臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第三一二號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 武燕琳
右上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣南投地方法院九十一年度易字第一四三號中華
民國九十一年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十年度
偵字第四一六二號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○○為設於南投縣竹山鎮○○○段社寮堤坊二Ｋ＋○○○旁濁水溪河川公地內 如玉砂石場（如附圖一）之負責人，明知濁水溪河床早已全面禁採砂石，且南投 縣竹山鎮○○○段社寮堤坊二Ｋ＋○○○旁濁水溪河川公地行水區之砂石係屬國 有，不得任意挖取。詎竟未經主管機關核准，見該河川公地行水區之前已由不詳 姓名之人挖取河床砂石，再予竊取砂石將改變河川地形及妨礙河水淤積及水道保 護，客觀上足生公共危險，仍於民國（下同）九十年十一月十七日至同年月十八 日間，利用該砂石場準備拆除、遷離場內所堆置之砂石及選洗設備之機會，僱用 綽號「蘋果」之成年男子，「蘋果」再僱用挖土機司機曾景達（經本院前審判處 有期徒刑一年確定）與丁○○（經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為職權不起訴 處分確定），及其他姓名年籍不詳之挖土機、砂石車司機之成年男子，共同基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○給付按日新臺幣（下同）二千元不等 之工資為代價，以上開遷場作業為掩護，在如附圖二所示之河川公地行水區內擅 自挖採砂石，違反不得於行水區內擅採砂石之規定，並將所盜採之砂石運載至如 玉砂石場內放置得利。並另僱用甲○○（經檢察官為職權不起訴處分確定）在現 場指揮砂石傾倒並攔阻他人進入。嗣於九十年十一月十八日十一時許經警會同經 濟部水利處第四河川局查獲，乙○○僱工共同挖取河床砂石，連同之前不詳姓名 之人竊取砂石部分，已成不規則坑洞如附圖二所示之面積計達三三三四立方公尺 （深度達一米），改變河川地形及妨礙河水淤積及水道保護，客觀上足生公共危 險。
二、案經南投縣警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告否認有右揭竊盜等犯行，辯稱：九十年九月十二日伊買下「如玉砂石場 」後，已提出遷場申請，尚未獲得河川局准許，原本河床上有一條由上游通往下 游的便道，「如玉砂石場」有一支道，可通往原來的便道，因颱風過境，將支道 堆滿砂石泥濘，必須清除，才能通行載重車及大型吊車，因遷場需要大型拖車， 伊向河川局報告，河川局口頭上有同意，但是告訴伊，不能動原來堆積的砂石。 伊僱用丁○○等人在現場整地，係為方便大型拖吊車行走，僅將石頭挖出放旁邊 ，並未載走，並無盜採砂石，伊若有盜採，應該會有新堆積的砂石，可是他們到 現場履勘時，並沒有看到；又當時因為颱風的關係，有很多車輛在現場作清理工
作，並非伊所僱用云云。惟查：
㈠被告於警詢中坦承僱用綽號「蘋果」之男子，再由「蘋果」僱用曾景達、丁○○ 、甲○○等人在上開地點工作無訛（見偵查卷第十六頁），而曾景達、丁○○等 係受僱在上開地點挖取砂石，甲○○則在上開地點指揮砂石車之行進等情，已據 共犯即挖土機司機丁○○於九十年十一月十八日之警訊中供承稱：當天係伊第一 天工作，係綽號「蘋果」者叫伊來工作，伊於八時到「如玉砂石場」開挖土機採 砂石，伊採砂石的量約有五、六台砂石車，均運到「如玉砂石場」內，當天在工 地工作挖土機共三台、堆土機一台，都是一起工作，曾景達比伊早到現場。現場 載運砂石之砂石車超過十台，共運至少也有五台以上，詳細數量伊沒有計算，曾 景達有將挖土機盜採砂石運上砂石車等語（見偵查卷第二十三頁反面），另甲○ ○於警訊中供稱：「我是負責在指揮砂石車載運砂石傾倒。．．．挖取的砂石都 運到『如王砂石場』裡面，在較低窪的地方。」等語甚明（見偵查卷第十七頁反 面）。被告僱用之曾景達、丁○○係在現場挖採砂石時被警當場查獲，有第四河 川局違反水利法現場取締紀錄、現場照片可稽。查獲當時並曾當場查扣挖土機三 台、堆土機一台，有查扣收據在卷（嗣後遭竊）。並經證人即查獲本案之警員邱 德智於原審證稱：「我當時看到砂石車、挖土機由外圍開往如玉砂石場的方向， 我看到砂石車約有五、六台，挖土機有二台皆往砂石場方向開過去，我們就去抓 挖土機的司機，有抓到一位，砂石車因為人員不足，所以沒有抓到，我到現場看 到一部砂石車因看到我們，就將車斗內的砂石倒在路旁」等語（見原審卷第一三 二頁），復於本院前審證稱：「依（偵查卷所附）照片五十四、五十五頁，我們 去現場時，被告正要逃跑，穿白上衣那人是我，穿格子裝那人是河川局的，我們 小隊長穿紅色的衣服，小隊長之前面有壹個小人影，就是從挖土機上跳下逃跑的 人，我們沒有抓到他。因為我們人手不夠，只有抓到挖土機，沒有抓砂石車的司 機。．．．當時河川局向我們報案，我們去現場，見到甲○○站在河川制高點， 把開在前方的河川局車輛攔下，不給他通行，我們偵防車在後頭，就下車，表明 身分，問他為何將車攔下，他有拿無限通話器呼叫，內容聽不清處，其後就看到 有兩輛挖土機、數輛砂石車開往如玉砂石場，我們就追過去，有人下車逃跑，我 抓到丁○○，其他的人是我的同事抓到的。．．．（有沒有看到被告在現場偷挖 砂石的情形？）沒有，但是現場有新挖的砂石倒在車道旁的痕跡，如偵卷六十四 頁第二張照片所示。在原審會勘時，也有看見。」等語（見本院前審卷第五十六 、五十七頁），可見被告雇工在附圖二示之河床地行水區盜採砂石無訛。 ㈡雖證人丁○○於警訊陳稱：伊不認識曾景達及其他人，不知道係盜採砂石，僱用 的人沒有說要盜採砂石云云（見偵查卷第二十二頁），復於檢察官偵訊時改稱： 「（今天你在竹山鎮○○○○○段如玉砂石場做什麼？）我在那裡整路，我是不 知道砂石場有多大，老闆叫我做什麼我就做什麼。．．．（你有載砂石？）我是 開怪手去整路，我沒有去挖砂石。．．．（你在現場有看到砂石車載砂石？）沒 有。．．．（有無將砂石挖到砂石車上？）沒有。．．．（為何警訊中說將砂石 挖到車子？）是有。但是不是如玉砂石場的。」等語（見偵查卷第三十六頁反面 至三十七頁、第三十九頁反面至四十頁）等語，又於原審供稱：「（九十年十一 月十八日）我開挖土機是因為乙○○說要拆場，請我把泥濘的道路表層挖開，我
只是將這些土石挖到旁邊。（對你於警訊中所述有何意見？）因為幫我製作筆錄 的警察打我，所以我會害怕，因此警察問我說『砂石場外的道路上有很多砂石車 ，為何說沒有？你到底是挖十台或五台？』我害怕，才會如此回答，其實砂石場 內並沒有砂石車。」（見原審卷第二十五頁）；另外，證人甲○○亦於偵查中改 稱：「『如玉砂石場』的人在河堤內整地。．．．（當天在現場做何事？）叫我 在那邊指揮十輛砂石車，叫他們不要再下來，因現場在整地。」等語（見偵查卷 第三十八頁反面、第一一０之一頁）。然而，依證人丁○○於警訊時仍得就有利 於己之事實為己辯解稱不知道所採的砂石是盜採的，不認識其他人等語，可見其 陳述係出於自由意志，觀諸其於偵查中先供稱現場沒有看到砂石車載砂石，也沒 有攪到將砂石挖到車上，經檢察官質問何以在警訊中陳稱有將砂石挖到車上，始 辯稱砂石車不是「如玉砂石場」的云云，顯係避重就輕與廻護之詞；又證人甲○ ○於偵查中所稱指揮砂石車不要進入云云，與照片顯示車輛係往「如玉砂石場」 方向行進不同，亦非可採。是以，證人丁○○、甲○○於警局所供既出於自由意 志，且與現場照片相符，自屬可信，其二人事後於偵查中及原審翻異前供，又於 原審陳稱被警察打云云，不足採信，非可據其等事後翻異之供詞為有利被告之認 定。又證人邱德智前於原審證稱：「我們到現場有看到砂石車和挖土機。（砂石 車在那裡？）砂石車當時在便道上的出入口，都是空車，因為是在便道上，沒有 直接的證據可證明竊取砂石，所以沒有盤問砂石車的所有人」等語（見原審卷第 五十頁），關於砂石車是否內載砂石，邱德智前後所證述情節雖略有不同，惟經 本院前審再度傳訊，邱德智證稱：「（以前是否曾經作證說：砂石車是空車？） 時間已久，記不得了，而砂石車的確很高，裡面有無砂石，在下頭看不到。」等 語（見本院前審卷第五十六頁），本院本審審酌照片所示及邱德智先後證詞，邱 德智等人到達現場時，現場工作之人或駕車或下車逃離現場，而邱德智等與砂石 車有相當距離，且位置較高，確實難以窺見砂石車內有無砂石，當場被查獲者僅 有挖土機司機駕駛曾景達、丁○○及指揮砂石車之甲○○，其三人既非砂石車司 機，嗣後於偵、審中復否認犯罪，其他砂石車司機則均駕車逃離現場，因而無從 查明究竟車內有無砂石，邱德智於原審所證砂石車均為空車，無非猜測之詞。邱 德智其他證言與照片顯示相符，且合於情理，堪予採信。曾景達、丁○○當時在 現場正駕駛挖土機工作，見警來到即放下工作下車逃跑，顯係由於心虛。參諸前 述甲○○之工作即係「指揮砂石車載運砂石傾倒」，砂石車係將「挖取的砂石都 運到『如玉砂石場』裡面，在較低窪的地方」，曾景達、丁○○等人確係在現場 挖掘砂石，並將砂石裝載於砂石車，再由砂石車司機運往「如玉砂石場」內堆置 ，要無可疑。
㈢被告於九十年十一月五日向經濟部水利處第四河川局申請拆遷「如玉砂石場」， 經該局於九十年十月七日以九○水利四管字第○九○五○○七三五○號函通知， 定於九十年十一月十五日現場會勘，有申請書及該函各乙紙附卷可稽（見偵查卷 第一０二頁），惟被告於偵查中自承主管機關尚未核准「如玉砂石場」之拆遷等 情（見偵查卷第一一０頁反面）；又本件盜採現場，經檢察官於偵查中到場勘驗 結果，距「如玉砂石場」場區有四至五百公尺之距離，載明於履勘現場筆錄（見 偵查卷第一０八頁），到場會勘之經濟部水利處第四河川局人員蔡茂己陳稱：在
原盜採區○○路是河川運輸便道，通往聯管公司，便道寬約六米，供砂石車通行 等語（見偵查卷第一０八頁反面）。關於有無施作便道之必要，被告於偵查中亦 供稱：「（整理這塊行水區用地何用？）要拆除場區之器材，方便大型拖吊車輛 行走。大型拖吊車寬度與砂石車差不多，但較為大型。有口頭向河川局蔡茂己報 備做便道。」等語（見偵查卷第一０九頁反面），證人蔡茂己則證稱：「（乙○ ○是否向你報備做便道？）他有說，但我說要按原道行駛。（以前的路是否可供 拖吊車輛行駛？）原道路要開拖吊車有點勉強，不要載重是可以。原道路與現場 位置差不多一樣高。」（見偵查卷第一一○頁）。因此，主管機關既未同意「如 玉砂石場」之拆遷及施作便道，被告擅於現場施工，已屬可議，而現場原有河床 便道可供大型砂石車通行，縱有不足，加寬即可，無大肆挖取之必要。乃本案被 查獲時有多輛砂石車在現場，丁○○於警訊時供稱有五或十輛砂石在場，甲○○ 於警訊時供稱其指揮十輛砂石車，顯非進行必要之便道拓寬施工。本案河床遭開 挖深度達一米，面積三三三四平方公尺，有經濟部水利處河川局檢附之九十一年 一月三日現場測量圖一紙附卷可考（即附圖二）。被告所辯係進行整地云云，不 足採信。至於檢察官履勘盜採砂石現場並未發現新堆積之砂石，但檢察官履勘時 ，該現場與「如玉砂石場」場區均有挖採及整平痕跡，盜採現場有挖土機之輪痕 ，已經記明於勘驗筆錄。又曾景達、丁○○、甲○○供稱現場僅有挖土機三台、 堆土機一台在施工，且本案案發時亦僅查扣挖土機三台、堆土機一台，然依前述 ，現場有五至十輛之砂石車，經警查獲當場有其他不詳姓名之在場工作人員駕車 逃跑，顯然在被查獲前後有超過上開數量之機具事盜採砂石工作。是尚不得以檢 察官履勘盜採砂石現場並無發現新堆積之砂石及現場僅查扣上開數量之機具，而 認被告不可能有盜採砂石行為之有利證明。
㈣被告確有本件盜採砂石行為，並有查獲時之照片三十四張及經濟部水利處第四河 川局違反水利法現場取締紀錄一份在卷可按（見偵查卷第二十四頁、第五十四至 七十頁、第一四八至一五三頁）。被告係以「如玉砂石場」之拆遷為掩護而進行 盜採砂石之犯罪行為，足以認定。盜採砂石之地點在行水區內，所挖採之不規則 坑洞長度、寬度、深度，經實地測量如附圖二所示，深度平均一公尺，面積三三 三四平方公尺，體積三三三四立方公尺，距目前水深槽約一百公尺，經本院前審 向經濟部河川水利局函查是否致生公共危險，經該局復以依現場所在位置，暨目 前現呈現地貌及水流方向研判，於大流量時將有妨礙水流或致生公共險之疑慮， 有該局九十二年五月八日水管字第○九二五○○二五二七○號函在卷可憑（見本 院前審卷第六十七頁）。現場遭查扣之挖土機僅三台、堆土機一台，而被告僅自 承於九十年十一月十七日八時起作業，至被警方查獲時之九十年十一月十八日十 一時止，前後共僅約二十七小時，依經驗法則，固然以上開機具於上開期間內， 日以繼夜不停挖採，亦不可能有面積三三三四平方公尺及深一公尺之挖採面積， 可見於被告僱工竊挖河床砂石之前，已有不詳姓名者在該地挖採砂石；台灣南投 地方法院檢察署檢察官不服原判決提起上訴，其於上訴理由中指稱：「如玉砂石 場近日更遭竹山分局查獲假遷廠之名行盜採之實，其手法與本件如出一轍，辯解 完全相同，盜採範圍更形恐怖．．．」等語，經本院本審向台灣南投地方法院調 閱九十二年易字第二三一號竊盜案卷（起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十
一年度偵字第三四七二號、第三四七三號），該案案情略以係：「高政彬為佳 億營造公司工地主任，與許忠義共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡， 自民國九十一年九月二十四日起，至同月二十六日十一時止，在南投縣竹山鎮○ ○○○○段原『如玉砂石場』之廢棄廠區內，利用承包經濟部水利署第四河川局 拆除濁水溪社寮段『如玉砂石場』工程之機會，以一天工資一萬元之代價，僱用 不知情之司機石木成、葉文來二人（均由檢察官另為不起訴處分）操作挖土機， 並以載運每立方公尺砂石二十元（一車約為三百五十元）之代價，僱用不知情之 司機李光來、陳浚騰、紅江龍、陳清波、黃鈺銘、李偉民、吳光榮、余新景、陳 樹、劉泰宏、王進成、詹正焚等十二人（均另由檢察官為不起訴處分）駕駛砂石 車，以工資一天二千元之代價，僱用不知情之王耀南（另由檢察官為不起訴處分 ）於現場協助紀錄砂石車載運次數，連續在上開工程現場，由高政彬指揮上開人 員，逸出並縱深挖取非原拆除工程所得清除之土石範圍，續並指揮砂石車將所挖 砂石外運至砂堆金石行。許忠義則分別向不知情之砂堆金石行會計辜芬燕（亦為 昌磊砂石場會計，另由檢察官為不起訴處分）及昌磊砂石場負責人許疇輝兜售盜 採之砂石。經清查，共計挖取現場砂石二八三三六立方公尺，扣除回填現場區域 數量（三九九一立方公尺）及回填水池數量（三０六０立方公尺），共盜挖現場 砂石計二一二八五立方公尺。嗣於同月二十六日十一時許，在前開盜採地點為南 投縣政府警察局竹山分局查獲。」，有抽取該案號判決書附卷可佐，該案行為人 與本案不同，時間亦相隔有有十個月之久，二案並實質上或裁判上一罪之關係， 惟如玉砂石場所在之河川行水區遭人竊取挖採砂石，甚為嚴重，可以參考。被告 固然不可能於短時間內挖採砂石達面積三三三四平方公尺、深一公尺之鉅，然而 ，其承接已遭不詳姓名者竊取砂石之基礎，再予挖採，對於改變河川地形及妨礙 河水淤積及水道保護，客觀上足生公共危險，更甚於前手，自應負違反水利法第 七十八條第一項第三款規定之刑責。本件事證明確，被告所否認與辯解，無非卸 責飾詞，核無可採，其犯行堪予認定，應依法論科。三、核被告盜採砂石行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上之 加重竊盜罪；公訴人認係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，起訴法條容 有未洽，應予變更。又被告等未經主管機關允許而在行水區採取砂石，且致生公 共危險，其行為時係違反水利法第七十八條第一項第三款規定，依同法第九十二 條之一後段規定（八十八年七月十五日修正公布）處罰之。被告行為後，水利法 於九十二年二月六日經修正公布，原第七十八條改為七十八條之一至七十八條之 四，被告等在行水區採取砂石之行為，符合第七十八條之一第三款之規定，原第 九十二條之一條文則經刪除，另於九十二條之二第七款、第九十四條之一規範原 屬舊法第九十二條之一第一項前段、後段之處罰，被告等所為，係犯水利法第九 十四條之一第一項之罪。比較新舊法，以被告行為時法較有利於被告，依刑法第 二條第一項但書之規定，應適用被告等行為時法。被告與曾景達、丁○○、綽號 「蘋果」及其他不詳姓名共犯間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告一 行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重依刑法第三百二十一條第一 項第四款之加重竊盜罪論處。被告在同一範圍內接續為盜採砂石行為，為接續犯 。原審關於被告部分未予詳查，遽以：本案被告是否涉有公訴人所指之竊盜等罪
行，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度；此外 ，復查無其他積極證據足認被告有何刑法第三百二十條第一項竊盜及違反水利法 第七十八條之犯行云云，論處被告無罪尚有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關 於被告部分不當，為有理由，原判決關於被告部分既有上述可議之處，自屬無可 維持，應由本院撤銷改判。審酌被告不顧公共安全，僱用曾景達等人，假藉如玉 砂石場拆遷之名而行在行水區盜採砂石之實，其素行、犯罪動機、犯罪所生損害 ，犯罪後態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第五十五條、第二條第一項前段、修正前水利法第七十八條第一項第三款、第九十二條之一第一項後段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 謝 說 容
法 官 江 錫 麟
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 振 海
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑： 一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
水利法第九十二條之一（八十八年七月十五日修正公布）： 違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設 施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑 、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期 徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰至回復 原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情節重大者，得沒入其違禁設施或機具 。
Ａ