臺灣橋頭地方法院民事判決 104年度旗簡字第152號
原 告 駱漢隆
訴訟代理人 李宏文律師
被 告 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 黃莉莉
複 代理人 魯美菲
郭朗哲
被 告 陳振填
訴訟代理人 陳龍峯
被 告 陳秋炳
前列二人共同
訴訟代理人 陳魁元律師
被 告 蔡明存
上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國106 年9 月12
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告財政部國有財產署所管理座落高雄市○○區○○○段○○○○○地號、同段第一○二七地號土地如附圖所示甲案，面積各為一四九點九四平方公尺、三二點一○平方公尺；就被告陳振填、陳秋炳所共有坐落同段第一○三○地號土地如附圖所示甲案，面積五七點七八平方公尺；就被告蔡明存所有坐落同段第一○二六地號土地如附圖所示甲案，面積八七點八一平方公尺，以上路寬均三公尺之土地有通行權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳振填、陳秋炳共同負擔百分之五十，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠本件被告財政部國有財產署（下稱國有財產署）之法定代理 人於起訴時為莊翠雲，嗣於民國（下同）105 年5 月30日變 更為曾國基，並於106 年1 月24日具狀聲明承受訴訟（見本 院卷一第164-166 頁），核與民事訴訟法第175 條規定相符 ，應予准許。
㈡按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。查 原告起訴時原聲明：確認原告所有坐落高雄市○○區○○○ 段000 地號土地（重測前為月眉段1502-42 地號，下稱系爭 917 號土地）就被告國有財產署管理之同段1029地號土地（ 重測前為月眉段1218-3地號，下稱系爭1029號土地）如起訴
狀之附圖所示，面積120 平方公尺土地；被告陳振填、陳秋 炳共有同段1030地號土地（重測前為月眉段1218-2地號，下 稱系爭1030號土地）如起訴狀之附圖所示，面積30平方公尺 土地；被告蔡明存所有同段1026地號土地（重測前為月眉段 1218 -7 地號，下稱系爭1026號土地）如起訴狀之附圖所示 ，面積40平方公尺土地，有通行權在；及被告等人並應容忍 原告於上開土地開設道路。嗣經本院會同兩造及高雄市政府 地政局旗山地政事務所地政人員至現場勘測後，發現原未登 錄土地已經地籍重測補登錄為同段1027地號土地（前為未登 錄9022-4地號土地，下稱系爭1027號土地）且地段、面積俱 已特定、明確，原告乃補充、更正聲明為：確認原告所有系 爭917 號土地，就被告國有財產署管理之系爭1029號土地及 系爭1027地號土地如附圖所示甲通行方案，面積各149.94平 方公尺、32.10 平方公尺；對被告陳振填、陳秋炳所共有系 爭1030號土地如附圖所示甲通行方案，面積57.78 平方公尺 ；對被告蔡明存所有系爭1026號土地如附圖所示甲通行方案 ，面積87.81 平方公尺等土地，有通行權存在；及被告等人 並應容忍原告於上開土地開設道路（見本院卷二第33頁）， 核原告係屬因測量而確定欲通行之土地位置及面積後，補充 及更正事實上之陳述，依前開規定，併予准許。 ㈢末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年度台上字第1240號判例要旨參照）。本件被告中之國有 財產署於審理時固陳明同意原告得依如附圖甲案所示之區位 通行其管理之系爭1029、1027號土地，但另具狀表示2 公尺 通行寬度即足供原告通行，且責令原告應先依「國有非公用 土地提供袋地通行作業要點」辦理申請等語（見本院卷一第 149 頁背面），乃認就原告所需通行之路寬為何、及究以如 何之方案通行為周圍地（即供役地）損害最少之處所及方法 ，即有藉法院之判決加以確認之必要。故原告主張對本件全 體被告均有確認之法律上利益，即屬有據，分先敘明。二、原告主張：原告所有系爭917 號土地，其西南角部分原有通 路對外聯絡，該通路係須通行被告國有財產署管理之系爭10 29號、1027號土地、被告陳振填、陳秋炳所共有之系爭1030 號土地及被告蔡明存所有之系爭1026號土地，方得對外聯絡 至道路。惟被告陳振填、陳秋炳竟將上開聯外通路設置鐵絲 圍欄及鐵門予以阻斷，致使原告所有之系爭917 號土地成為
袋地，故依民法第787 條、第788 條規定提起本件訴訟。又 系爭917 號土地雖為農牧用地，然依行政院農業委員會水土 保持局頒布之農路設計規範相關規定，仍得修築農路，且依 該規範所修築之農路，並無違反農地農用規定，本件請求確 認通行權之道路寬度，依農路設計規範第11條規定，屬農路 4 級。至於系爭917 號土地是否屬地質敏感區域與原告得否 經由被告土地對外通行係屬二事，況且原告主張之甲案通行 方案，並未使用地質敏感區之土地。再原告所主張之甲案通 行方案，係對周圍鄰地侵害最小之手段，爰聲明：如前述更 正後之聲明所示。原告並提出現場照片5 幀、土地登記第一 類謄本（見本院卷一第17-19 頁、第194-198 頁）為證。三、被告陳振填、陳秋炳則以：系爭917 號土地不是袋地，西南 角本來就沒有聯外道路，是原告買受系爭917 號土地後，未 經所有權人同意開設。依照原告所主張之通行權，等於是把 被告之土地一分為二，並造成畸零地的可能。又本案土地依 區域計劃法第15條及非都市土地使用管制規則第5 條、第6 條之規定，應由高雄市政府管制其使用，並依其容許使用之 項目及許可使用細目使用。而本案之土地編定為林地，其容 許使用之項目及許可使用細目應以造林為主，可否開發道路 使用恐有疑義。此外，原告所有之系爭917 號土地位處地質 敏感區，依地質法第3 條第7 款及第8 條規定，從事土地開 發行為應於申請土地開發前，進行基地地質調查及地質安全 評估，惟原告尚未為之；再原告如開發系爭道路，事先未做 好安全評估，如遇下雨極有可能造成土石流，勢必會使下方 被告陳振填、陳秋炳之祖先墳墓受害等語，資為抗辯，並答 辯聲明：原告之訴駁回。被告並提出現況照片一批、空照圖 、被告祖墳照片等件為證（見本院卷第48-68 頁、第156-15 9 ）。
四、被告國有財產署及蔡明存均同意原告請求之甲案通行方案（ 見本院卷二第29頁）。
五、查原告主張其所有系爭917 地號土地係因與公路無適宜之聯 絡，致不能為通常之使用，而請求通行周圍地中如附圖所示 甲案以至公路等情，此據原告提出土地第一類登記簿謄本、 現場照片等件為證（見本院卷一第9 頁、第194-198 頁、及 第17-19 頁）。被告等固俱不爭執系爭917 號土地係袋地之 事實，但其中被告陳振填、陳秋炳則堅稱原告應以如卷附丙 案所示方法即藉由通行其東側周圍地之重測後同段第915 、 916 地號等土地以聯絡他人私設之既成道路（見本院卷二第 203 頁）；另辯以依原告所請求通行之甲案，因距其祖墳僅 8 公尺，勢將擾及其先人長眠（見本院卷一第156-159 頁）
、一旦舖設柏油或水泥路面將使其共有之系爭1030地號土地 因違反農地農用而喪失賦稅減免之優惠，對被告造成重大經 濟上損害（見本院卷一第238 頁）、尤其系爭917 地號土地 位在地質敏感區，原告卻未先作基地地質調查及地質安全評 估，違反地質法第3 條第7 款、及第8 條規定（見本院卷一 第228 、229 頁），拒絕同意原告開闢道路等語置辯。至於 其他被告國有財產署、蔡明存則同意原告通行如附圖所示甲 案之區位（見本院卷二第29頁背面）。是本案之爭點厥在（ 一）何種通行權方案屬周圍地損害最少之處所及方法？（二 ）原告併請求被告應容忍其於上開土地開設道路，是否合法 、正當？等諸點以為斷。
六、本院判斷及得心證之理由：
㈠關於何種通行權方案屬周圍地損害最少之處所及方法部分： 1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。其立法目的，乃 在充分發揮袋地之經濟效用，兼顧相鄰關係而令周圍地負容 忍通行之義務，以促進物盡其用之社會整體利益。惟袋地通 行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處 所及方法為之，則為同法第787 條第2 項所明定。所謂「通 行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會 通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況相鄰土地 所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度 台上字第1842號判決意旨參照）。又袋地通行權，非以袋地 與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為 通常使用所必要，併須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚 應考量其用途，最高法院亦著有87年度台上第2247號判決意 旨闡釋甚明。
2.查系爭917 地號土地係袋地，與公路無適宜之聯絡，此據被 告俱不爭執；又系爭917 地號土地面積廣袤達18,687平方公 尺即約5 千6 百餘坪，其使用分區係山坡地保育區、使用地 類別為農牧用地；而其周圍地即被告等所管有之系爭第1026 、1029及第1030地號等土地其使用分區俱為特定農業區、使 用地類別均為農牧用地（至於系爭第1027地號其使用分區及 使用地類別俱未編定），復有上開各筆土地第一類謄本在卷 足佐（見本院卷一第194 、198 頁）；再系爭917 地號土地 其上有雜樹林，此經本院調取台灣高雄地方法院102 年度司 執字第42494 號強制執行案卷核閱查封筆錄及現場照片足稽 ，可見系爭917 地號土地其從來之通常使用係作為種植竹木 之林地使用。又其歷來與公路之聯通係自其西南側經周圍地
即系爭1030、1027、1029及1026等土地通往杉林區桐竹路以 資通行等實，此據被告即系爭1026號土地所有人蔡明存到院 供稱：（問：勘驗時系爭1026土地上有舖設混擬土路面，該 路面是否由你設置、維護？）是。…大約93年間購買（1026 號土地）的，我買的時候土地現狀就有通路，是碎石路，可 以通行到原告917 地號土地上，路寬大約可以容一部怪手可 以通行，後來我在我的土地上改設混擬土路面；…我的1026 地號土地及系爭917 地號土地都是屬於前地主彭清光所有， 當時未聽到彭先生有提到通行爭議之問題等語稽詳（見本院 卷二第30頁），核與原告所提供現場道路路面及通行現狀之 照片相符（見本院卷一第17頁上幅、第19頁下幅），堪見原 告所主張如附圖所示甲案區位為原來之通道，應可信實。再 經本院現場履勘所見，如附圖所示甲案是自系爭917 地號之 西南角橫跨系爭1029、1030及第1027地號等土地，接往被告 蔡明存所有之系爭1029地號有水泥路面，寬度約4 公尺，就 可連接至桐竹路有柏油路面。沿途下坡，有雜草，是石塊路 等情，有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷二第204 頁）。綜合 以上情狀，原告指稱其所有系爭917 地號土地因其原來之通 常使用情形為種植竹木，須動力農具運輸，且所欲聯通之杉 林區桐竹路路幅有4 公尺寬，故請求以歷來道路聯通之區位 即如附圖甲案所示，通行路寬3 公尺為度，尚屬合理、正當 。以上通行方案並經被告國有財產署及蔡明存俱同意在案（ 見本院卷二第29頁），堪認如附圖所示甲案為其周圍地損害 最少之處所及方法，已可採用。從而原告請求確認：原告就 被告財政部國有財產署所管理座落高雄市○○區○○○段○ 0000地號、同段第1027地號土地如附圖所示甲案，面積各為 149.94平方公尺、32.10 平方公尺；就被告陳振填、陳秋炳 所共有坐落同段第1030地號土地如附圖所示甲案，面積57.7 8 平方公尺；就被告蔡明存所有坐落同段第1026地號土地如 附圖所示甲案，面積87.81 平方公尺，以上路寬均3 公尺之 土地有通行權存在，為無不合，應予准許。
3.被告陳振填、陳秋炳固以前開情詞置辯，惟查：如附圖甲案 所示通行方案距離其陳氏家族祖墳最短距離尚有8 公尺，並 無貫穿或緊鄰上揭墳地，此據本院實地履勘、測量在卷（見 本院卷一第204 頁），而且關於風水禁忌如何，乃見人見智 ，被告縱有此顧慮，亦非不得藉由其所信仰之宗教儀軌予以 禳災避煞，被告陳振填、陳秋炳以民俗禁忌據為否定如附圖 甲案所示通行之正當性，法律上難以採酌。再系爭周圍地通 道現狀即甲案所示之道路，既係石塊路面，在被告蔡明存之 系爭1026土地上更舖有混凝土路面，路基質地尚稱堅硬，在
原告尚未依據相關水土保持法規擬具水土保持計畫或簡易水 土保持申報書之前，本院並未容許原告得開設道路（理由詳 下述），故而被告陳振填、陳秋炳掛慮甲案所示通行方案將 導致水土流失致使其祖墳受害云云，殆亦不致發生；抑有進 者，原告在符合水保法制所設條件完就之前既不能直接舖設 柏油或水泥路面，當無使系爭1030地號土地因違反農地農用 致喪失稅賦減免優惠之損失，被告陳振填、陳秋炳等二人上 述爭執亦屬過慮。綜上所述，被告陳振填、陳秋炳二人所執 抗辯諸點俱不足採酌，亦不足以推翻如附圖所示甲案係原告 通行公路之適宜聯絡，且屬周圍地損害最少之處所及方法。 4.至於被告陳振填、陳秋炳另提議其他通行方案部分，其中如 卷附勘驗筆錄所示丙案，即請求原告藉由系爭917 地號土地 之東側即同段第915 、916 地號土地通行至第三人私設之既 有道路部分，經勘驗所見：除須繞行水泥路面約96公尺至所 不能行車時，即須再步行下坡水泥路面約75公尺到雜木叢， 再往下坡路行約25公尺，至石子山坡路，其間路上有更多竹 樹雜生無法步行外，更據地政人員測量，於此處至系爭917 地號土地尚距約2300公尺之遙，其間連步行穿越都有困難， 客觀上丙案欠缺通行之正當性等情，有勘驗筆錄可稽（見本 院卷一第203-204 頁），被告陳振填、陳秋炳二人亦不爭執 之，可見其所謂如丙案之通行方案，無法通行殊非適當；次 者，就被告陳振填、陳秋炳另提議以附圖所示乙案路幅寬度 2.5 公尺為系爭917 地號土地之通行方案云云，然現場勘驗 所見，乙案係自系爭917 地號東往西南之走向通行，其間有 雜林、枯樹叢生，樹高約4 至5 公尺以上，旁邊有一乾涸之 水道，所能供原告通行之通行部分，不惟路面巔跛崎嶇，甚 至須填平水路，一旦雨季來臨，排水不及即易造成土石流失 ，客觀上較甲案通行更形困難，以上併有勘驗筆錄可佐（見 本院卷一第204 頁）。綜合以上所述，被告陳振填等人二人 所謂乙案，丙案通行方法，俱非允妥，不能使系爭917 地號 土地聯接公路有適宜之聯絡，無法採用，併予敘明。 ㈡關於原告併請求被告應容忍原告於主文第一項所示土地開設 道路，是否合法、正當部分：
本院認為：系爭917 地號土地其從來之通常使用，本即係種 植林木之山坡地，且其所種植之樹種係多年生林木，僅須於 特定如灌溉、採收等農忙時段往返農作而已，並不需高頻次 之進出，亦不必繁忙之交通，則原告於特定時段縱有動力農 機運具須通行使用之必要，惟依現場所見系爭通道現狀係石 礫塊路面甚至於系爭1026號地面上部分還舖設混凝土路面， 地磐質地尚稱堅實，此有勘驗筆錄及現場照片可資佐參。則
原告就如附圖甲案所示通路是否尚須進一步開闢道路，尤其 有無舖設柏油或混凝土路面，甚至破壞原山坡地之地形、地 貌之必要，即非無斟酌餘地。次者，民法相鄰關係的物權調 整規範目的，僅在強制相關物權人作成合理的土地使用，立 法意旨並無強制權利人為一定方式利用，故主張有通行權之 人一旦其通行之方法違反公益原則，當不許通行權人任意為 之，而應受行政規範之制約。查本件系爭917 地號土地連同 周圍地即係爭1029、1027、1030及第1026地號土地屬公告山 坡地範圍，依水土保持法第12條規定，其開發之前應依「水 土保持計畫審核監督辦法」第6 條擬具水土保持計畫或簡易 水土保持申報書送主管機核准，此據高雄市政府水利局函釋 在卷（見本院卷一第245 頁）。準見，水土保持法為涵養水 土之公益目的，要求實施者在開發、利用山坡地之前，須先 擬具水土保持計畫送核准後始許施作，係就開發行為作必要 限制，符合憲法第23條規範意旨，準見，本件原告既未舉證 其於系爭山坡地範圍內所欲闢設道路之開發行為已經先依前 揭水土保持法完成審批作業，其逕以通行權之私權爭執事件 ，請求被告應忍受其在主文第1 項所示土地範圍內，從事開 設道路之行為，依上揭說明難謂合法、正當。原告於此雖辯 謂其所施作係農路符合農業發展條例關於農路之規範，也不 違反農地農用政策云云，惟查原告所請求開設之道路土地與 其周圍地既係受水土保持法所規範，其效力自然優先於農業 發展條例有關農路開發之相關規範，職故，原告上揭所辯不 足採酌。從而，原告訴之聲明第二項請求判令被告應就如主 文第1 項所示土地範圍內，容忍原告從事開設道路之請求， 在原告未先擬具水土保持計畫，經主管機關審批核准前，其 以民法第788 條規定，請求本院許可其開發道路，形同以民 事司法判決取代主管機關行政權之行使，違反權力分立原則 ，於法自有未合，不應准許。
七、綜上所述，原告就被告財政部國有財產署所管理座落高雄市 ○○區○○○段○0000地號、同段第1027地號土地如附圖所 示甲案，面積各為149.94平方公尺、32.10 平方公尺；就被 告陳振填、陳秋炳所共有坐落同段第1030地號土地如附圖所 示甲案，面積57.78 平方公尺；就被告蔡明存所有坐落同段 第1026地號土地如附圖所示甲案，面積87.81 平方公尺，以 上路寬均3 公尺之土地，確認其有通行權存在，核無不合應 予准許。惟原告就上開土地請求被告應容忍其開設道路，因 原告未先擬具水土保持計畫經主管機關審核，此部分請求尚 非適法，不應准許。至於被告陳振填、陳秋炳於系爭1030地 號土地上設有鐵絲網圍籬，客觀上有礙及原告之通行，但原
告未併聲明請求拆除，本於「無聲明即無裁判」法理，本院 無法訴外裁判，併予指明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，且因 被告之國有財產署、蔡明存均無反對原告按甲案所示方案通 行，應免其負擔訴訟費用，爰依民事訴訟法第436 條第2 項 、第79條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
旗山簡易庭 法 官 朱盈吉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書記官 陳瑩萍