臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴緝字第9號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 郭金輝
選任辯護人 游文愷律師
侯傑中律師
張漢榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第853號、第931號、第1484號），本院判決如下：
主 文
郭金輝犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月；又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（含包裝袋，驗餘合計總淨重貳拾點貳壹公克，純質淨重合計壹拾肆點參柒公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（含包裝袋，驗餘合計總淨重貳拾點貳壹公克，純質淨重合計壹拾肆點參柒公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、緣郭金輝因賭博輸錢，明知其未持有第二級毒品甲基安非他 命可供販售他人，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財 之故意，向不知情之葉淑娟（業經本院以104年度訴字第256 號判決無罪，當事人不服提起上訴，經臺灣高等法院以105 年度上訴字第1174號判決駁回上訴確定在案）佯稱欲販賣第 二級毒品甲基安非他命，經葉淑娟先以其所持用之行動電話 門號「0000000000」號與姓名年籍不詳、綽號「小英」之成 年女子聯繫，並受綽號「小英」之成年女子請託代聯絡郭金 輝，不知情之葉淑娟續於民國103 年11月28日之前數日，受 郭金輝、綽號「小英」之人央請而相互傳遞訊息，因而致綽 號「小英」之人陷於錯誤，同意以一兩新臺幣(下同)15,000 元之價格，向郭金輝購買七兩之第二級毒品甲基安非他命， 之後，於103 年11月28日下午3時8分後某時某分許，郭金輝 先在葉淑娟楊梅家門口，將以海鹽製作之假冒第二級毒品甲 基安非他命之物交予不知情之葉淑娟，旋由葉淑娟在桃園市 ○○區○○○街00巷00號巷口轉交予綽號「小英」之成年女 子，因「小英」當場察覺所交付之「毒品」有異，並拒絕購 買該假冒之物，並當場退貨，之後，葉淑娟乃將該物退予郭 金輝而未遂，嗣警依法上線通訊監察，乃查悉上情。二、又郭金輝明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款 所規定之第一級毒品，不得非法持有及施用，竟仍基於持有 第一級毒品純質淨重10公克以上供己施用之犯意，於民國10 4 年2月9日為警拘提之前數日，先在年籍姓名不詳、綽號「
阿藏」之成年男子位於新北市中和區景平路之住處，以16,0 00元之價格，向其購買重量不詳之第一級毒品海洛因後，再 摻入冰糖供己施用而持有之，之後，於104 年2月9日為警依 法持搜索票及拘票，至其位在新北市○○區○○○路00號8 樓住處，依法執行拘提時，先扣得海洛因3 包（含包裝袋， 驗餘合計總淨重19.49 公克，純質淨重合計壹拾肆點参柒公 克），再於104年2月11日經裁定羈押後，在法務部矯正署基 隆看守所辦理新收檢身時，於郭金輝所穿休閒褲暗袋內，扣 得海洛因1 包（含包裝袋，驗餘淨重0.72公克），始查悉上 情。
三、案經基隆市警察局移送暨法務部矯正署基隆看守所函送臺灣 基隆地方法院檢察署檢察官偵查、起訴。
理 由
壹、同一案件繫屬於有管轄數法院之程序部分： 按同一案件繫屬於有管轄之數法院者，由係屬在先之法院審 判之，刑事訴訟法第8 條前段定有明文。經查，本件臺灣基 隆地方法院檢察署檢察官就公訴意旨所載犯罪事實係於104 年5月6日以104 年度偵字第853號、第931號、第1484號起訴 書向本院提起公訴，並於104年5月15日繫屬於本院，有上開 起訴書及臺灣基隆地方法院檢察署104年5月15日基檢宏公10 4偵853、931、1484字第10856號函上本院收狀戳上日期在卷 可稽【見本院104年度訴字第256號卷卷一，第1 頁】。又上 開檢察官就公訴意旨所載犯罪事實及被告上開持有第一級毒 品純質淨重10公克以上之犯行，經核與後繫屬在臺灣新北地 方法院104年度審訴字第1513號（後改分為104年度訴字第10 47號）案件（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度 偵字第5640號）之被告郭金輝施用第一級毒品之犯行係同一 案件（因持有毒品犯罪與施用毒品犯罪屬實質一罪之吸收關 係），且該案係於104年8月18日提起公訴，104 年9月8日繫 屬於臺灣新北地方法院，亦有臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第5640號起訴書及臺灣新北地方法院檢察署104年9 月4日新北檢榮知104毒偵5640字第336029號函上該院收狀戳 上日期在卷可徵【見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字 第5640號卷第30至31頁；臺灣新北地方法院104年度訴字第1 047號卷，第1頁】，且被告郭金輝因通緝到案，上開臺灣新 北地方法院104年度訴字第1047號案件改分為106年度訴緝字 第87號案件審理中，目前尚未終結，亦有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 件在卷可佐，職是，上開二案件之被告同一且 犯罪事實同一，應係同一案件，惟本院既於104年5月15日繫 屬在先，自應由本院審理之，合先敘明。
貳、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供 述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且被告郭金輝及其辯護人、檢察官於本院106年9 月7 日審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供 述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示 爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院106 年度訴緝字第9 號卷，以下簡稱本院卷，第150至160頁】， 經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法 第159條至第159條之5 規定，本判決所引用如下揭所示之供 述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，併此敘明。參、實體部分
一、本院查：
㈠被告郭金輝就上開時地詐欺取財罪未遂犯、持有第一級毒品 純質淨重十公克以上犯行之犯罪事實，於警詢時及偵訊時、 本院104年2月11日訊問時、本院104年5月15日訊問時均自白 坦承不諱【見臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第853號 影卷，下稱104偵853號影卷，第358至359頁反面、第374至3 76頁反面、第403頁正反面、第411至412頁反面、第469至47 2頁、第483至487頁；本院104年度聲羈字第22號卷第4至6頁 ；本院104年度訴字第256號影卷，下稱104訴256號影卷，共 二卷，影卷一第49至51頁】，核與其於本院106 年9月7日審 判時坦認供述：我承認我有詐欺取財未遂，販賣甲基安非他 命未遂罪部分我不承認，我是要用假的甲基安非他命毒品賣 給人家，有這個事實，我承認，且我認上開持有第一級毒品 純質淨重10公克以上之毒品危害防制條例第11條第3 項罪名 ，至於104年2月9日被警察查到的3包海洛因、看守所查獲1 包海洛因，全部是查獲4 包，均係我所有供自己吸食的，為 什麼第4 包警察沒有搜到，看所守才搜到我也不知道，我是 放在口袋，警察搜的時候沒有搜出來，這3包跟第4包是一起
同樣的時間一次買的，都是要自己施用的等語明確綦詳之情 節大致符合【見本院卷第150至159頁反面】，核與證人葉淑 娟於偵訊及本院審理時之證述情節亦大致相符【見同上104 偵853 號影卷第307頁反面至第308頁反面、第396至400頁、 第483至487頁、第492至493頁；104訴256號影卷一第103 至 104頁、第125至130-1頁、第189至218頁，影卷二第63至64 頁】。參以證人林永茂、張金龍於偵查及本院審理時，證人 陳淑華於本院審理時之證述內容【見104偵853號影卷第374 至376頁反面、第386至389頁、第424至427頁、第460至461 頁、第483至487頁；104訴256號影卷一第189至218頁、影卷 二第4至19頁】，並有通聯調閱查詢單1份、基隆市警察局刑 事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片對照表各1 紙 （指認人：郭金輝）、通訊監察譯文5份（郭金輝000000000 0 ）、基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、扣押物品清單、證物照片3 張（郭金輝）、基隆 市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、扣押物品清單、證物照片2 張（葉淑娟）、基 隆市警察局刑事警察大隊查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑 驗報告單1紙、證物照片4張、基隆市警察局刑事警察大隊指 認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片對照表各1 紙（指認人：葉 淑娟）、通訊監察譯文3紙（葉淑娟0000000000）、本院104 年聲監續字第36號通訊監察書暨電話附表（0000000000）1 份（監察期間：104 年1月10日至2月8日）、本院104年聲監 續字第37號通訊監察書暨電話附表（0000000000）1 份（監 察期間：104年1月10日至2月8日）、本院104年聲監續字第3 8號通訊監察書暨電話附表（0000000000）1 份（監察期間： 104年1月10日至2月8日）、通訊監察譯文1份（郭金輝00000 00000）、葉淑娟手機通訊錄暨畫面翻拍照片2張（見104偵8 53號影卷第9 頁、第27至33頁、第48至52頁、第57至59頁、 第64頁、第77頁、第78頁、第175至179頁、第272至273頁、 第274至275、第276至277、第413頁正反面、第435頁、第43 7至438頁反面、第495至496頁反面）；基隆市警察局104年7 月29日基警刑大偵四字第1040008295號函及通聯紀錄譯文、 通訊監察譯文、雙向通聯紀錄等、本院104年度訴字第256號 被告葉淑娟無罪之刑事判決書【見104訴256號影卷一第117 至121頁，影卷二第20至25頁、第66至78-1頁、第184至190 頁】；臺灣高等法院105 年度上訴字第1174號上訴駁回之刑 事判決書等在卷可稽【見本院卷第87至90頁】，復有扣得海 洛因4包在案可佐。又本件扣案之海洛因4包（含包裝袋，驗 餘合計總淨重貳拾點貳壹公克，純質淨重合計壹拾肆點參柒
公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，均含 有第一級毒品海洛因成分乙節，此有法務部調查局濫用藥物 實驗室104年3月16日調科壹字第10423006490號、104年5 月 13日調科壹字第1040002770號鑑定書、臺灣新北地方法院檢 察署104年度毒偵字第5640號起訴書各1紙在卷可徵【見臺灣 基隆地方法院檢察署104年度偵字第931號卷，下稱104偵931 號卷，第31至32頁；104訴256號影卷二第65頁；本院卷第91 至92頁】。從而，被告所為之任意性自白意性自白，核與事 實相符，堪以採信。
㈡至於公訴意旨雖以：被告係意圖營利，分別基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意，向綽號「阿藏」之男子購買第一級毒品 海洛因，然未及販出，即為警查獲；及基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，經由葉淑娟介紹，與姓名年籍不詳、 綽號「小英」之女子達成販賣甲基安非他命之合意，再另行 起意為詐欺取財犯行而未遂，因認被告係分別涉犯毒品危害 防制條例第4條第6 項、第1項之販賣第一級毒品未遂及同條 例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂及刑法第339條 第3項、第1項詐欺取財未遂等罪嫌云云。惟按毒品危害防制 條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪， 皆以持有毒品為其基本事實，於行為人持有毒品並未賣出即 遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而 販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或 單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之 有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度 台上字第770 號判決意旨參照）。又按意圖營利而販入毒品 ，為販賣毒品之著手，販賣行為之完成與否，須賴標的物之 是否交付作為既、未遂之標準；再按刑事法上之意圖營利販 入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始 足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定 內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯 罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有 毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證 明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之 遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件 ，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉 證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以 杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所 需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依 據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性 ，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可
合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但 無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰 ，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至 二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修 正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。 準此，事實審法院就涉犯「販入毒品」之販賣毒品未遂罪嫌 案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞 憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於同條第3 至6 項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁 量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高 法院101 年度台上字第5762號、99年度台上字第1093號判決 意旨參照）。從而，被告有無販賣營利之意圖，自為首要確 認之事。經查：
⒈被告郭金輝始終堅詞否認公訴人此部分所指犯嫌，辯稱： 這些東西是我買回來自己要吸食用的，扣案的那三包也是 我買回來要自己施用的，這個案件已經在臺灣新北地方法 院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第5640號案件提起公訴 了，並且由臺灣新北地方法院以104 年度審訴字第1513號 案件審理中，到目前為止都還沒有傳喚我出庭，亦未判決 ，扣案的海洛因3包，也是在臺灣新北地方法院104年度審 訴字1513號案件內之物證，起訴書犯罪事實二的部份我承 認我有詐欺取財未遂罪的犯行，但我否認有販賣第二級毒 品甲基安非他命之未遂罪嫌；我承認我有販賣給小英『海 鹽』而不是賣給她甲基安非他命，是葉淑娟打電話來要向 我購買甲基安非他命，我那時候因為賭博賭輸，所以才拿 海鹽去騙葉淑娟錢，因為小英試出來我所拿給她的東西不 是甲基安非他命，我就沒有拿到錢了，是葉淑娟拿上開東 西給小英，小英試出那不是甲基安非他命，就把東西還給 我，我沒有拿到錢；小英是葉淑娟的朋友，小英要買，透 過葉淑娟跟我聯絡；賣方是我，買方是小英，協助聯絡的 人就是葉淑娟，我不認識小英；這原本是賭博的案件，現 在變成這樣，我也不會講了，林永茂、張金龍、張俊國還 有我，我們都一起在賭博，我們賭博的類型有天九牌、推 筒子、18拉，之前就是跟李晉安有些債務糾紛，所以我與 李晉安吵架，大家有在吸食，所以李晉安檢舉我在賣藥， 所以才會變成這樣的事情，而且李晉安他在士林法院也有 告我傷害罪，我根本沒有在買賣毒品，讓他講成我也在賣 藥等語。其選任辯護人亦為其辯稱：關於犯罪事實一的部 分，我們是認為說卷內並沒有相關的證據可以證明被告有 以1錢16000元的價格向「阿藏」販入海洛因之後再伺機對
外牟利的一個事實，扣案的這些毒品根據被告所述，是被 告因為自己施用之需要，他去購買要吸食施用，不能單獨 以被告持有扣案的海洛因數量就認為被告是有所謂的一個 販賣未遂的行為，我們認為卷內既然沒有其他證據資料， 也沒有相關的監聽譯文，也無從認定他這個就是我們認知 的所謂的購買，然後購買目的為何，這部分應該對被告做 有利的認定，應處被告所謂的持有第一級毒品超過10公克 以上的罪名，而非販賣未遂；犯罪事實二的部分，被告承 認有詐欺未遂，依照被告跟其他證人的供述，也可以證明 被告本來就沒有安非他命的存在，根本也無從販賣，葉淑 娟的部分的話，這部分本來是被起訴幫助被告販賣第二級 毒品罪，這部分鈞院跟二審高院這邊也都認定葉淑娟無罪 ，理由也就是認為被告的行為是不能犯而諭知無罪，我們 這部分也認為應該沒有販賣第二級毒品未遂罪的事實，我 們認為說這部分應該只論詐欺未遂罪等語。
⒉本院參酌證人陳淑華即被告女友於本院 104年10月29日審 判程序時證述：我們自己有食用毒品，安非他命跟海洛因 都有，我沒有看到有朋友找郭金輝拿毒品，我幫忙開門後 就會待在房間，大部分時間都在房間，有時出來房間拿東 西就看到他們在賭博，我看到郭金輝給他朋友一級毒品海 洛因跟安非他命是算請的吧，沒看到現金，就是拿一小包 出來，然後大家一起吃這樣等語明確【見104訴256號影卷 一第204頁正反面】，核與證人林永茂於104年2 月26日偵 查時證述：我從未跟郭金輝拿過毒品，但是有拿過試驗品 ，但因為東西不行，就沒有跟郭金輝拿了等語之證述情節 大致符合【見104偵853號影卷第375 頁】，與證人林永茂 續於104 年10月29日審判程序時證述：我沒有去郭金輝那 裡試毒品，是去那邊賭博時，建治拿出來，我們在那邊用 一下而已，我們去找建治拿東西，後來建治帶我們去郭金 輝那邊賭博，桌上建治拿1 包東西出來，我們拿來試，不 是說要去找郭金輝拿東西、試東西，我那天有用東西，不 是試東西，建治拿出來的東西我有打，是要去那裡賭博， 我去廁所打東西，什麼事情我不知道，建治帶我們去那邊 是去賭博不是買毒品，順便去那邊找人等語之證述情節亦 大致相符【見104訴256號影卷一第206至208頁】，與證人 張金龍於104年2月26日偵查時證述：我因為賭博輸錢，沒 有錢，所以要跟郭金輝借半錢的毒品，打電話給他多次， 當天我也沒有跟他見到面，所以他也沒有拿毒品給我，半 錢的數量只有一點點，也只夠我施用而已，我與林永茂一 起去找郭金輝只有2、3次，我們是去賭博，我也沒有錢，
賭輸了就回去了，我與郭金輝牽扯不大等語之情節亦大致 吻合【見104偵853號影卷第374至375頁】，與證人張金龍 續於本院104 年10月29日審判程序時證述：我們去郭金輝 家裡時，建治就在那裏賭博，不需要再聯絡，他那天拿一 點給我打，那天有我、林永茂、我弟弟張俊國，那天藥拿 來我打，結果不行，我當然不要，他送我我也不要，那就 不是毒品，但是我們聯絡是說要去跟他買毒品沒錯，但那 就不是毒品，打下去全都是糖，郭金輝跟我不錯，那天電 話被監聽到說他要拿1 錢給我，他是我好朋友，要拿給我 也沒有拿來，我也有解釋是什麼原因，就是男女誤會的事 情，他說要拿來給我吃，我說好，那個東西是多少，他說 差不多1、2萬，是有講到錢，但我又沒有要跟他買，他也 不是要賣我，說要拿來也沒有，我很不高興，我們一起吃 毒品，互請都不算奇怪的事，我都是吃一級的海洛因，毒 品不是郭金輝拿出來的，是在郭金輝家試，但是毒品不是 郭金輝的，是建治的，我沒有跟他拿過安非他命，嗎啡部 分他曾經請我，也問過我這個藥好不好，至於安非他命部 分我肯定沒有，那天事實有想去跟他拿，有想去跟他買， 但那天郭金輝就沒有藥，那天是跟建治拿，但是那個也不 行，他們兩個都有拿出來，但放在桌上，我也一不敢肯定 是誰的，東西都不行，如果可以那天就跟他買了等語之證 述情節亦大致相符【見104訴256號影卷一第210 頁反面至 第2 13頁】，綜上相互勾稽以觀，足認被告郭金輝確有施 用毒品之習慣，佐以被告郭金輝前有多次施用第一級毒品 海洛因之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參，亦堪認其應為毒品重度依賴者，惟尚無法證明被告 有販賣毒品之事實。從而，被告及其辯護人辯稱被告購買 本件扣案海洛因4 包係供己施用等語，尚非無據，均堪憑 採。
⒊又依證人林忠憲即承辦員警於本院 104年10月29日審判程 序時證述：我們是查獲一個持有毒品的案件，他就檢舉， 他就提供上游，我們才去聲請通訊監察，郭金輝的部分是 監聽到他被查獲那天104年2月9日等語明確【見104訴256 號影卷一第216至218頁】，與其續於本院106年7月27日審 判程序時證述：「（問：提示起訴書，郭金輝於10 4年2 月9 日為警拘提之前數日，至年籍姓名不詳、綽號『阿藏 』位於新北市中和區景平路之住處，以1錢新臺幣16, 000 元之價格販入第一級毒品海洛因」，這個你們監聽有沒有 聽到他去買這個部分？）這個我還要調一下資料，我剛有 翻過，這個是在3 月10日我們複訊的時候他講出來的，他
是要提供上游」、「（問：監聽譯文有沒有這個部分？） 監聽譯文我們還是要再調一下」、「（問：阿藏找到了嗎 ？）阿藏不見了，我們去查好幾次都沒有下落」、「（問 ：提示起訴書，被告郭金輝販入之後伺機對外出售牟利這 個部分有什麼樣的資料、證據嗎？）我再把譯文調出來再 聽」、「（問：提示起訴書第2至3頁證人張金龍、林永茂 之證述，「1.張金龍於103 年10、11月間有多次本已與郭 金輝達成海洛因毒品交易，並有試驗海洛因品質之事實。 2.郭金輝有提供海洛因供林永茂其試驗品質以決定是否購 買之事。3.103 年10月間，張金龍、林永茂本要向綽號『 建治』之人購買海洛因，『建治』轉帶二人前往找郭金輝 之事實。4.郭金輝販入海洛因確係為營利伺機販出之事實 」，這個講的時間是103 年10月、11月間，我們現在起訴 書的時間是104 年2月9日為警拘提之前數日，販入之後他 要伺機對外出售牟利，所以到底？）這個時間點有差」、 「（問：在郭金輝自己陳述他跟「阿藏」購買毒品之前， 你們知道這件事情嗎？）不知道」、「（問：你剛才講的 意思就是說，郭金輝向「阿藏」買海洛因這個事情是郭金 輝主動供出來你們才知道這個事情？）沒有，我們之前就 聽到，可是他說這次，這次的話我是不知道」、「（問： 就是跟「阿藏」買的啊？）郭金輝之前就有跟「阿藏」在 買，2月9日這次是郭金輝講出來提供上游，我們才知道的 」、「（問：你們那時候監聽沒有聽到這點？）要回去再 調出來聽，因為那時候我們要執行搜索跟請票，所以後面 這段時間可能都在做準備的動作」、「（問：這樣有可能 就是104 年1月到2月？）對，1月到2月中間」、「（問： 阿藏的電話是幾號？）因為阿藏一般都沒有用他自己的電 話，他都用手下的電話」等語綦詳【見本院卷第118 頁反 面至第119頁反面】，與其接續於本院106年9月7日審判程 序時證述：「（問：上次開庭之後有請你整理資料，有沒 有找到本件被告在2月9日為警拘提之前數日跟其他的人有 電話或其他電信資料工具聯絡說要買賣毒品海洛因之情事 ？）我們有重新調出來光碟譯文，2月9日之前到104年1月 22日都沒有通聯，我們有上線3 支被告的電話」、「（問 ：有沒有交易海洛因相關的訊息？）因為我們是把電話譯 出來，是有聯絡交易，可是他講說約一起看看的那個，譯 文上面沒有（提出相關監聽譯文附卷）」、「（問：至少 說相關的時候，譬如說他被警察查到之前，大約1 個禮拜 、2 個禮拜有跟人家聯絡說我準備要去買毒品、我準備要 賣給你，可能3 天之後要買毒品，買到了，你要不要，有
沒有兜售這樣子的情形，我們講起訴書，起訴書講是104 年2月9日被警察持搜索票查獲，你看待證事實編號3 ，證 人張金龍、林永茂是103年10月、11月間？）他們有3個去 林口找過他」、「（問：那是10月、11月，但是2 月份就 沒有了，那可能是之前的，所以我要跟你講說要有相關， 不可以隔那麼久，這次沒有？）是，查不到」等語綦詳【 見本院卷第151頁反面】，並有上開通聯調閱查詢單1份、 通訊監察譯文5份（郭金輝0000000000）、通訊監察譯文3 紙（葉淑娟0000000000）、本院104 年聲監續字第36號通 訊監察書暨電話附表（0000000000）1份（監察期間：104 年1月10日至2月8日）、本院104年聲監續字第37號通訊監 察書暨電話附表（0000000000）1份（監察期間：104年1 月10日至2月8日）、本院104 年聲監續字第38號通訊監察 書暨電話附表（0000000000）1 份（監察期間：104年1月 10日至2月8日）、通訊監察譯文1份（郭金輝0000000000 ）、葉淑娟手機通訊錄暨畫面翻拍照片2 張、通聯紀錄查 詢資料（游柏軒0000000000）1份【見104偵853號影卷第9 頁、第29至33頁、第177至179頁、第272至277頁、第413 頁正反面、第437至438頁反面、第447至451頁反面】，及 基隆市警察局104年7月29日基警刑大偵四字第1040008295 號函及通聯紀錄譯文【見104訴256號影卷一第117至121頁 】、通訊監察譯文、雙向通聯紀錄等在卷可佐【見104 訴 256 號影卷二第66至78-1頁】，職是，本案查獲並非經警 實施上開通訊監察或接獲線報得悉被告有販賣毒品之嫌疑 而查獲，而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 ，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。準此，縱被告於警 詢、偵查中坦承有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品未 遂之犯行【見104 偵853號影卷第20至26頁反面、第345至 346 頁反面】，然公訴人對此既別無舉證，揆諸上揭說明 ，自不得將有利於被告之合理可能均予排除，亦難以被告 前揭自白即為不利於被告之認定，或僅憑持有毒品數量甚 多、超過一般人使用之份量等情狀，即以推測之詞憑空揣 測、推認被告主觀上具有販賣營利之意。此外，本件被告 遭查獲時，亦未有毒品分裝袋或磅秤等可懷疑係販毒者所 經常攜用之物，甚而，卷內又無可能與毒品交易相關之通 訊資料可佐，依無罪推定原則，則公訴人就被告有販毒營 利意圖之證據舉證明顯不足，從而，被告及其選任辯護人 上開所辯，依罪疑有利被告認定原則，公訴意旨此部分之 積極證據之證明，猶有未足，應堪認定。
⒋另證人葉淑娟就上開被告詐欺取財未遂等情，均證述明確 綦詳，此觀諸證人葉淑娟於104 年5月5日偵查時證稱：郭 金輝說的是真的，他拿糖騙我的錢，是小英試的，我沒有 試，我是前幾天才聽朋友跟我說，是郭金輝拿東西騙小英 的錢，小英也不敢報警，郭金輝有拿東西給她，但東西都 不行，總共交易一次，但是他們有碰面三次，都一直騙小 英就是了，7兩105,000元是我中間傳話，但只有郭金輝一 人過來而已，就是電話傳話，小英確實有跟我說東西有少 ，我就再跟郭金輝說，小英也沒有跟我說東西到底是真的 還是假的，我也沒有看到東西，事前他沒有說105,000 元 ，是後來才講的，其內是何東西，我真的不知道，我就是 幫他們傳話12萬元，我是聽朋友說的，之後不了了之的原 因，就是因為郭金輝拿東西去騙小英，小英很生氣，之後 就沒有再聯絡了，他們交易沒有成功，是人家跟我說，人 家跟我說小英很生氣，我後來要找小英就找不到人了，價 錢都是一樣的，都是12萬元，且後來也沒有再講到錢了， 第一次講12萬元7 兩，郭金輝說的數是「四一」是沒錯， 須要「四一」這個數量也是由我中間傳話的無誤，我就看 到他們交換東西，但到底實性為何我不知道，他們共碰到 三次，小英不喜歡跟男人有往來，我男友也不要我居間， 我也有跟他們說，後來我也找不到小英了，後來也就不了 了之了，錢可能是郭金輝跟小英他們見面時他們自己講的 ，但是我中間傳話是12萬元無誤，我沒有賣毒品，中間也 沒有賺到什麼錢，郭金輝拿東西去騙小英，而小英也不敢 跟我說，103 年11月28日我有看到他們交，易但後來我找 不到小英了，我是聽朋友說小英抱怨我怎麼介紹這種人給 小英，小英說東西得換，就代表第一次郭金輝就開始騙小 英了，是郭金輝要找小英，是我幫他們去找到小英這個人 等語明確【見104偵853號影卷第484頁反面至第485頁、第 492至493頁】；及證人葉淑娟於本院104 年10月29日審判 程序時供稱：那一包他們交易的東西，他用東西包著，我 沒有看到裡面，我不知道那包裡面的東西到底是不是安非 他命，我是聽到朋友說才知道裡面是假的東西，我不知道 小英到底跟誰講，我聽到就是朋友這樣跟我講，然後我問 小康是不是小英講的，他說沒有，也是透過別人講的，事 後我才知道那是假的，郭金輝把東西拿給我，我再拿去給 小英，東西小英拿走，他們假的東西我就不曉得，是他們 自己後來才退的，總共跟郭金輝打了3 次電話，後來我才 知道郭金輝是騙人的，小英很生氣，因為是騙她的，小英 透過我聯絡郭金輝直接退給他，是有一天郭金輝將東西交
給我，我再將東西轉交給小英，我是到車上交給小英，後 來回去之後，小英才說東西不是真的，後來東西跟錢有無 互相退，我就不曉得了，那裡面是不是安非他命我不曉得 ，因為小英東西就拿走了，一手交錢，一手交東西，我當 時不知道郭金輝交給你要賣給小英的東西是真的或是假的 甲基安非他命等語甚明【見本院卷一第191頁反面至第203 頁】，則證人葉淑娟與被告郭金輝就上開交付之「東西」 有無當場退貨、如何退，及約定交易之金額為何等情雖有 出入，然其等就該次交易之物品是否真正之「甲基安非他 命」之情節，渠二人上開供證述內容之比對勾稽尚未有過 多歧異，且被告出售與綽號「小英」女子之物品並未據扣 案，亦無從予以鑑驗其成分，在無其他積極事證可認被告 郭金輝確係出售含有第二級毒品成分之甲基安非他命1 大 包予綽號「小英」女子，依罪疑唯輕之刑罰基本原則，自 應認定被告郭金輝出售予綽號「小英」女子之物品，並非 第二級毒品甲基安非他命。從而，被告及辯護人上開所辯 ，與事實無違，應認尚非虛妄，洵堪憑採。
⒌復按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒 品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別 標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為 斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡 行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此 ，其犯罪即已完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以 意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販 賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖， 則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出 即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意 思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品 、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主 觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高 法院99年度台上字第770 號判決意旨參照）。準此，被告 郭金輝與綽號「小英」女子雖就毒品標的物與價金均已達 成合意並完成交付，惟綜合上開被告郭金輝及證人葉淑娟 之供述內容相互以觀，可知被告自始至終均係基於詐欺取 財之犯意，且迄未購入任何毒品，所交付之物乃係以海鹽 、冰糖混合製作之不含甲基安非他命成分之「假毒品」， 核與刑罰法律所規定之⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有等三種販 賣類型儼然有別（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠ 決議意旨可資參照）。則被告雖遭查獲之第一級毒品海洛
因4 包（含包裝袋，驗餘合計總淨重貳拾點貳壹公克，純 質淨重合計壹拾肆點參柒公克），惟尚無從僅因該等數量 非微，即謂被告主觀上必具有營利之意圖。再者，施用毒 品者購入毒品數量之多寡，往往因個人資力、市場行情、 購買習慣等情狀而有不同，卷內又無其他積極證據及相反 事證足以彈劾被告上開供述內容之真實性，尚難僅就被告 一次購入金額較高、數量較多之毒品，逕遽認定被告於販 入上開毒品時主觀上即有販賣營利之意圖，惟仍無礙於被 告持有第一級毒品純質淨重十公克以上之逾量毒品事實之 認定。
⒍承上，本件既無積極證據足以證明被告取得上開扣案之第 一級毒品海洛因，有販賣之意圖，亦無法證明被告上開詐 欺取財未遂犯行係另行起意為之，即不得僅以被告持有數 量難謂非鉅之第一級毒品，或與「小英」達成販賣第二級 毒品甲基安非他命合意等情，遽逕推論被告係意圖販賣而 持有第一級毒品犯行或有販賣第二級毒品未遂之犯行，洵 堪認定。職是，本件僅得認定被告犯詐欺取財未遂罪之犯 行、持有第一級毒品純質淨重十公克以上之第一級毒品海 洛因4 包（含包裝袋，驗餘合計總淨重貳拾點貳壹公克， 純質淨重合計壹拾肆點參柒公克）犯行，應堪認定。