○ 里00鄰○○路000號，有土地登記簿謄本在卷可按（見原 審卷第43、44頁），足見上訴人於土地登記簿謄本所記載 之住所並無違誤，上訴人執地籍資料電腦化後建物登記謄 本（見本院卷第39頁）被誤載之住址為其未收到前開新竹 市地政事務所通知函之抗辯，已難採信。況依前揭建物登 記謄本所載，系爭建物係於77年9月25日建築完成，且於 第一次施工時依兩造前段現有4樓層房屋之牆壁為共同壁 ，但於58地號土地後方二次施工增建時，卻未依協調同意 書的後段界址線建造建物，雖將1至5樓的牆面皆退縮在界 址線內，卻將2至5樓層及頂樓之樓層板及裝置設施，凸出 地界範圍占用59地號土地上空，顯見上訴人係故意或重大 過失逾越界址線，應無民法第796條、796條之1規定之適 用，至為明灼。上訴人辯稱其無越界之故意云云，不足採 信。
３、再者，民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土 地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除 ，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所 建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除 ，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高 法院67年台上字第800號判例參照）。查上訴人於2次施工 增建後段5層樓建物時，已明知75年間之協議及58、59地 號之界址及範圍，故在2至5樓層牆面完全依照協議沿界址 線施作，卻於2至5樓及頂樓之樓層板刻意凸出，而占用被 上訴人所有59地號土地上空。因其後段建物牆面係沿地界 施作，故結構安全無虞，是上訴人請求拆除凸出牆面之樓 層板，並不致影響建物結構安全，應無民法第796條、第 796條之1之適用。
４、次按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為 主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」 ，民法第148條定有明文。另「民法第148條係規定行使權 利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖 足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不
在該條所定範圍之內」，有最高法院45年臺上字第105號 判例可參。又所謂權利濫用，係指外觀上為權利之行使， 實質上卻違反權利之社會性，而不能認為正當行使權利之 行為。易言之，行使權利因逾越權利之本質及經濟目的、 或逾越社會觀念所允許之界限，始為權利之濫用。查上訴 人明知兩造土地之界址，卻於2至5樓層及頂樓之樓層板及 裝置設施，故意凸出地界占用59地號土地，已如前述，是 針對系爭建物無權占用被上訴人所有之59地號土地乙情， 上訴人可責性甚大，相較於被上訴人正當權利之行使，已 難認上訴人有須受法律保障之利益可資維護。是以，被上 訴人基於所有權人之地位，主張上訴人無權占用系爭土地 ，乃本於法律所賦予之權利請求除去侵害並返還所有物， 並無違反公共利益及故意加損害於上訴人，難謂有以損害 上訴人為主要目的可言，上訴人以此抗辯被上訴人權利濫 用，殊無足取。
５、綜上，系爭建物無權占用被上訴人所有之59地號土地如原 判決附圖所示A、B部分，面積合計為9平方公尺，且本件 並無民法第796條第1項、第796條之1第1項之適用，被上 訴人並非權利濫用，上訴人復未舉證證明其占有系爭土地 有何合法權源，依法即有拆除騰空地上物，返還系爭土地