臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈡字第一五三號
上 訴 人 聖玉股份有限公司
法定代理人 林庭盛
訴訟代理人 陳政峯律師
上 訴 人 台北市政府工務局公園路燈工程管理處
法定代理人 楊綱
訴訟代理人 陳志雄律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年三月七日臺灣臺北地方
法院八十三年度重訴字第一二一九號第一審判決分別提起上訴，經最高法院第二次發
回更審，本院於九十三年七月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於㈠命台北市政府工務局公園路燈工程管理處給付除確定部分外，超過新台幣玖仟肆佰肆拾玖萬伍仟零貳元本息部分，及㈡駁回聖玉股份有限公司就後開第三項維持原判決所命給付本息金額之假執行聲請部分，並該訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄㈠部分，聖玉股份有限公司在第一審之訴駁回。台北市政府工務局公園路燈工程管理處其餘上訴駁回。聖玉股份有限公司上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由台北市政府工務局公園路燈工程管理處負擔三分之一，餘由聖玉股份有限公司負擔。右開廢棄㈡部分，本判決第三項維持原判決所命給付部分，聖玉股份有限公司如以新台幣叁仟壹佰肆拾玖萬捌仟元或等值之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為台北市政府工務局公園路燈工程管理處供擔保，得為假執行。但台北市政府工務局公園路燈工程管理處如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣玖仟肆佰肆拾玖萬伍仟零貳元為聖玉股份有限公司預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、上訴人（即被上訴人）聖玉股份有限公司（以下簡稱聖玉公司）：一、聲明：
Ａ、上訴聲明：
㈠原判決關於駁回聖玉公司後開第二、三項及假執行之部分均廢棄。 ㈡台北市政府工務局公園路燈工程管理處（以下簡稱公園路燈管理處）應再給付 聖玉公司新台幣（下同）三千八百八十三萬六千零二十三元及自八十三年十一 月二日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢公園路燈管理處應再給付聖玉公司一百五十四萬零一百零四元。 ㈣聖玉公司願供現金或等值之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准 宣告假執行。
Ｂ、答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以： ㈠聖玉公司主張增設設施費用二億四千零五十八萬九千八百三十三元及營業費用 損害四千一百二十萬二千二百十一元確為經營華中河濱公園（以下簡稱華中公 園）所為必要之支出。公園路燈管理處雖抗辯在八十三年三月十一日兩造訂立
華中河濱公園委託民間管理維護契約（以下簡稱系爭契約）前，以及同年六月 三十日因台北市議會不准許，公園路燈管理處通知聖玉公司暫緩開園後，聖玉 公司所開立之發票或傳票，由公園路燈管理處以「×」、「△」、「※」記號 標示之部分，以及非屬於以上三者將其發票或傳票金額註明於附表（見原審卷 七第五八至八四頁）每一行開頭部分，聖玉公司不得求償云云。然，兩造雖在 八十三年三月十一日始簽訂系爭契約，事先之籌劃並非不可，且為事理之所必 然。且華中公園內之設施係經由公園路燈管理處驗收後始准許聖玉公司開園， 聖玉公司所提出之支出明細，經原審法院傳訊一百八十位證人後，均證稱所列 支出確係用於華中公園，故增設設施費用二億四千零五十八萬九千八百三十三 元及營業費用損害四千一百二十萬二千二百十一元，聖玉公司皆得請求。 ㈡公園路燈管理處抗辯聖玉公司未依計劃書支出部分不得請求，且請求金額應受 計劃書之限制云云。依兩造所簽訂系爭管理維護契約，並未約定增設設施總金 額不得超過一億零五百萬元，且契約第五條規定：聖玉公司應於契約簽訂之日 向公園路燈管理處繳交預定增設之設施工程費總額百分之三履約保證金，故並 無約定總金額之限制，亦即本件契約之預算性質，與其他公用工程之付款，尚 屬有別。況且，契約內所定之設施，係由聖玉公司為之，完成後所有權歸屬於 公園路燈管理處，而設施既由聖玉公司製作，費用由聖玉公司支付予廠商，並 非公園路燈管理處付款予聖玉公司。則本件契約設施之完成，公園路燈管理處 不必付款予聖玉公司，聖玉公司當然支出越少越好，自無大筆支付設施之理。 由此可見，契約設施費用並無上限。甚者，聖玉公司在提出計劃書時，確有對 於「財務計劃主要投資設備及費用支出說明」、「營業成本」、「管銷費用」 、「利息支出」、「八十三年至八十五年之淨利」，均有記載說明。再依系爭 契約第廿二條約定，管理維護計劃書為系爭契約之一部固無問題，然管理維護 計劃書，誠如公園路燈管理處所言，該計劃書係台北市政府審查小組據以為評 審基準之文書，可見該文書早於系爭契約簽訂之前即製作完成，而華中公園各 項設施係於簽約之後始施工，則聖玉公司所施作之範圍縱然超過計劃書之內容 ，惟聖玉公司所施作之工程既均須經公園路燈管理處之核准始得施工，則如公 園路燈管理處在華中公園之施工超出或與計劃書不同之部分，均應認係兩造合 意變更計劃之內容。況且，在公園路燈管理處同意聖玉公司開園前，亦經公園 路燈管理處多方勘驗始同意，故聖玉公司所施作之工程係為公園路燈管理處所 接受。
㈢公園路燈管理處雖又辯稱聖玉公司支付予三協營造股份有限公司（以下簡稱三 協公司）工程款九千萬元為不實云云。聖玉公司於八十三年三月一日與三協公 司就華中公園簽立工程合約，三協公司於簽約後確實依約施工後，聖玉公司即 依約核估付款，嗣經雙方驗收，總工程款為九千四百五十萬元，嗣三協公司總 計開立面額九千四百五十萬元之統一發票計八張予聖玉公司，而聖玉公司則自 八十三年五月十三日起至八十四年一月三十一日止，計付款九千四百五十萬元 予三協公司，該等付款之明細，有統一發票及付款憑證之支票，可供佐證。 ㈣關於利息支出，聖玉公司請求八百五十八萬二千六百九十元，原審就其中二百 四十六萬一千六百六十七元予以判准。然聖玉公司為求開園後營運之順利，而
向銀行貸款在先，嗣因可歸責於公園路燈管理處之事由致使開園不成，並由聖 玉公司依法終止契約，然聖玉公司向銀行之借款未因此而終止，且該等借款復 為有利於華中公園之美化及經營，在利息支出部分亦應本諸前揭增設設施應無 支出最高限制之論點，而採無支出最高限制之相同論點，故就利息部分另餘之 六百十二萬一千零二十三元，亦應依聖玉公司所提出之借款憑證、利息支出憑 證，如數判命對造給付。
㈤關於所失利益二千二百七十一萬五千元：
損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受之損害及 所失之利益為限，依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期 之利益，視為所失之利益。本件兩造間之系爭契約第二條約定，聖玉公司之管 理維護期間為五年，而八十三年至八十五年前三年之利益五百零五萬八千元， 業經公園路燈管理處審核通過，並有聖玉公司提出華中河濱公園各項服務新增 遊樂設施收費說明書及公園路燈管理處八十三年六月二十四日北市工公園字第 一三七三九號函為證，故該部分之請求，自屬有據。至於八十六年至八十七年 部分，依據預計損益表所載，聖玉公司僅各請求七百八十萬三千元，八十八年 一月至三月之利益則按比例計算為一百九十五萬一千元，均較八十五年度為少 ，應屬合理。
㈥關於商譽損失一千萬元：
民法第一百九十五條第一項所謂非財產上之損害，並非單指精神上病苦或損害 ，近來學說與實務亦支持法人名譽信用受損時可請求非財產上之損害。聖玉公 司與公園路燈管理處兩造間之糾紛報載甚囂塵上，惟大眾對聖玉公司終止契約 之原因無法究明，易誤認聖玉公司係可歸責之一方，而導致聖玉公司商譽受損 嚴重。且聖玉公司因公園路燈管理處違約行為，致聖玉公司與關係企業在銀行 之銀根額度均遭緊縮，銀行立刻要求聖玉公司償還貸款，致聖玉公司及關係企 業資金調度困難，營運不易，損害頗鉅，聖玉公司之信譽遭受損害，至為灼然 ，聖玉公司請求商譽損失一千萬元，應屬合理。 ㈦關於利息起算日部分：
聖玉公司於終止契約前之八十三年八月十七日、同年十月二十一日已函告公園 路燈管理處於文到七日、三日內解決府會糾葛及速定期日、地點研商解決方案 ，已二次依法催告公園路燈管理處履行契約，否則所受損害將循法律途徑解決 ，因公園路燈管理處未予置理，始於同年十一月二日終止契約，故利息起算日 應從八十三年十一月二日起算。
乙、被上訴人（即上訴人）公園路燈管理處：
一、聲明：
Ａ、上訴聲明：
㈠原判決不利於公園路燈管理處部分廢棄。
㈡右廢棄部分，聖玉公司在第一審之訴駁回。
Ｂ、答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，不得為假執行之宣告，如仍認為得為假執行之宣告，願供擔保
請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以： ㈠公園路燈管理處已將華中公園交付聖玉公司管理，且准其開園，業已履行契約 義務，不生拒絕給付及類推適用給付不能之問題，且聖玉公司未依契約約定， 於陸上颱風警報發布二小時內，履行拆遷計劃，不得向公園路燈管理處請求賠 償。
㈡關於增設設施部分：
聖玉公司審查通過者，僅限於聖玉公司提送予公園路燈管理處提送之新增設施 至於未提送部分，公園路燈管理處無法知悉其內容及費用支出之詳情，自無法 據以審查通過。縱假定聖玉公司得向公園路燈管理處請求賠償，然其超過公園 路燈管理處審查通過部分所增加之支出費用，依系爭契約第六條、第八條、第 廿二條及第十八條第二、三款之約定，亦不得向公園路燈管理處請求賠償。再 者，在八十三年三月十一日兩造訂立系爭契約書前，以及同年六月三十日因市 議會不准許，公園路燈管理處通知聖玉公司暫緩開園後，聖玉公司所開立之發 票或傳票，由⒈公園路燈管理處以「×」記號標示之部分，⒉未經公園路燈管 理處核准、與財務計劃不符或係聖玉公司逾越核准範圍及財務計劃設置者，由 公園路燈管理處以「△」標示之部分，⒊與華中公園之管理維護無關或無法證 明有關者，由公園路燈管理處以「※」標示之部分，⒋非屬以上三者，將其傳 票或發票金額註明於原審卷七第五八至八四頁之附表每一行開頭部分，皆不得 請求。故無論公園路燈管理處係依何種原因須負損害賠償責任，因聖玉公司或 其使用人未依契約約定，於提姆颱風來襲時，於二小時內拆遷完畢，其因而無 法開園營業致受損害，依民法第二百十七條規定，聖玉公司對於損害之發生或 擴大，亦與有重大過失，應減免公園路燈管理處之賠償責任。 ㈢利息支出八百五十八萬二千六百九十元部分： 聖玉公司雖謂係因不能開園，無法營業而向銀行借貸所支付之利息，然由聖玉 公司所提出各銀行開立之證明書觀之，聖玉公司早在公園路燈管理處要求其暫 緩開園前（甚至公園路燈管理處尚未決定聖玉公司獲選前）之八十三年一月一 日即開始繳納，足見聖玉公司借款早於八十三年六月三十日前即已為之，絕非 因不能開園、無法營業而必須向銀行借款，自不屬終止契約所得請求之給付遲 延損害賠償，其利息支出亦與債務不履行並無任何因果關係。何況，八十三年 三月十一日訂約前之利息，尤不應請求公園路燈管理處賠償。退而言之，倘認 為聖玉公司仍得請求利息支出之損害，依計劃書所載，聖玉公司每月支付利息 為三十五萬元，則在此金額範圍之支出始與本件合約有關，且為公園路燈管理 處所審核通過者，則因公園路燈管理處禁止開園致不能營運而無法以營運所得 清償利息，亦僅限於此部分利息損失，聖玉公司始得請求。 ㈣所失利益二千二百七十一萬五千元部分：
聖玉公司所為之設施，既於八十三年七月十日因提姆颱風來襲而被摧毀，聖玉 公司並未復原，固不可能有營業收入，又聖玉公司如復原設施亦需投入資金， 且如八十五年七月三十一日賀伯颱風來襲時，河濱公園亦遭嚴重侵襲，此為公 知事實，如欲復原，亦需同樣投入資金及花費相當時間。則既增加資金，又需
花費時間復原，聖玉公司之支出顯然增加，收入亦將減少。何況各項折舊亦隨 年限增加而提高營業成本，致使收入減少，然依聖玉公司所計算之營業成本卻 未依年限而提高，並不合理，故不可能有聖玉公司請求「所失利益」之金額。 ㈤商譽損失一千萬元部分：
聖玉公司請求商譽損失之損害賠償，係屬非財產上損害，依民法第十八條第二 項規定，需法律有特別明文規定始得請求，關於債務不履行，行為時有效之法 律，既未明文規定可以請求非財產上之損害賠償，其請求自無理由。又公園路 燈管理處亦未有任何侵權行為，聖玉公司自不得依民法第一百八十四條第一項 及第一百九十五條第一項規定請求。且聖玉公司為依法組織之公司法人，雖得 為權利義務之主體，但究無自然人所獨有之感官知覺及精神活動，與自然人有 喜、怒、哀、樂等感情作用不同，則聖玉公司以其與自然人相同，得享有名譽 權為由，主張應賠償其非財產上之損害一千萬元，係無理由。 理 由
壹、程序部分：
聖玉公司請求公園路燈管理處應給付聖玉公司三億二千三百零八萬九千七百三十 四元，及自民國八十三年十一月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 原審判決公園路燈管理處應給付二億八千四百二十五萬三千七百十一元及自八十 三年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回聖玉公司其餘 之請求。其中關於營業費用損害部分，聖玉公司於原審請求四千一百二十萬二千 二百十一元，嗣減縮請求七十九萬二千零三元，原判決雖疏就聖玉公司捨棄請求 部分仍為其勝訴之判決，屬訴外裁判，嗣聖玉公司於本院審理時再就該七十九萬 二千零三元為擴張請求，固應就擴張部分繳納裁判費，惟聖玉公司於上訴第二審 時所繳納之裁判費，已併就其第一審敗訴部分四千一百八十八萬六千零二十三元 及前揭擴張聲明七十九萬二千零三元部分預為繳納，合計繳納裁判費六十五萬一 千三百九十二元，有裁判費繳納收據在卷可證（本院八十六年度重上字第一六四 號卷第四二頁背面，最高法院八十八年台上字第三二三八號卷第二六頁）。公園 路燈管理處主張聖玉公司應就擴張聲明之七十九萬二千零三元繳納裁判費，尚非 可採，合先說明之。
貳、實體部分：
一、聖玉公司主張：
兩造於八十三年三月十一日簽訂華中公園管理維護契約，公園路燈管理處將華中 公園委託聖玉公司管理維護，依約由聖玉公司按月繳納十萬元權利金，聖玉公司 依公園路燈管理處核准管理維護計劃書內容，投入鉅額資金，並與數百名攤商簽 立租約，日夜趕工，甫於八十三年六月二十四日獲得同意開園，惟公園路燈管理 處竟於同年月三十日以台北市議會質難為由，要求聖玉公司暫緩開園，嗣聖玉公 司雖催告公園路燈管理處同意聖玉公司開園，仍未獲同意，公園路燈管理處進而 於八十三年十月十七日要求聖玉公司提出解約條件，公園路燈管理處受制於市議 會，缺乏履約誠意，聖玉公司迫於無奈，乃於八十三年十一月二日依民法第五百 四十九條規定終止系爭契約，並依給付遲延及給付不能之法律關係，請求公園路 燈管理處給付如下之損害賠償：㈠增設設施之損害二億四千零五十八萬九千八百
三十三元；㈡營業費用損害四千一百二十萬二千二百十一元；㈢利息支出損害八 百五十八萬二千六百九十元；㈣所失利益二千二百七十一萬五千元；㈤商譽損失 ：一千萬元（其餘保留請求權），上述損害合計三億二千三百零八萬九千七百三 十四元，及自八十三年十一月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（ 本院按：原審判決公園路燈管理處應給付二億八千四百二十五萬三千七百十一元 及自八十三年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回聖玉 公司其餘之請求；兩造各對其敗訴部分提起上訴。另，聖玉公司起訴時主張之履 約保證金三百零五萬元，經原審為其敗訴之判決後，兩造達成和解，聖玉公司已 在本院重上字第一六四號審理時撤回上訴，而告確定）。二、公園路燈管理處則以：
公園路燈管理處於八十三年四月十五日已將華中公園交付聖玉公司管理，業已履 行契約，並無給付不能或給付遲延情事，自不負損害賠償責任。嗣聖玉公司為增 加營收而增設多項設施，致台北市議會認聖玉公司妨害河川安全，違反水利法等 相關規定，決議要求台北市政府應撤銷委託經營管理，在未妥善處理前，聖玉公 司不得營業，公園路燈管理處乃於八十三年六月三十日要求聖玉公司暫緩開園， 停止營業，配合進行防汛工作，並藉以爭取台北市議會支持。詎八十三年七月十 日提姆颱風來襲時，聖玉公司未能依系爭契約約定於陸上颱風警報發布後二小時 以內執行拆遷計劃，聖玉公司既已違約，公園路燈管理處自無可能同意聖玉公司 開園，且依系爭契約第十五條約定，如遇颱風、洪水等造成之災害，聖玉公司除 復原其原增設之設施外，並應除去本公園之淤泥及維護清潔，然聖玉公司全未履 行，華中公園滿目瘡夷，依系爭契約第十八條第二款約定，公園路燈管理處亦得 撤銷核准開園並終止或解除契約，聖玉公司不得請求任何補償，公園路燈管理處 亦無賠償責任。又聖玉公司自認雖經公園路燈管理處通知其暫緩開園，惟依系爭 契約約定，其本無配合義務，而仍得開園經營，不過為免增不必要紛爭，而未正 式開園，可見聖玉公司原可開園營業，以達訂約目的，並非因公園路燈管理處要 求其暫緩開園，而使其無法開園經營，公園路燈管理處要求聖玉公司暫緩開園， 並不構成拒絕給付，而得類推適用不能給付規定之要件，並據此對公園路燈管理 處終止契約，請求賠償。縱聖玉公司請求損害賠償有理，惟賠償金額亦需受兩造 契約計劃書所列範圍之限制，聖玉公司請求之損害賠償超過系爭契約計劃書甚多 ，其請求諸多不合。聖玉公司未於二小時內拆除設施，致市議會決議解約，自與 有過失；聖玉公司復未能於契約終止，將所有設施移交公園路燈管理處接管，致 公園路燈管理處受有損害，得以此與聖玉公司請求賠償之金額抵銷等語，資為抗 辯。
三、兩造不爭執之事實：
聖玉公司主張兩造於八十三年三月十一日簽立系爭契約，約定由聖玉公司按月繳 納十萬元權利金，依公園路燈管理處核定管理維護計畫書所增設之設施，其所有 權歸屬公園路燈管理處，惟聖玉公司就前開設施得向使用者收取費用，並取得華 中公園之管理維護權。八十三年六月二十四日聖玉公司獲核准正式開園，嗣公園 路燈管理處於同年月三十日以市議會質難為由，要求聖玉公司暫緩開園，聖玉公 司遂未正式開園。八十三年八月十七日聖玉公司委請律師函公園路燈管理處限期
同意開園，惟仍未獲首肯，公園路燈管理處進而於同年十月十七日要求聖玉公司 提出解約條件，聖玉公司函請公園路燈管理處定期磋商解決方案未果，乃於十一 月二日終止契約等情，業據聖玉公司提出系爭契約書、公園路燈管理處八十三年 六月二十四日同意開園函、同年六月三十日要求暫緩開園函、聖玉公司催告函三 紙、公園路燈管理處十月十七日要求解約函、聖玉公司十一月二日終止契約函等 件為證，且為公園路燈管理處所不爭，自堪信為真實。四、兩造爭執點之論述：
聖玉公司係依民法第五百四十九條之規定終止契約，並請求損害賠償。則首應審 究者為聖玉公司終止契約是否合法，再者，聖玉公司得否請求損害賠償。茲分述 如次：
㈠聖玉公司終止契約合法：
⒈依系爭契約第十四條之約定：「於每年之防汛期間（自六月一日至十月三十 一日）乙方（指聖玉公司）應配合甲方（指公園路燈管理處）所屬工務局養 護工程處進行防汛工作（如疏散遊客、停止營業、移動及拆遷活動設施及關 閉疏散門等），另依聖玉公司所提出之華中公園委託民間管理維護實施計劃 書有關拆遷計劃，其中第三點記載：「防颱應變原則：⑴例常性防颱性警戒 責任由本公司人員二十四小時巡守，夜間則由值班人員負責。⑵有關單位發 布海上颱風警報：由本公司增派巡守員加強巡視園區器材及設施等設備的結 構體是否有鬆散及需加強安全之必要性，如有河水上漲倒灌危害園區安全性 ，人員設施撤離到安全區。⑶陸上警報；公司加派人員全力撤退到安全區， 將園區內設備撤離，並監看園區內各項設備安全是否應強化固定並切掉水電 源，以防漏水、漏電」，另第四點記載於颱風警報發布階段，於海上颱風警 報發布時，聖玉公司即應成立防颱拆遷指揮中心，二十四小時待命，當陸上 颱風警報發布時，即應執行拆遷計劃，應調集車輛，人員開始執行拆除，搬 運小組執行裝車及疏散作業等，另依拆除計劃之附表四記載，橋墩下拆遷人 員編組部分載明，拆遷時間為二小時，凡此有聖玉公司提出之計劃書在卷可 稽（原審卷一第七九頁至八九頁）。
⒉公園路燈管理處主張於八十三年六月三十日通知聖玉公暫緩開園後，於同年 七月九日上午十時二十分，中央氣象局發布提姆颱風海上颱風警報，於翌日 即七月十日十五時許，氣象局再發布陸上颱風警報，於七月九、十日既經中 央氣象局分別發布海上颱風警報及陸上颱風警報，則聖玉公司自應依其所提 出之拆遷計劃實施。惟依公園路燈管理處所提聖玉公司副總經理劉志彬所立 之確認書記載颱風警報發布後，聖玉公司並未依拆遷計劃執行，僅有十分之 一廠商到達現場，且因現場風勢過大吊車無法工作等情，此有公園路燈管理 處提出之確認書可稽（原審卷一第六一頁），另證人陳如舜於原審亦證述屬 實，足見聖玉公司確未依拆遷計劃執行拆遷。雖聖玉公司以公園路燈管理處 並未以傳真通知颱風警報之事、公園路燈管理處所提出之文書並非劉志彬所 立、聖玉公司事先有演練，可在二小時內執行拆遷及提姆颱風來襲時，處於 未開園之狀態下云云置辯。惟查，依上開聖玉公司所擬定之管理維護計劃書 記載之拆遷計劃中，凡遇有颱風警報發布時，聖玉公司即應依拆遷計劃執行
，並無待公園路燈管理處之通知，有拆遷計畫書可按（原審卷一第七九頁至 第八一頁），又公園路燈管理處所提出之上開文書，其上有證人陳如舜之簽 名，而證人陳如舜於原審審理時亦證述：該文書係聖玉公司副總經理劉志彬 所簽，且當時公園之情形與該文書之內容相符，又華中公園當時拆遷僅執行 百分之十左右等語（原審卷七第九三頁），核與該文書之記載相符，是該項 文書自可信為真實。又系爭契約既已有效成立，兩造均應受契約之拘束，且 在當時系爭契約仍有效存在之情形下，雖聖玉公司並未開園，但依計劃書之 記載，執行拆遷計劃只要在契約有效期間內，聖玉公司即應為之，開園與否 並非決定是否執行拆遷計劃之標準，故聖玉公司仍有履行該約定之義務，從 而，聖玉公司於提姆颱風警報發布後未依約履行，自有違約之行為。 ⒊聖玉公司固未於提姆颱風陸上颱風警報發布後二小時內完成遷移華中公園內 之設施，而有違約情事。惟按兩造所訂定之系爭契約，係公園路燈管理處將 華中公園交付聖玉公司管理維護，而聖玉公司除依約維護管理華中公園外， 另按月繳交權利金十萬元予公園路燈管理處，故將公園交付聖玉公司維護管 理為公園路燈管理處之主給付義務，而將公園妥善管理並按月繳交十萬元則 為聖玉公司之主給付義務，其餘公園路燈管理處應審准聖玉公司所設之各項 司方面，在陸上颱風警報發布二小時內完成拆遷工作，俾不影響水流，從而 二小時拆遷義務，亦是輔助妥善管理維護之附隨義務。換言之，聖玉公司此 項義務係為輔助管理維護義務而來，而此種附隨義務其目的在保全主給付之 履行，如此項附隨義務之不履行，致主給付義務無法履行或無利益時，契約 之當事人始得主張解除契約。亦即聖玉公司未履行二小時拆遷之義務，致聖 玉公司無法適當地管理維護華中公園時，公園路燈管理處始得據以終止或解 除契約（系爭契約第十八條）。惟本件事後公園路燈管理處並未主動與聖玉 公司終止或解除契約，而係由聖玉公司於八十三年十一月二日函告終止契約 ，此為兩造所不爭執。
⒋公園路燈管理處先於八十三年六月二十四日以北市工公園字第一三七三九號 函，表示因聖玉公司所提送之華中河濱公園新增設施設計圖及收費標準業經 台北市政府審查通過，同意聖玉公司自即日起正式開園，嗣於同年月三十日 復以北市工公園字第一四一九四號函通知聖玉公司稱：「華中河濱公園委託 貴公司管理維護案，現因市議會工審會要求在但書決議未按法定程序處理之 前，請貴公司暫緩開園」，其後於八十三年十月十七日再以北市工公園字第 二四九四五號函通知聖玉公司稱：「函轉台北市議會八十三年九月二十一日 決議文，請貴公司就如何解約、解約方式、善後處理等事宜，依契約精神及 私法之權利義務關係與本處磋商，在未正式獲結論前貴公司仍應依契約規定 維護華中公園環境及遊客安全」，此有上開各該公函在卷可查（見原審卷一 第十五、十六、二十頁）。而台北市議會八十三年九月七日第六屆第十次大 會臨時提案，曾議決：「請市府立即與聖玉公司解除華中河濱公園委託經營 管理合約，以確保河防安全」，其理由謂：「華中河濱公園委託聖玉公司管 理經營，激發民間對市政的參與與關心之意甚佳，惟該公司卻以營利為出發 ，設攤分租，大肆興建固定式攤架攤棚，嚴重妨害水流宣洩與河防安全，經
本會第六屆第九次大會工務審查委員會現場會勘多次，證之確實違反水利法 及市府所定委託管理辦法，遂於八十四年度市地方總預算作成但書，由促請 市府解除委託管理合約，經大會議決在案」等情，並以台北市議會八十三年 九月二十七日議工字第五七三四號函知台北市政府，此亦有台北市議會該等 決議之決議文及公函在卷可查（原審卷一第六二、六三頁）。台北市政府嗣 復於八十三年十一月七日以八三府工公字第八三０六四三０三號函通知台北 市議會稱：「有關貴會第六屆第十次定期大會林議員榮剛先生等臨時提案： 『華中河濱公園委託民間管理維護解約案』，本府將依貴會之決議與聖玉公 司解約」，在說明中，台北市政府並稱：「本案因影響深遠，本府刻正慎委 研析解約之要件、方法及因應措施等，俾本案往後如進入司法程序，本府能 妥適解決」，此亦有台北市政府公函一紙附卷（原審卷七第五五頁），由上 開台北市政府及台北市議會往來之公文可知，公園路燈管理處原本即通過審 查並通知聖玉公司開園，其後縱有須改善之處，聖玉公司亦均改善，公園路 燈管理處始同意聖玉公司開園，然迄八十三年十一月七日台北市政府函台北 市議會同意與聖玉公司解約時，其公函明文記載係依市議會之決議，所採之 措施。況於颱風後之八十三年十一月三日台北市政府尚以八三府工公字第第 八三０五四九九七號函台北市議會，表示：「本府已要求聖玉公司改善，本 案仍請貴會惠予支持，俾使本府委託民間管理維護公園之美意得以付諸實施 」，公函內容則一再表示本件係公開徵求廠商，且訂有契約，且颱風來襲後 聖玉公司未依約於二小時拆遷之事已責成聖玉公司改善，本案聖玉公司已依 法依合約辦理，本府不宜遽予解約等語，此復有該公函附卷（見原審卷七第 五十頁），可知市議會決議聖玉公司不得經營華中公園之事由，根本不為河 防之主管機關即台北市政府所採，且提姆颱風來襲一事原本亦非公園路燈管 理處所欲解約之事由，因之台北市政府於提姆颱風後仍行文市議會稱不宜解 約，嗣公園路燈管理處要求與聖玉公司終止契約，不過係台北市政府在台北 市議會所為決議之壓力下所做之決定，由是益知聖玉公司未於二小時內拆遷 之事實，尚未達到無法適當管理維護華中公園之義務，公園路燈管理處並未 能舉證證明聖玉公司前揭違約情事，有致主給付義務不能達成而或無利益之 情形存在，況依系爭契約第十八條約定觀之，應係指聖玉公司有違約情事， 於公園路燈管理處逕行終止契約或解除契約時，始不得要求任何補償而言， 然本件公園路燈管理處於八十三年十一月二日聖玉公司終止契約前並未終止 或解除契約情形〔按依公園路燈管理處於八十三年十月十七日再以北市工公 園字第二四九四五號函文內：「函轉台北市議會八十三年九月二十一日決議 文，請貴公司就如何解約、解約方式、善後處理等事宜，依契約精神及私法 之權利義務關係與本處磋商，在未正式獲結論前貴公司仍應依契約規定維護 華中公園環境及遊客安全。」等語（原審卷十第二十頁）觀之，公園路燈管 理處並非行使解除權灼明〕，其於聖玉公司終止契約，契約已消滅後再以聖 玉公司有上開違約情事，解除契約，即無可採。 ⒌至公園路燈管理處另以聖玉公司曾稱公園路燈管理處通知暫緩開園，聖玉公 司本無配合之義務，足見公園路燈管理處雖曾通知暫緩開園，亦非公園路燈
管理處之義務，聖玉公司不得據以指摘公園路燈管理處違約云云。惟查，依 系爭契約第三條約定：「乙方得依甲方核定之管理維護計劃增設設施‧‧‧ 但所收取費用之數額應經甲方核准‧‧‧」，第六條約定：「‧‧‧並應於 竣工之日起十日內報甲方勘驗合格後，始得開始使用」，第八條約定：「乙 方應將進度報請甲方核准」，第十三條約定：「以及原核定之使用目的」等 約定（原審卷一第十一至十二頁），在系爭契約中，訂約之雙方就契約之立 場，雖屬平等之對立當事人地位，然公園路燈管理處因係屬政府主管公園之 機關，就公園有關事項之諸多事宜，均為主管機關之立場，故契約中多有應 經公園路燈管理處「核准」之事項，足見較開園之層次更低之事項，均有待 公園路燈管理處同意，況依系爭契約第六條：「（設施）應於竣工之日起十 日內，報甲方勘驗合格後，始得開始使用」，亦可見開園一項亦應經公園路 燈管理處之同意，故聖玉公司之是否可以開園，應得公園路燈管理處之核准 應無疑義，就兩造實際履行契約上公園路燈管理處亦以公函同意聖玉公司開 園，此並有聖玉公司提出之上開核准開園之公函一紙在卷可查，故聖玉公司 若未得公園路燈管理處之同意開園，顯無法開園經營，此不僅由公園路燈管 理處為公園主管機關之立場，即立於契約當事人之立場，亦同，雖聖玉公司 稱「雖無配合義務，然為免增加不必要紛爭」等語，顯與契約不符；然公園 路燈管理處所言其無核准開園之義務，且依聖玉公司前之主張「無配合義務 」，但竟「配合」之情，亦堪見兩造已合意解除系爭契約云云，更無可採。 ㈡聖玉公司得向公園路燈管理處請求賠償：
兩造簽訂系爭契約後，公園路燈管理處即有依合約核准聖玉公司開園經營之義 務，詎公園路燈管理處受台北市議會決議之影響，於八十三年六月三十日去函 聖玉公司表示暫緩開園後，復拒不履行契約，經聖玉公司催告仍拒不履行，此 有律師函附卷可參（原審卷一第十七頁），公園路燈管理處非但不同意開園， 且示意聖玉公司提出解約條件，因之公園路燈管理處有拒絕給付之情事，至為 明瞭。雖聖玉公司未能依約於二小時內依拆遷計劃完成拆遷工作，然公園路燈 管理處並未據而行使以終止契約之權限，已如前述。公園路燈管理處雖係因台 北市議會之決議，不得不拒絕履行契約，並要求解除（終止）契約，惟公園路 燈管理處立於私法上契約之當事人立場，此種因議會壓力所做成之決定，仍應 認係可歸責於公園路燈管理處之事由。再者，拒絕履行之法律效果，應視其為 一時的拒絕履行或終局的拒絕履行而定，在本件公園路燈管理處已依台北市議 會之決議而拒絕履行，顯係終局的拒絕履行，其法律效果應類推適用民法第二 百二十六條第一項給付不能之規定。聖玉公司因而終止系爭契約，即無不合。 從而聖玉公司本於給付不能（即民法第二百二十六條，雖聖玉公司未論及拒絕 給付，惟其認拒絕給付亦為給付不能）之法則，請求損害賠償，即無不合。按 依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定，終止權之行使不妨礙損害賠償 之請求。據此規定，債權人終止契約時，得併行請求損害賠償。依此，聖玉公 司於系爭契約終止前，因公園路燈管理處債務不履行所生之損害，自得請求公 園路燈管理處賠償，是公園路燈管理處抗辯契約終止前之損害，不得請求賠償 ，尚有未合。再者，公園路燈管理處抗辯系爭契約業為兩造合意解除（終止）
，聖玉公司自不得再依民法第二百六十條規定請求損害云云，惟依前述，兩造 並未合意解除（終止）契約，公園路燈管理處此項抗辯，尚無可採。本件次應 審酌者為聖玉公司請求之賠償範圍為何，茲分述之： 增加設施之損害二億四千零五十八萬九千八百三十三元部分： ⒈聖玉公司係請求依給付不能所致之履行利益之賠償，聖玉公司所受之損害 就設施而言，係指設施本身之費用，縱無颱風，聖玉公司亦請求此費用， 蓋此等設施專為華中公園設置，無移置他用之實際利益，故聖玉公司所主 張之設施等費用，係因公園路燈管理處拒絕履約致聖玉公司無法營運回收 之日，向甲方繳交預定增設之設施工程費總額百分之三履約保証金，計新 台幣參佰零伍萬元整‧‧‧」，則增設設施工程費用多寡，關係保證金數 額之確定，亦即契約所附之華中河濱公園委託民間管理維護計劃書上，聖 玉公司所預定之工程費用多寡，為系爭契約履約保證金計算及公園路燈管 理處評選廠商之重要依據，若聖玉公司支出之工程費用及各種開支，超出 數額一倍以上，當不可能被評選為第一而獲選簽約。本件聖玉公司於八十 三年三月十一日與公園路燈管理處訂約，但於同年三月一日訂約前即與三 協公司簽訂相關工程合約，合約金額為一億一百十三萬四千二百六十一元 ，有合約書可按（原審卷一第六八頁至七十二頁）。依兩造契約第二十二 條約定，華中公園委託民間管理維護計劃書為本件契約之一部分，而兩造 於系爭契約訂立後，仍就系爭契約及計劃書內容，開有多次審查會議，逐 一審核修正計劃書各項內容，並作有會議記錄，此為兩造所不爭，並有會 議紀錄可按（原審卷七第一○七頁至第一一七頁），然聖玉公司從未表示 其工程費用將作追加，並要求公園路燈管理處核准其變更計劃書，反而相 關單位要求各項遊樂設施使用收費標準應併附成本分析，並將各類管理維 護所需費用納入考量，以供評量（原審卷七) ，聖玉公司並未將「新增設 施收費標準」作任何修正，表示費用有所增加，故相關單位審查結論認為 其收費標準尚屬合理（見原審卷七第一一頁至第一一三頁），均足資證明 公園路燈管理處完全信賴聖玉公司當依其計劃書之「新增設施收費標準」 ，計算增設設施之成本及各項費用，並據此估計公園路燈管理處之風險， 而聖玉公司如確實就各項費用成本有所追加，亦可在各次審查會議中表明 ，並修正金額要求公園路燈管理處核准，惟聖玉公司並未為表明或追加。 故聖玉公司施作之增設設施費用，應以計劃書中確切所列之一億零五十萬 元（原審一第一九二頁）始可信為真實。
⒉華中公園所有增設設施，雖均經公園路燈管理處審查會勘合格，始同意開 園，有前揭公園路燈管理處八十三年六月廿四日北市工公園字第一三七三 九號函及歷次台北市政府工務局華中河濱公園審議結論會勘錄可查（原審 卷七第二至第二九頁）。惟公園路燈管理處所審查通過者，僅限於聖玉公 司提送予公園路燈管理處之新增設施設計圖及收費標準，亦即僅限於聖玉 公司提送之書面資料而編入計劃書內者。至於施作之工程費用為聖玉公司 直接給付予廠商，並無庸交由公園路燈管理處審查，此亦據證人林進益於 本院前審證述在卷（本院八十六年度重上字第一六四號卷第一七八頁），
是公園路燈管理處既未審查增設設施之工程費用，自難以聖玉公司所增設 之設施業經公園路燈管理處審查通過，即遽認公園路燈管理處知悉其費用 已逾計劃書所列，並已合意變更。
⒊依聖玉公司與三協公司間之合約書所示（原審卷二第六八頁至七十二頁） ，三協公司承作之工程費用達一億多元，然合約書中竟未約定開工日期， 施工期限，顯與聖玉公司與龍泰土木包工業、華心工程有限公司之合約書 不同（原審卷二第二六七頁、一零一頁），且就請款之金額為工程完成部 分若干百分比，究為百分之八十五或百分之九十或百分之九十五，竟未明 確約定。而聖玉公司一再稱三協公司於依約施工後，其即依約核估付款， 三協公司並開立八十三年四月十四日、四月十四日、五月二十四、六月十 五日、七月一日、七月一日、七月二日、七月二日共八張統一發票交付請 款，發票金額分別為九百萬元、一百五十萬元、一千零五十萬元、一千零 五十萬元計三千一百五十萬元等語（本院更一審卷一第一七一頁）。惟查 營利事業之會計制度係採權責發生制，於完成工程請款時開立統一發票， 三協公司倘係按完成之工程進度請款，於同一日請領已完成之工程款，衡 諸經驗，只須開立一張統一發票即已足，然其就四月十四日、七月一日、 七月二日已完成同一進度之工程款竟分別開立二張統一發票，且七月一日 、二日之金額竟同為一千五百七十五萬元，其真實性殊有可疑。再對照聖 玉公司簽發支票付款之日期及金額，其係於八十三年五月十二日起始簽發 支票，距三協公司第一次請款日已近一月，而金額僅為四十九萬六千元， 與第一次之統一發票金額九百萬元、一百五十萬元相去甚遠，顯與一般請 領、給付工程款情形不同。另聖玉公司於八十三年六月二十九日、同年九 月五日簽發支票與三協公司六月十五日請款日期或近半月，甚或近三個月 ，且支票金額零星，與統一發票金額亦無從勾稽。再者，前揭支票中之六 百萬四千元、三百萬元、一千五百萬元之支票，於入三協公司帳戶後，為 聖玉公司之會計劉相妤（劉相妤於原審證稱其係聖玉公司之會計）提領， 並經本院於更一審時向華南商業銀行忠孝分行查明屬實，有該行九十一年 一月七日九十僑忠字第五號函檢送之大額現金提領登記備查簿可按（本院 更一審卷二第四五頁至五五頁），又前揭支票中台北銀行面額三十五萬七 千四百四十五元之支票，亦係由劉相妤提領，並有該支票可按（本院更一 審卷二第九頁），則聖玉公司支付之款項有回流作假之情形甚明，是陳文 俊證稱該土方工程已全部完工並領取全部工程款項，即不足採取。 ⒋公園路燈管理處以聖玉公司所開立之發票或傳票以「×」記號標示、不符 或逾越核准範圍及財務計畫設置者「△」記號標示、與華中公園之管理維 護無關或無法證明以「※」記號標示之部份，聖玉公司皆不得求償云云 。惟查，華中公園內之設施係經由公園路燈管理處依據聖玉公司所提出計 劃書之「新增設施收費標準」驗收後始准許聖玉公司開園，已如前述，公 園路燈管理處復又爭執前開「×」、「△」、「※」記號部分不得請求云 云，惟公園路燈管理處又無法說明何以先前計劃書所准許之金額，復又於 訴訟中，不許聖玉公司請求，故應認公園路燈管理處前開所辯，尚不足採
。
⒌聖玉公司請求增加設施之損害，固然主張係因公園路燈管理處拒絕履約致 聖玉公司無法營運而產生；惟聖玉公司或其使用人並未依系爭契約約定， 於提姆颱風來襲時，在二小時內拆遷完畢，致設施遭摧毀且未修復，聖玉 公司就損害之發生或擴大，與有過失。本院斟酌實際情形，認聖玉公司對 於損害之發生或擴大與有過失，依民法第二百十七條規定，減免公園路燈 管理處之賠償責任二分之一，亦即聖玉公司得請求之增設設施之損害賠償 於五千零二十五萬元範圍為有理由（000000000÷2＝00000000），逾此部 分之請求為無理由，應予駁回。
營業費用四千一百二十萬二千二百十一元部分： ⒈聖玉公司早在八十二年一月十一日即核准設立登記，且其所營事業，極為廣 泛，不限於管理維護公園，有該公司之經濟部公司執照影本可稽（本院重上 字卷第一四八頁），而公園路燈管理處係於八十二年十一月十二日起至同月 十四日止，始於中國時報、中央日報、聯合報、經濟日報及工商時報，刊登 公告招攬民間應選受託管理維護系爭公園（原審卷一第五十頁），則聖玉公 司顯非單為經營系爭公園而成立，其提出之營業費用明細表內支出之費用（ 見原審卷一第二八頁），期間為八十三年一月一日至同年十一月十五日，核 與其係於八十三年三月十一日始與公園路燈管理處訂約，及同年十一月二日 即終止契約之期間不同，聖玉公司復未舉證證明於訂約前及終止契約後之支 出，確屬因本件合約所支出，此部分自難請求。另租金支出、文具印刷費用
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