臺灣新北地方法院民事判決 106年度原重訴字第2號
原 告 楊潘玉珍
訴訟代理人 王正豪律師
被 告 邱勇強
訴訟代理人 何家怡律師
複代理人 蔡宜真律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國106
年8 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間就如附表一所示之不動產於民國一０五年七月十二日所為抵押權設定擔保金額新台幣參佰萬元之抵押債權不存在。
被告應將如附表一所示之不動產於民國一０五年七月十二日向新北市中和地政事務所以收件字號一０五年北中地登字第一０一八七０號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告持有原告簽發如附表二所示本票，對原告之本票債權不存在。
確認被告持有如附表三所示金額為新臺幣貳佰萬元之借據所示之借款債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而 所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認 法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即 受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判 例意旨參照）。原告起訴主張與被告間之抵押擔保債務新臺 幣（下同）300 萬、本票及借據債務200 萬等均不存在，是 系爭抵押權所擔保之主債權全部均應不存在，進而訴請塗銷 抵押權之設定，兩造該等債權是否存在有爭議，且此不安之 危險，原告得以確認判決除去，依前揭說明，應認原告有即 受確認判決之法律上利益，故原告提起本訴自有確認利益。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）緣約民國105 年12月18日前後，原告接獲（實則為原告之 配偶收受，但原告之配偶未將此事告知原告）被告之存證 信函，稱原告簽立借款契約書與本票，並將如附表一所示
不動產（下稱系爭房地）設定抵押權與伊，要求原告償還 ，但原告並不認識被告，亦從未向被告借貸，遂向原告之 子楊曜琦詢問相關事宜（按：因被告寄達之存證信函上， 亦載有原告之子為收件人），但卻遲無法與楊曜琦取得聯 繫，甚至農曆過年楊曜琦亦未返家，致原告無法探究箇中 原因為何，且懷疑是否為詐騙集團；直至106 年2 月間， 原告所有系爭房地因遭執行法院黏貼查封公告，經向地政 事務所調取相關資料後，始知系爭房地確實已遭設定抵押 權，甚且即將進入拍賣程序，原告遂經由友人之告知，向 法律扶助基金會尋求協助，方提起本件訴訟。
（二）系爭房地經原告查詢確實遭設定抵押，遂回想原告之子楊 曜琦於105 年6 月至7 月間，曾以將系爭房地轉貸至利息 更優惠之銀行為由（按：系爭房地尚有約7 百餘萬元之銀 行貸款），向原告索取系爭房地之權狀、印鑑章與身分證 影本，原告未加多問即交與楊曜琦，之後卻無任何進一步 訊息，原告查覺有異，遂多次催促楊曜琦將該權狀與印鑑 章返還，楊曜琦始返還，而該權狀交楊曜琦之時間，與被 告提供如附表三所示之借款人為原告，簽立時間105 年7 月7 日、金額200 萬元之借據（下稱系爭借據）與如附表 二所示之本票（下稱系爭本票）之簽立時間相近，應係該 段期間楊曜琦持原告權狀等資料辦理設定抵押，但原告並 無設定抵押之意思，更未授權楊曜琦為之，楊曜琦顯然涉 有偽造文書之嫌。
（三）再觀被告隨同存證信函寄達之系爭借據與本票，其上之簽 名並非本人所簽，其上之指印亦非本人所有，且該等字跡 工整，非原告之年紀與身體狀況所得為之，顯見該等簽名 確實非原告所為；再者，該借據與本票上所載之金額，原 告從未收受，益證原告確實未曾向被告借貸，系爭借據、 本票均與被告無關，進而以該等債權為基礎而設定之抵押 權自不存在。
（四）系爭房地為原告與配偶自年輕時胼手胝足，共同努力積攢 下之結果，不僅對該房屋存有深厚感情，且為原告與配偶 生存所賴以維持之唯一支柱；而原告因身罹疾病無法工作 ，平時僅靠配偶以種菜販賣與政府補助之微薄收入為生， 無物質上欲望但求平安健康而已，今因不肖子擅自持系爭 房地向他人借款，致系爭房地有遭他人拍定之風險，原告 深為痛心與不捨，為此請求確認該等債權確實不存在，並 系爭房地上之抵押權應予塗銷。
（五）系爭借款債權、本票債權暨抵押權所擔保之債權俱不存在 ，爰依民事訴訟法第247 條之規定，請求確認該等債權均
不存在；並因該等債權不存在，則抵押權即失所富麗，併 依民法第767 條中段之規定，請求塗銷該抵押權登記。併 聲明：求為判決：①確認原告所有如附表一所示不動產， 經新北市中和地政事務所於105 年7 月12日以105 中登他 字第007099號登記（此為證明書字號，收件字號為105 年 北中地登字第101870號），以被告邱勇強為抵押權人，設 定擔保債權300 萬元、清償日期為105 年10月7 日之抵押 債權不存在。
②被告應將前項抵押權登記予以塗銷。③確認被告持有原 告簽發如附表二所示本票，對原告之本票債權不存在。④ 確認被告持有如附表三所示金額為200 萬元之借據所示之 借款債權不存在。
二、被告則以：
（一）緣原告之子楊曜琦自102 年起陸續向被告借款，此有楊曜 琦簽立之支票為憑，均跳票未清償。於105 年間楊曜琦欲 再借支金額，被告表示前已積欠諸多款項未償，無法同意 再行借支。因此楊曜琦經與其母親即原告協商後，原告同 意以其名義為楊曜琦借款200 萬元，並提供名下房地抵押 ，楊曜琦於105 年7 月7 日提供原告印鑑章、權狀、及原 告親簽暨蓋有手印之系爭借據、本票，由楊曜琦擔任連帶 保證人，向被告借款，被告旋與楊曜琦同至地政事務所辦 理抵押權設定。是原告向被告借款200 萬元，已簽署系爭 借據、本票，並提供房屋土地所有權狀及印鑑章、印鑑證 明，授權楊曜琦辦理抵押權設定，均屬適法有效。（二）原告向被告借款，今為卸免其責，辯稱因楊曜琦欺騙而未 有授權，然而對一般人而言，不動產所有權狀及印鑑章、 印鑑證明等，均係表彰土地建物所有權及處分不動產之最 重要文件，會妥善收藏，不可輕易交付他人，而原告稱為 了轉貸至其他銀行而交付，亦違常情，銀行貸款正常流程 ，乃是承辦人員先與債務人本人進行對保、徵信，確認條 件可以核貸後，才索取權狀、印鑑章等同步辦理抵押設定 ，是以原告直接交付權狀、印鑑章、印鑑證明給楊曜琦， 顯然並非為銀行貸款之目的，而是授權同意楊曜琦向被告 借款並設定抵押。
（三）縱使本件原告未曾授權楊曜琦辦理借款及本件抵押權設定 登記，但原告既然親自將印鑑章、權狀交予楊曜琦，依其 行為顯已足證明原告授權予楊曜琦代為使用其印鑑章、權 狀辦理借款及抵押設定等，否則何以交付印鑑章、權狀予 楊曜琦。系爭房地前已設定銀行抵押權，原告並非第一次 辦理抵押設定，應能知悉如將印鑑章、權狀等交予楊曜琦
，楊曜琦可表示係原告之代理人而持往設定抵押，在此情 況下，原告仍將前揭證件交付楊曜琦，則原告之行為顯然 與表見代理之規定相符，原告仍應負表現代理之本人責任 。
（四）原告否認系爭借據、本票之簽名手印，應由原告負舉證責 任，蓋原告提出之委任狀、辦理情形回報單等文件上簽名 ，與系爭借據、本票簽名相仿一致。再者，原告簽署期日 不同，簽名當時情緒、狀態所呈現之樣式略有出入，字跡 大小不一，亦屬正常，原告空言指摘否認，諉不足採。（五）兩造借款乃約定105 年10月7 日還款，此因楊曜琦向被告 表示，先向被告借款，之後轉貸銀行，即可還款給被告， 因此約定短期借貸3 個月。屆至清償期時，被告一再催促 還款，楊曜琦亦承諾已經辦理轉貸手續，是以，由LINE對 話內容可證，被告確實已經交付借貸款項。併為答辯聲明 ：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
㈠、被告主張原告有於105 年7 月7 日以其所有如附表一所示不 動產，設定債權金額300 萬元之普通抵押權，擔保債權權種 類及範圍為「擔保債人楊潘玉珍對抵押權人於105 年7 月7 日所成立之金錢消負借貸契約所生之債務」，並經新北市中 和地政事務所於105 年7 月12日以105 年北中地登字第0000 00號登記在案，有抵押權設定契約書及他項權利證明書各乙 份附卷足憑（見本院106 年度重訴字第354 號卷第61至65頁 ），原告對上開抵押權設定申請書上印鑑之真正亦不爭執（ 見本院卷第79頁），自堪信被告主張有系爭抵押權之設定為 真。雖原告否認有同意設定系爭抵押權，並陳稱：係因原告 之子楊曜琦於105 年6 月至7 月間，曾以將系爭房地轉貸至 利息更優惠之銀行為由，向原告索取系爭房地之權狀、印鑑 章與身分證影本，原告未加多問即交與楊曜琦，之後卻無任 何進一步訊息云云，然原告將上述表彰土地建物所有權及處 分不動產之重要文件，即不動產所有權狀及印鑑章、印鑑證 明等交付楊曜琦，自應負表見代理之責，而按當事人主張有 利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由 自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人 ，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任，最高法院86年 度台上字第717 號判決意旨參照。而本件原告就其子楊曜琦 有盜蓋其印鑑章於抵押權設定申請書之事實，復無法舉證以 實其說，則其抗辯系爭抵押權設定不成立云云，不足採信。㈡、原告主張其與被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求 確認其與被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨被告應
將系爭抵押權設定登記予以塗銷。為被告所否認，並以前詞 置辯。是本件首應審究之爭點為：㈠被告對原告是否確有如 附表三金額200 萬元之債權存在？㈡被告持有原告簽發如附 表二所示本票，對原告之本票債權是否存在？原告所有如附 表一所示不動產所設定之抵押債權是否存在？原告請求被告 應將前項抵押權登記予以塗銷，是否有理由？茲析述如次。㈢、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任，此有最高法院42年台上字第170 號 判例意旨可資參照。本件原告否認其與被告二人間有300 萬 元之債權債務關係存在，而提起消極確認之訴，揆諸上開判 例要旨，舉證責任之分配，即應由主張債權關係存在之被告 ，就成立債權契約之事實負舉證之責，且如被告不能立證或 其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸 另行立證，亦有最高法院19年上字第385 號、28年上字第11 號判例意旨可供參照。本件既屬消極確認之訴，且原告否認 其與被告間有200 萬元之債權債務關係，則依舉證責任分配 之法則，自應由被告就上開抗辯事實負舉證之責。再按民法 第474 條規定：「消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或代 替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同 之物返還之契約」，而「消費借貸，為要物契約，須以金錢 或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執 ，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百 七十四條之規定自明。」亦有最高法院79年度台上字第2722 號、88年度台上字第1346號判決可資參照。本件原告對於借 貸之成立及交付借款等事實，兩造既有爭執，依上開最高法 院判決意旨，自應由被告負舉證責任。被告須證明至使法院 就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。㈣、被告就其有交付原告借款200 萬元之事實，固據其提出與所 述相符之金額200 萬之本票1 紙、借據1 紙、及楊曜琦簽立 之支票5 紙及被告與楊曜琦間之LINE對話內容等為憑（見本 院106 年度重訴字第354 號卷第31、33、57、59頁，本院卷 第87至95頁），然原告否認系爭借據、本票上簽名、印文之 真正，並以上開情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文 規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例 要旨參照）。再按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉 證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第357 條之規定
自明。而同法第358 條關於私文書經本人或其代理人簽名、 蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指 印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人 證明者，始得適用（最高法院71年度台上字第2635號裁判要 旨參照）。本件原告既否認系爭借據及本票上簽名及印文之 形式真正，自應由被告就系爭借據及本票上簽名及印文之形 式真正乙節，負舉證之責。而觀之系爭借據及本票上原告楊 潘玉珍之簽名，依肉眼比對其書寫筆劃方式，與本院向第一 銀行及合作金庫銀行調取原告楊潘玉珍本人之存摺開戶簽名 資料（見本院卷第55至69頁），顯然並不相符，足見系爭借 據及本票上的簽名應非原告親簽。此外，原告復未再能舉出 任何證據證明系爭借據及本票上有關原告楊潘玉珍名義之簽 名或指印確係為原告楊潘玉珍本人所為，是被告既未能舉證 證明系爭借據及本票上原告楊潘玉珍之簽名及指印之形式真 正，即無法證明原告與被告間就系爭借款有借貸之合意及存 在系爭本票契約關係。況被告亦自承：「楊曜琦說他母親行 動不便。楊曜琦一直說他媽媽的房子可以提供擔保，我才願 意借他錢。這筆錢是當時需用於結婚訂婚之用，楊曜琦知悉 後拜託先給他挪用，因家中需要增貸，必須先還一部分貸款 ，故該筆款項是供楊曜琦及原告家庭使用，我擔心他們還不 出錢所以楊曜琦跟原告談好同意提供擔保我才借」等語（見 本院卷第79頁），是依被告所述其借貸之對象應為楊曜琦並 非本件原告楊潘玉珍。另被告陳稱其係以現金分兩次三次給 楊曜琦，固據證人吳元明證述曾見二次交付款項給楊曜琦， 一次一百萬、一次二、三十萬元，及原告所提LINE的對話內 容，雖然沒有借貸的金額對話，但是配合借據清償日期及楊 曜琦承諾已經在辦理轉貸手續，會盡速還款，固可證被告確 實有交付款項給楊曜琦，惟依系爭借據第6 條約定，款項應 一次交付給原告或者是撥入原告指定的帳戶，或撥入原告指 定的用途，但原告否認被告所稱的200 萬有交付予原告，亦 否認第6 條約定後之楊潘玉珍簽名為其所親簽，而觀其上簽 名亦與原告上述銀行開戶資料之簽名不符，故系爭借貸契約 不符合要物性之要求，另被告既無法舉證其與原告間有借貸 之合意，足徵原告就其與被告間消費借貸法律關係之成立， 即消費借貸合意仍未盡舉證之責。則依現存證據並無法證明 原告與被告間就200 萬元確有消費借貸契約關係存在。㈤、至被告主張原告有授權楊曜琦向被告借款，應負表見代理之 責，固據證人吳元明證述：「被告跟楊曜琦是多年好朋友， 在我公司楊曜琦跟被告已經談很多次，楊曜琦也親自打電話 給他母親，確認借款金額跟他母親願意交付相關的產權證件
及印鑑證明等，才由我的助理將設定抵押權聲請文件打好以 後，由被告、楊曜琦、我等一起送到中和地政事務所辦理抵 押權設定登記，在105 年7 月7 日送件，確定金額是三百萬 元，三百萬的原由是除借據上的兩百萬外，之前楊曜琦還欠 被告一百萬，故才有三百萬元。此金額經過楊曜琦及被告多 次確認，由楊曜琦在我公司親自打電話給他母親再確認，他 母親才願意將權狀正本、印鑑證明書、印鑑章、身份證影本 帶到我公司交付給我，我陪同被告、楊曜琦及我助理一起到 地政事務所辦理抵押權設定。在105 年7 月8 日地政事務所 通知我們要補正，修改登記的文字即契約上第十九項『擔保 債權種類及範圍』要修改，因當時我打得文意是本金最高限 額抵押權，地政事務所認為那個應該要改為普通抵押權的文 字內容，即修改過後的內容，我也當場要求楊曜琦跟他母親 聯絡，在電話中也確認上述文字修改，同時在『訂立契約人 』裡面的代理人楊曜琦及其住所的文字刪除，這個文字刪除 楊曜琦、原告楊潘玉珍、被告邱勇強都有簽名，楊曜琦是簽 名的，原告楊潘玉珍是蓋章的，此部分也是楊曜琦在電話中 跟他母親確認，所以我認為原告推託不知情不是事實」等語 （見本院卷第79、80頁）。然此為原告所否認，查證人陳稱 其未見過原告楊潘玉珍本人，亦未親自聽過原告楊潘玉珍說 話，至於其稱如何確認楊曜琦上述通話對象是原告楊潘玉珍 ，證人陳稱係經過楊曜琦的通話內容得知，因為被告與楊曜 琦那麼多年的交情，故證人並沒有懷疑。則依上開證人吳元 明之證詞，尚無法證明楊曜琦通話對象即係原告楊潘玉珍， 故本件尚不能證明原告有授權其子楊曜琦為本件借貸行為， 即原告就上述借貸並不負表見代理之責。
㈥、復按本票是否真實，應由執票人負證明之責，故發票人主張 本票係偽造，依非訟事件法第101 條第1 項規定對執票人提 起確認本票係偽造或不存在之訴者，自應由執票人就本票為 真正之事實，先負舉證之責，最高法院70年度台上字第1016 號判決意旨參照。可知，系爭本票上之發票人即原告既否認 其上簽名並非其簽名，則應由執票人即被告負舉證之責，而 查觀之系爭本票上原告楊潘玉珍之簽名，依肉眼比對其書寫 筆劃方式，與本院向第一銀行及合作金庫銀行調取原告楊潘 玉珍本人之存摺開戶簽名資料（見本院卷第55至69頁），顯 然並不相符，業如前述，足見系爭本票上的簽名應非原告親 簽。則原告請求確認被告持有原告簽發如附表二所示本票， 對原告之本票債權不存在，依上說明，即屬有據。㈦、按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵 押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人
就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546 號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權 之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭 說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證 責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項， 即債權不存在之事實為舉證。而查，系爭抵押權係以原告所 有如附表一所示不動產，以105 年北中地登字第101870號設 定債權金額300 萬元之普通抵押權，擔保債權權種類及範圍 為「擔保債人楊潘玉珍對抵押權人於105 年7 月7 日所成立 之金錢消負借貸契約所生之債務」，有抵押權設定契約書及 他項權利證明書各乙份附卷足憑（見本院106 年度重訴字第 354 號卷第61至65頁），原告主張系爭抵押權所擔保之系爭 借據債權不存在，被告雖抗辯原告有向其借款200 萬元云云 ，惟被告未能積極提出具體證據證明系爭抵押權所擔保之30 0 萬元債權存在，業如前述，則依上開說明，即應認系爭抵 押權所擔保之300 萬元債權不存在。是原告請求確認被告就 如附表一所示不動產於105 年7 月12日所為抵押權設定擔保 金額300 萬元之債權不存在，尚屬有據，應予准許。㈧、復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因 保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1 項、第242條前段分別定有明文。再按抵押權為從物權，以 其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之 發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若 所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵 押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與 民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權 與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台 上字第112 號裁判要旨參照）。查被告就系爭房地設定系爭 抵押權所擔保之300 萬債權存在，無法舉證證明之，已如前 述，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性 ，其抵押權即不生效力。是原告自得依民法第767 條第1 項 規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。四、從而，原告依民事訴訟法第247 條及民法第767 條第1 項規 定，訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在。被告應將前項 抵押權登記予以塗銷。暨確認被告持有原告簽發如附表二所 示本票，對原告之本票債權不存在。及確認被告持有如附表 三所示金額為200 萬元之借據所示之借款債權不存在，均有 理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
書記官 丁于真
附表一：
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│（土地） │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權 利 │ 備考 │
│ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│ 地號 │目│ 平方公尺 │範 圍 │ │
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│１│新北市│中和區 │大同段│ │203 │建│949.31 │15000 │所有權│
│ │ │ │ │ │ │ │ │分之 │人：楊│
│ │ │ │ │ │ │ │ │491 │潘玉珍│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│（建物） │
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│建 號 │建 物 門 牌 │ 基地坐落 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│備考│
│ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│ │
│ │ │ │材料及房├────┬────┤ │ │
│ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │ │
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│527 │新北市中和區│新北市中和│鋼筋混凝│2層 │陽台： │全部│所有│
│ │圓通路167巷 │區大同段 │土造/ │98.95 │9.19 │ │權人│
│ │7號2樓 │203 地號 │5層 │ │花台： │ │：楊│
│ │ │ │ │ │0.96 │ │潘玉│
│ │ │ │ │ │ │ │珍 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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附表二：
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│本票附表： │
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│編 號│發 票 人│發 票 日│ 票面金額 │ 本票號碼 │備考│
│ │ │ │（新台幣）│ │ │
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│001 │楊潘玉玲 │105年7月7日 │200 萬元 │CH0000000 │ │
│ │ │ │ │ │ │
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