排除侵害商標權行為等
智慧財產法院(民事),民商訴字,106年度,3號
IPCV,106,民商訴,3,20170929,4

智慧財產法院民事判決
106年度民商訴字第3號
原　　　告　麥奇數位股份有限公司
法定代理人　楊正大　　　
訴訟代理人　林佳瑩律師
　張志朋律師
被　　　告　英宇科技股份有限公司
兼 上
法定代理人　坂根健太郎
被　　　告　陳冠翔　　　
上三人共同
訴訟代理人　許哲涵律師
被　　　告　富創藍圖有限公司
兼 上
法定代理人　吳唯慶　　　
上二人共同
訴訟代理人　蕭世光律師
　章修璇律師
被　　　告　蔡傭政　　　
訴訟代理人　蘇家宏律師
　林正椈律師
上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於106 年8 月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告富創藍圖有限公司應給付原告新台幣陸拾萬元，及自民國一百零五年十二月三十日起至清償日止，以周年利率百分之五計算之利息。
被告蔡傭政應給付原告新台幣肆萬元，及自民國一百零六年三月二十七日起至清償日止，以周年利率百分之五計算之利息。被告富創藍圖有限公司應負擔費用將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體十號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國第十版前之適當版面下半頁壹日。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告富創藍圖有限公司負擔百分之十二，被告蔡傭政負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣貳拾萬元為被告富創藍圖有限公司供擔保，得為假執行；於被告富創藍圖有限公司以新台幣陸拾萬元為原告供擔保，得免假執行。
本判決第二項得為假執行，但被告蔡傭政以第二項所示金額預供擔保，得免假執行。




原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分
壹、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文（下稱變更追加條款）。本件原告於起訴時，原 訴之聲明為「一、被告不得使用TutorABC名稱及http://tut orabcreviws.blogspot.tw/網域名稱及其他內含Tutor 之名 稱及網域名稱，亦不得將http://tutorabcreviws.blogspot .tw/內容連結至https://engoo.com.tw網站。二、被告應連 帶給付原告新台幣( 下同) 500 萬元及自起訴狀送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被告應連帶 負擔費用將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文， 以新細明體十號字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報 、聯合報全國頭版下半頁壹日。四、原告願供擔保，請准宣 告假執行。」，後來於民國105 年12月13日具狀變更訴之聲 明第一項如後述原告聲明第一項所示( 本院卷二第102 頁反 面) 。又原告起訴時原僅列3 名被告，其後於105 年12月13 日具狀追加富創藍圖有限公司( 下稱富創公司) 及其法定代 理人吳唯慶為被告( 本院卷二第107 頁) ，再於106 年2 月 23日、106 年3 月15日具狀追加蔡傭政為被告( 本院卷二第 107 、245 頁) 。以上追加或變更都符合變更追加條款規定 ，應該予以准許。
貳、原告於106 年4 月24日再具狀追加吳勝達、黃亭夢為被告( 本院卷二第300-301 頁) ，我認為該項追加，將有礙訴訟終 結，予以駁回，惟經原告抗告獲抗告審廢棄發回。但因如當 事人欄所示之被告部分，其訴訟進度已達可為裁判程度，為 免此部分當事人之適時裁判請求權，因不當稽延而受侵害， 故仍依法就此部分先為辯論並為本判決（民事訴訟法第381 條第1 項參照），追加之吳勝達、黃亭夢部分，則將於踐行 書狀先行程序後，再另行審結。
乙、實體部分
壹、原告起訴主張如下：
一、原告公司所屬之iTutorGroup 集團，旗下尚有TutorMing 線 上華語教學網站，市值超越10億美元，表現深獲市場肯定， 具有全球知名度。原告自96年起在台灣申請、取得Tutor 系 列註冊商標，均仍在權利期間內，包括TutorABC、TutorABC jr、TutorMing 、TutorGroup、TutorGlass等Tutor 系列商 標。且原告公司之TutorABC等Tutor 系列商標已經我國智慧 財產法院認定為著名商標，並經智慧財產局選錄於「著名商



標名錄」。
二、被告英宇科技股份有限公司( 下稱英宇公司) 未經原告同意 冒用TutorABC等Tutor 系列商標，大幅刊登如本判決附表所 示之惡意轉址廣告，侵害原告之商標。其中附表第一項網址 內並大量重製原告公司之影片，並將該網址中高達214 篇文 章中的「前往TutorABC」超連結，連結至被告英宇公司網站 https:// engoo.com.tw ；其餘附表所示之惡意轉址廣告亦 以相同之方式刊登有TutorABC商標之廣告連結，卻連結至被 告英宇公司之網站以欺騙消費者，被告之行為已屬違反商標 法、著作權法、公平交易法及民法。
三、原告於105 年10月5 日寄發律師函予英宇公司、於105 年10 月19日提起本件民事訴訟，然在訴訟進行過程中，仍持續發 現新的連結廣告，可證明被告英宇公司為惡意侵權。富創公 司僅空言辯稱英宇公司之銷售額並非均為惡意轉址所得云云 ，然其在與原告TutorABC合作關係終止後，本即應將廣告素 材刪除、將連結刪除，孰料被告富創公司竟透過系統的「自 動轉址功能」，積極將原先連往TutorABC網站的連結轉址到 Engoo 網站，造成消費者混淆誤認，欺瞞消費者前往Engoo 網站，足見富創公司為亦為惡意侵權。
四、被告等人應負共同侵權行為責任
㈠本案商業交易模式，係由被告英宇公司「委託」被告富創公 司刊登廣告，由富創公司再「委託」網站站長即被告蔡傭政 ，履行富創公司與英宇公司間之廣告刊登契約，故富創公司 應為廣告業者非僅網路平台。退步言之，縱使被告富創公司 為網路平台業者，亦與違法購買關鍵字廣告之廣告主構成共 同侵權行為，富創公司片面引述少數外國案例主張於我國免 責云云，並無可採。而被告蔡傭政為被告英宇公司與富創公 司之刊登廣告合約之「履行輔助人」，故應與被告等負共同 侵權責任。
㈡被告等之侵權行為如上所述，原告依著作權第84條、第88條 、第88-1條、第89條、商標法第68條、第69條、第70條、公 平交易法第25條、民法第184 條規定提出如訴之聲明所列之 排除侵害及損害賠償等之請求。
㈢損害賠償之計算
經查，被告英宇公司之學員半年繳的課程費用為29,340元， 依商標法第71條之規定，再乘以1500倍後，得出約4400萬； 另依公平交易法第30、31條之規定，因本案為惡意轉址行為 ，損害賠償額更應加倍計算，原告謹先一部請求500 萬元。五、並聲明：
㈠被告不得使用TutorABC名稱及http://tutorabcreviws.blog



spot.tw/網域名稱及其他內含Tutor 之名稱及網域名稱，被 告應移除如本判決附表所示之超連結並不得使用標示內含Tu torABC名稱之超連結。
㈡被告應連帶給付原告500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被告應連帶負擔費用將本件判決書之案號、當事人欄、案由 欄及主文，以新細明體十號字體刊載於蘋果日報、自由時報 、中國時報、聯合報全國頭版下半頁壹日。
㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯如下：
一、被告英宇公司、坂根健太郎、陳冠翔
㈠被告英宇公司、坂根健太郎、陳冠翔並無過失: 被告英宇公司曾於104 年11月起委託被告富創公司推廣廣告 ，約定由被告英宇公司提供自己製作之廣告素材，由富創公 司將素材透過其創製之廣告系統安排給其會員經營之網站由 站長進行廣告推廣，至於與站長間之經營與運作，完全由被 告富創公司自行營運，被告英宇公司無法得知進行推廣之網 站位置，也不知站長廣告之網頁內容。又【被證一】之聯盟 行銷服務合約「( 二) 乙方應負之責任、4 」中，亦載明「 乙方( 即被告富創公司) 保證乙方聯盟平台設置之相關連結 …並無侵害第三人智慧財產權及其他權利等情事」，是以被 告英宇公司就站長可能侵害原告權利一事，並無侵害結果的 預見性及可避免性可言，自不應負損害賠償責任。 ㈡因任何人均可複製、轉貼被告經營之Engoo 網站網址，故被 告英宇公司主觀上不知該行為屬侵權行為，在被告於接到原 告起訴書後，即主動提供被告富創公司之資訊，是足證明被 告英宇公司不具有侵權之主觀故意且與富創公司並無串通施 以不法行為。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告富創公司、吳唯慶
㈠被告富創公司與吳唯慶無惡意轉址行為：
⒈被告富創公司早在105 年10月底就已關閉自動轉跳功能，原 告在106 年1 月25日所發現的轉址情形並非被告富創公司所 為。且當被告富創公司收到定暫時狀態處分後，即以電話及 email 通知站長停止轉跳行為，而該站長在接獲通知後亦已 停止。
⒉被告蔡傭政稱因被告富創公司自動轉址，使他推廣TutorABC 的網頁被自動轉至Engoo 官網云云，與事實不符。蔡傭政的



網頁分別出現在原證17、18內，原證17公證日期為105 年11 月18日、原證18公證日期為105 年12月1 日，都在被告公司 關閉自動轉跳功能之後，所以絕非被自動轉跳至Engoo 公司 官網。被告富創公司有六千多名站長，站長之個人行為被告 富創公司無法掌握亦不能控制。當英宇公司通知被告富創公 司，有些網站有使用TutorABC商標，網頁卻轉到英宇公司官 網時，被告即在105 年11月28日按英宇公司所給之網頁，通 知站長改善。後來被告富創公司在接到原告之更正訴之聲明 、追加被告暨準備理由狀後，上網查看原告所稱之有惡意轉 址服務之廣告，發現該等廣告都已經讓網頁轉址至TutorABC 官網，故原告所謂之惡意轉址廣告應係站長所為，且早已經 停止。
㈡原告主張著作權受到侵害，卻無具體說明哪項著作權受到如 何侵害，故原告之主張應無可採。
㈢被告富創公司並無侵害原告之商標權：
本件網友點擊網頁上TutorABC相關按鈕，網頁跳至Engoo 網 頁，每一頁均有標明engoo 字樣，反而無任何TutorABC字樣 ，網友顯然可知他是到engoo 官網，若不欲購買engoo 課程 即會離開，若消費者瀏覽網頁後購買課程，該消費者應知其 購買的是engoo 課程，因此本件事實與商標法第68條之構成 要件不符，從而並無侵害商標權的問題。至於原告所主張的 初始興趣混淆理論，只出現於國外少數案件上，依照民法第 1 條規定，我國商標法對於商標侵害的行為態樣既然有明文 規定，即不應逾越我國法律，引用外國案件做為我國判決的 理由。
㈣原告欲證明「惡意轉址」現象所提出的公證書，只有原證12 製作於105 年9 月30日，在105 年10月底被告富創公司關閉 自動轉址功能之前；其他都在關閉自動轉址功能之後。站長 們在受通知後，不更換廣告素材與文案，甚或使用備用轉址 功能從事原告所稱「惡意轉址」行為，應由站長自負其責， 故被告富創公司並無違反公平交易法第25條。 ㈤如前所述，被告公司並未「惡意轉址」，故無民法第184 條 侵權行為之適用。
㈥富創公司並無使用TutorABC名稱，而http://tutorabcreviw s.blogspot.tw/並非被告富創公司所有，且原告訴之聲明第 一項所列附表內的超連結均非富創公司所有，富創公司無法 移除。又當站長使用標示內含有TutorABC名稱之超連結時， 被告富創公司並無法知悉，可能會在不知情的情況下使用到 標示內含有TutorABC名稱之超連結。另因Tutor 僅係一英文 單字，原告並無商標專用權，因此將來若有需要，被告富創



公司應可以使用內含Tutor 之名稱及網域名稱，故原告訴之 聲明第一項之主張應無理由。
㈦被告富創公司並未有惡意轉址之行為，且在知悉原告公證書 上所列站長有所謂轉址行為後立即通知站長停止該行為，且 各站長轉跳時間都不長，原告請求被告在四大報全國頭版下 半頁刊登判決，登報費用所費不貲，顯然不符合比例原則。 ㈧吳唯慶乃富創公司負責人，假設富創公司被認定有所謂惡意 轉址行為，此乃公司之行為，原告不應要求吳唯慶為公司之 行為負責。
㈨原告將英宇公司之銷售額都當成「惡意轉址」之所得，以此 計算損害賠償，請求賠償新台幣500 萬元，顯有違誤。 ㈩並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准免予假執行。三、被告蔡傭政
㈠被告富創公司有關閉及開啟「聯盟網」之「自動轉跳網址功 能」及「備用轉跳網址功能」之權限，而「聯盟網」之「自 動轉跳網址功能」係於105 年10月底由被告富創公司關閉。 「聯盟網」於105 年7 月31日以電子郵件通知被告蔡傭政內 容提及「請注意：因廠商內部需重新調整廣告內容：(1264) "TutorABCJr 數位學習( 線上視聽)"已暫停推廣。此產品將 被轉接到相似的產品。請暫停所有對此產品的推廣並登錄平 台更換其他產品推廣網址」等語。
㈡而依照證人○○○所證述「( 原告訴代問：自動轉跳網址跟 備用轉跳連結是一樣嗎？) 不一樣。自動轉跳網址是聯盟網 預設的連結，備用轉跳連結是站長可以自行設定他們想要轉 跳的連結。」係與事實不相符合，「備用轉跳網址」連結功 能與「自動轉跳網址」連結功能，均可由「聯盟網」關閉與 開啟，換言之，「備用轉跳網址」連結根本不需要通知站長 移除設定即可由「聯盟網」關閉，再者，「備用轉跳網址」 之連結也是站長根據「聯盟網」之指示信函而設定，並非站 長恣意所為，因此，被告蔡傭政並無侵權之故意。 ㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准免予假執行。丙、得心證之理由：
為便利兩造閱讀法官對於本案的判斷理由，以下除分點敘述 外，並就各段均冠以流水段號以便查找及引述。壹、審理過程概要
【01】本案原告於105 年10月19日向本院呈遞起訴狀，先經



本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命兩 造提出爭點整理狀後，於106 年1 月18日將本案分由我辦理 。由於兩造先前所提出書狀，對於言詞辯論之準備仍有未盡 ，為達成審理集中化目標，我又根據兩造先前於書狀中之攻 防情形，多次命續行書狀先行程序（相關期日為106 年1 月 18 日 、106 年3 月15日、106 年3 月30日、106 年4 月18 日、106 年6 月16日、106 年6 月28日，見本院卷二第171- 172 頁、第246-247 頁、第260-261 頁、第290-291 頁、本 院卷三第68頁、第96頁）、處理證據開示（包括依民事訴訟 法第305 條第2 項命兩造會同證人至公證人前作成陳述書狀 ，相關期日為106 年2 月14日、106 年2 月18日、106 年4 月13日、10 6年5 月5 日、106 年6 月28日、106 年7 月20 日、106 年8 月2 日，見本院卷二第221 頁、第227 頁、第 276 頁、本院卷三第12頁、第94頁、第133 頁、第162 頁） 、證據保全（見本院106 年民聲字第5 號保全證據卷）及其 他庭前準備事宜。其後我認為準備已經充足，乃於106 年6 月16日通知兩造將於106 年8 月28日就本件為言詞辯論，並 請兩造預先充分準備，勿於言詞辯論期日又臨時提出證據或 爭執，以免失權（本院卷三第68頁），最後如期進行辯論程 序，並為本判決。
貳、兩造爭點分析
一、【02】本案最先開始是因為原告發現在網路上的網頁內容， 有很多標示連結TutorABC網站之超連結，經點擊後，卻前往 被告英宇公司之線上英語教學網站（下稱系爭轉址行為）， 原告乃先對英宇公司及其負責人提告，然後根據英宇公司之 抗辯，再對可能參與造成系爭轉址行為之富創公司及其負責 人以及蔡傭政追加提告。其中富創公司是廣告平台業者，接 受英宇公司廣告委託；蔡傭政則是參與富創公司所提供廣告 平台之站長，實際進行廣告行為。
二、【03】根據以上說明，以下判決理由將先釐清系爭轉址行為 之形成原因，再針對形成原因進行法律評價，接著再逐一檢 視判斷原告請求是否有理由（兩造爭點就集中於此，將併同 於此逐一說明）。在此之前，因原告最先主張的事實中，還 包括有未經原告同意重製之原告公司影片，並據著作權求償 ，此部分將最先予以判斷說明。
參、有關違反著作權法部分之求償判斷
一、【04】原告主張網址為tutorabcreviws.blogspot.tw之網站 （下稱系爭侵權網站），其刊載有原告公司享有著作權之影 片（下稱侵權影片），合計共214 則影片之事實，被告均無 爭執，且已由民間公證人彭莉婷於105 年9 月30日實際體驗



，並製有105 年度北院民公彭字第99284 號公證書可憑（原 證12，本院卷一第237-248頁），可以相信是事實。二、【05】根據上述公證書所記載公證人體驗之情形，上述網站 網頁中標示有「前往TutorABC」之超連結，經點選後，卻均 為英宇公司提供線上英語教學服務之網站（網址為engoo.co m.tw，詳見上述公證書附件244-252 ，本院卷一第370-374 頁），其即屬系爭轉址行為。惟依此事實，並無從直接認為 系爭侵權網站即為英宇公司或富創公司所設，更不能認為侵 權影片，是由英宇公司或富創公司所傳輸上載。三、【06】另一方面，富創公司於本案審理中自承有提供系爭轉 址行為之技術支援（詳後所述，【09】至【11】段參照）， 原告乃請求富創公司開示該網站之站長身分（原告書狀代碼 10603-6 ，本院卷二第270 頁），經富創公司表示：該站長 為吳勝達後（富創公司民事陳報二狀，本院卷二第298 頁背 面），原告已追加吳勝達為被告，至此應已明確可認系爭侵 權網站並非英宇公司或富創公司所架設，侵權影片亦非該二 公司所傳輸上載，原告請求該二公司及其負責人負連帶損害 賠償責任，即屬無據。此部分請求自無理由。
四、【07】至於被告吳勝達應否為系爭侵權網站及侵權影片負損 害賠償責任，將等到吳勝達部分審理後，再行判斷，附此說 明。
肆、系爭轉址行為之形成原因
一、【08】兩造對於系爭轉址行為之形成原因，其實並沒有太大 之爭執，所爭執者，僅在於富創公司或蔡傭政應否對於系爭 轉址行為負責而已。以下即為富創公司自己所分析，且應可 採信之系爭轉址行為之形成原因：
㈠【09】富創公司經營之「聯盟網」，是為網路聯盟行銷平台 。此廣告平台可媒介廣告主（如本案原告），與部落客（即 站長）（按：蔡傭政即屬站長之一）。由站長努力經營其部 落格、臉書、社交媒體群組，並撰寫推薦介紹廣告主之文章 ，放上廣告主之廣告素材，該廣告素材含有推廣網址。網友 有興趣或需求，就會去點擊該廣告素材，頁面即轉跳至廣告 主之網站，廣告主再依約定方式，支付報酬給聯盟網，聯盟 網再依約定方式，與各別站長結算報酬（富創公司書狀代碼 000000-0 答辯狀第2 頁，本院卷二第181 頁背面）。 ㈡【10】富創公司有提供廣告素材及推廣連結給站長，站長依 個人需求，或者二者都拿，也可只拿其一。廣告素材是一個 圖檔，附有站長的推廣網址，本身還有素材網址連結到富創 公司後台，其圖案中可能包括廣告主的商標、商品照片等等 ，站長拿取廣告素材後，可以將圖案當成貼紙一樣貼在其網



頁上供網友點擊。當廣告主停止與富創公司合作後，富創公 司後台就會取消廣告素材的網址，此時廣告素材就消失了。 所以如果站長是拿廣告素材，就不會發生TutorABC的超連結 卻轉址至英宇公司網站之情形（富創公司民事答辯二暨聲請 調查證據狀第3 頁，本院卷三第84頁）。
㈢【11】但如果站長拿的是推廣連結，這就可能發生轉址的情 形。在某特定時點之前（富創公司陳述此時點為105 年10月 底，但因原告仍有爭執，因而尚不能確定），富創公司有使 用自動轉址功能，站長的推廣連結會被自動轉址。但在自動 轉址生效前，富創公司均有通知站長應更換廣告內容，若站 長不更換，就會發生原先是連結原告網站之超連結，卻遭轉 址至英宇公司網站之系爭轉址行為。在特定時點富創公司關 閉自動轉址功能後，則有保留備用轉址功能，可供站長自願 繼續為已停止合作之廣告主推廣，或在轉址也不會產生侵權 疑慮之情況下使用，例如：站長的網頁上僅寫著：「你想不 想利用暑假練習英語會話？」之連結，此時即使予以轉址， 也沒有侵權疑慮。但如站長將原先連結原告網站之超連結， 使用備用轉址功能，以轉址至英宇公司網站，就會產生系爭 轉址行為（以上是我根據富創公司之說明，再加以推論所得 ，以明確認定系爭轉址行為之形成原因）。
二、【12】如本判決附表所示網址之網頁，其上有關TutorABC之 超連結，經點取後，均遭系爭轉址行為轉址至英宇公司之en goo.com.tw之網站，有原告提出原證12、原證16、原證17、 原證18之公證書可以證明（另可參照前述【04】、【05】段 ）。其中編號3 部分，經原告請求富創公司開示該站長後， 富創公司已指出經營該網頁之站長即為蔡傭政（富創公司民 事陳報二狀，本院卷二第298 頁背面）。另外，蔡傭政在遭 原告提告後，也具狀表明：「... 獲悉TutorABC之連結遭移 花接木的訊息後，隨即將本人在網頁之（超）連結，再行設 定回原TutorABC的網頁。」，並就該修正超連結過程，以錄 影存證提出（蔡傭政民事答辯狀第2 、3 點，本院卷二第25 2-253 頁）。就此修正超連結過程，原告於觀看過該存證錄 影後表示：蔡傭政所修正超連結之網頁，正是本判決附表編 號3 、4 、5 、6 所示網址之網頁（原告狀署日期106 年4 月14日民事陳述意見狀，本院卷二第286 頁背面）。蔡傭政 其後對此並未有所爭執。從而，可以認定本判決附表編號3 、4 、5 、6 所示網址之網頁，即為蔡傭政所經營，且他既 然可以將遭轉址之超連結，設定回原TutorABC的網頁，對照 前述系爭轉址行為之形成原因說明（前述【11】段參照）， 這表示各該網頁中遭轉址設定之超連結原先應是使用「備用



轉址功能」，也就是係由蔡傭政自行所設定，否則如是富創 公司之自動轉址功能所致，蔡傭政應該沒有辦法自行「隨即 」、「再行設定回原TutorABC的網頁」。也因此，蔡傭政說 他自己是不知情的受害者（蔡傭政民事答辯補充狀第3 頁； 本院卷三第3 頁），這並不可採信。
三、【13】至於本判決附表編號3 、4 、5 、6 以外所示網址之 網頁，其上TutorABC之超連結發生系爭轉址行為，則不能確 定其形成原因是富創公司自動轉址所造成，還是各該站長使 用備用轉址功能所造成，但既然都是轉址至與富創公司有廣 告合作關係之英宇公司（富創公司與英宇公司有廣告合作關 係，這一點本案各當事人均無爭執，且英宇公司已提出相關 合約以為佐證，英宇公司民事答辯狀第1-2 頁，本院卷二第 79頁；英宇公司被證一，同卷第82-88 頁），各該超連結應 可以確定是富創公司自動轉址或其站長使用備用轉址功能所 造成。但即使是因為站長使用備用轉址功能所造成，最後還 是因為富創公司以其技術執行該轉址行為而完成。伍、系爭轉址行為之法律評價
一、【14】系爭轉址行為導致原本使用TutorABC商標標示之超連 結，經消費者點擊後，卻遭轉址連結至英宇公司所架設之en goo.com.tw之網站。此一轉址行為應如何進行法律評價，這 是本案中的關鍵。以下就根據原告所列之請求權基礎，逐一 說明判斷。但原告請求權基礎有列刑法上之行使偽造文書罪 （原告民事起訴狀第6 頁，此並非民事訴訟所應處理，應予 略去不論）。
二、系爭轉址行為是否構成侵害商標權或視為侵害商標權？ ㈠【15】所謂侵害商標權，於商標法第68條有明文列舉其行為 態樣。無論哪一種行為態樣，「使用」商標於商品或服務， 均為其行為態樣之要件。再依商標法第5 條對於商標使用之 定義，商標之使用，應係指基於行銷目的，足以使相關消費 者認識其為商標之行為。由於網際網路上之超連結，其意義 為使用者點擊後瀏覽器將連結該超連結所指示之網站內容， 亦即是在指示服務於網際網路所在位址，而非直接與商標所 指示之商品或服務相連結，應認為並不符合商標使用之意義 。如以實體世界比喻，超連結比較像在交叉路口處指示欲選 購特定商品或使用服務之方向，消費者此時不會認為該方向 指示就是在連結商品或服務本身，也就是說並不認識其為商 標。因此，系爭轉址行為，應不構成侵害原告商標權。 ㈡【16】至於商標法第70條第1 、2 款所列視為侵害商標之行 為態樣（第3 款部分，原告並未列為請求基礎，故不再論述 之列），第1 款部分，仍須「使用商標」，第2 款部分則須



以商標作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主 體之名稱，此亦與本案中超連結僅用以指示服務於網際網路 所在位址不同。因此，系爭轉址行為，亦不構成視為侵害原 告商標權。
㈢【17】原告雖另主張系爭轉址行為，將構成美國法上之「初 始興趣混淆」，而此應為我國法所應承認採用，以合理保護 商標權人之利益（原告民事準備理由六狀第10-17 頁，本院 卷三第23頁背面至第27頁）。然而，我認為：合理保護商標 權人利益，並非必以商標法保護不可，依其行為之性質，如 有相關法律適當機制，足以保護，又何必強求將不合法律文 義之規定勉強套用？尤其商標權為無體財產權，其權利本體 本來就是由法律所創設，除非因欠缺適當法律機制處理，將 造成極度不合理而傷害司法正義之結果，否則還是應該優先 選擇固守法律文義，以作為商標權之權利界限。由於系爭轉 址行為，仍可由公平交易法上之不正競爭規定，給予適當規 範（詳後所述，【18】至【22】段參照），所以自無須在此 處勉強以商標法套用。
三、系爭轉址行為是否構成不正競爭？
㈠【18】除公平交易法另有規定，事業不得為足以影響交易秩 序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第25條有明文規定 。系爭轉址行為將網頁上標示有TutorABC（或改為全小寫） 之超連結，予以轉址至英宇公司網址為engoo.com.tw之網站 ，將使原先看到TutorABC且有瀏覽與TutorABC相關資訊意向 之網路使用者，卻遭到強制導向至engoo.com.tw之網站。這 樣使得外觀看起來是TutorABC之超連結，但實際連結內容卻 非如此，這首先已有「欺罔」的性質。且在當今電子商務已 經蓬勃發展之市場競爭秩序中，網路瀏覽流量（即連結網站 造訪內容之數量）已是網路經濟中之重要商機，自可認為具 有欺罔性質之超連結，已足以影響交易秩序。
㈡【19】過往在實體世界之商業秩序中，有句話說：「人潮就 是錢潮」，這表示銷售商品接觸消費者之重要性。因為要成 功將商品或服務銷售出去，必須首先讓潛在消費者接觸到商 品或服務（或其資訊），再來才是怎麼讓接觸到商品或服務 的消費者有購買意願。如果消費者沒有辦法接觸到商品或服 務（或其資訊），商品或服務本身再怎麼有競爭性，也沒有 辦法銷售出去。所以說讓消費者接觸商品或服務（或其資訊 ）之方法，應是市場競爭秩序中之重要事項，也應該是公平 交易法所應該規範之事項。系爭轉址行為如果以實體世界中 之事物比擬，除了像前面所提到在交叉路口給予錯誤之方向 指示外，也很類似強行攔截有意前往特定店家瀏覽選購之消



費者，要求其先到別家看看。這些行為在實體世界中，都不 是正當該有的競爭手段，都應該認為是足以影響交易秩序之 欺罔或顯失公平之行為。在網路世界中自然應該為相同之評 價。
㈢【20】如果法院放任這樣的行為，甚或給予這樣行為正當的 評價，這將使得事業在競爭過程中，除了想辦法提升品質、 降低售價之正當競爭外，還必須分神在如何不擇手段地讓潛 在消費者接觸到商品或服務資訊；另一方面，消費者也沒有 辦法按照自己的意願，好好地接觸商品或服務資訊（在網路 世界中，就會鼓勵研發諸如此類干擾影響網路使用者正常使 用網路之技術）。無論如何，都是違反消費者利益，也妨害 市場經濟秩序正常發展。
㈣【21】在此要特別說明的是，以上認定構成不正競爭的是系 爭轉址行為，而不是單純的轉址行為。有關轉址行為存在有 其正當使用方法，這在前面已經有所說明。所以不能認為判 定系爭轉址行為構成不正競爭就是在扼殺像富創公司這樣的 網路廣告平台業者。這樣的認定，只是在確認將特定網路技 術商業化時，其與傳統智慧財產保護之界限。
㈤【22】據上，系爭轉址行為可認為違反公平交易法第25條之 規定，構成不正競爭。
四、【23】系爭轉址行為是否為民法上之侵權行為？ 前述公平交易法第25條之規定，旨在維護公平競爭秩序，但 也應有保護在市場上其他同為競爭事業之意。所以該條規定 ，可認為是民法第184 條第2 項之保護他人之法律。系爭轉 址行為，違反公平交易法第25條之規定，已經認定如前，而 其行為亦將導致原告原本在正常競爭下，所應該獲得的網路 瀏覽流量，而此等網路瀏覽流量在當今網路經濟環境中，應 肯定其財產價值，所以這應該認為原告已經有所損害。從而 ，系爭轉址行為，亦屬民法第184 條第2 項違反保護他人法 律致生損害於他人之侵權行為。
陸、關於原告請求之判斷
一、【24】系爭轉址行為，係屬違反公平交易法第25條之行為， 且造成原告損害，已經認定如前。原告本得根據公平交易法 第29條之規定，請求禁制令，但其所得請求之範圍，應僅限 於不得為系爭轉址行為，惟原告請求被告不得使用TutorABC 名稱及http://tutorabcreviws.blogspot.tw/網域名稱及其 他內含Tutor 之名稱及網域名稱，被告應移除如本判決附表 所示之超連結並不得使用標示內含TutorABC名稱之超連結， 已經逾越其所能請求之範圍。這是因為使用TutorABC名稱及 上述域名，未必為系爭轉址行為；又本判決附表所示之網頁



及含有TutorABC名稱之超連結，只要不為系爭轉址行為，並 不會違反公平交易法，從而原告此部分請求自屬無據（僅能 請求不得從事系爭轉址行為）。
二、【25】又事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損 害賠償責任，公平交易法第30條有明文規定。且依此規定， 違反公平交易法之事業，並無須有故意、過失，只要其違反 公平交易法規定，造成他人權益受損，即應負損害賠償責任 。推其立法目的及正當性基礎應在於公平交易法規範之核心 ，即在於維護市場競爭秩序，以保障廣大消費者之公共利益 ，故如違反公平交易法規定，造成他人權益受損者，必將影 響競爭秩序，而於公益有害，透過損害賠償可以重新調整當 事人間之財貨利害，以回復應有之競爭秩序，故其行為人須 負無過失賠償責任，而不得以欠缺故意或過失而免責。三、【26】系爭轉址行為，係屬違反公平交易法第25條之行為， 且造成原告損害，已經認定如前。又系爭轉址行為之形成原 因，無論是富創公司自動轉址或其站長使用備用轉址功能所 造成，最後都是因為富創公司以其技術執行該轉址行為而完 成。依照上一段的說明，富創公司自應該就系爭轉址行為， 所造成原告之權益損害負賠償之責。
四、【27】雖然富創公司抗辯：在進行自動轉址前，富創公司均