臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決 106年度新簡字第202號
原 告 許博雅
訴訟代理人 何曜男律師
被 告 陳張彩月
訴訟代理人 李彥德
被 告 蘇凱南
張郭瑞蓮
侯衡昇
黄泰山
黃天祥
黃富美
黃淑梅
黃國楨
王清秀
黃正杰
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國106
年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黄泰山、黃天祥、黃國楨、黃富美、黃淑梅、王清秀、黃正杰應將如附表一所示之抵押權，辦理繼承登記。被告黄泰山、黃天祥、黃國楨、黃富美、黃淑梅、王清秀、黃正杰、陳張彩月、蘇凱南、張郭瑞蓮應將如附表一所示之抵押權登記予以塗銷。
被告侯衡昇應將如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告黄泰山、黃天祥、黃國楨、黃富美、黃淑梅、王清秀、黃正杰連帶負擔六分之一、被告蘇凱南、陳張彩月、李彥德、張郭瑞蓮各負擔六分之一、侯衡昇負擔三分之一。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，不在此限，此民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又遺產屬於繼承人全體公同共有，故就公同共 有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人 全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺，而屬 於民事訴訟法第56條第1項所謂訴訟標的對於各人必須合一 確定之案件。查本件原告起訴後，查得附表一所示抵押權人 黃英香已於民國92年9月18日死亡，故將被告黃英香部分變 更為向其繼承人即黄泰山、黃天祥、黃國楨、黃富美、黃淑 梅、王清秀、黃正杰等人請求，亦即改將上述黃英香之繼承 人列為被告，並據此追加請求被告黄泰山、黃天祥、黃國楨
、黃富美、黃淑梅、王清秀、黃正杰就附表一所示抵押權辨 理繼承登記，核原告上開所為之訴之變更、追加，因所涉及 之事項均與起訴時之請求本於同一基礎事實，揆諸首揭規定 ，於法尚無不合，應予准許。
二、本件被告經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告所有如附表一所示4筆土地（應有部分 如附表一所示，下稱系爭土地），經原所有權人陳禎德於85 年6月13日、85年7月5日分別設定如附表一、二所示抵押權 與訴外人黃英香、被告蘇凱南、陳張彩月、張郭瑞蓮、侯衡 昇，嗣原告於90年7月31日取得系爭土地。又如附表一、二 所示抵押權之存續期間如各附表所示，顯見各抵押權人於存 續期間翌日起即可行使抵押權，依民法第125條規定，系爭 抵押權所擔保之債權請求權時效分別於100年7月12日、同年 9月27日即已完成，其後5年被告均未曾實行過抵押權，依民 法第880條規定，附表一、二所示抵押權已分別於105年7月1 2日、同年9月27日消滅。而上開抵押權既均已消滅，卻未塗 銷抵押權登記，自屬妨害原告行使其所有權之事由。而附表 一所示抵押權之抵押權人黃英香已於92年9月18日死亡，其 繼承人為被告黄泰山、黃天祥、黃國楨、黃富美、黃淑梅、 王清秀、黃正杰（下合稱被告黄泰山等7人），附表一所示 抵押權自應由其等繼承，即負有辦理塗銷附表一所示抵押權 之義務。故原告自得依民法第767條第1項、繼承法律關係， 請求被告黄泰山等7人、被告蘇凱南、陳張彩月、張郭瑞蓮 、侯衡昇分別塗銷附表一、二所示抵押權登記。並聲明：如 主文第1至3項所示。
二、本件被告經合法通知，無正當理由，均未於最後言詞辯論期 日到場，惟被告陳張彩月曾於本院審理中到庭陳稱：原告僅 能對其應有部分10萬分之814（所有權部登記次序278）部分 請求塗銷，並同意原告塗銷此部分之抵押權。並聲明：原告 之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)本件原告主張之前開有關附表一、二所示土地上設定登記有 附表一、二所示抵押權（含各項抵押權登記內容），上開抵 押權所擔保之債權分別自85年7月12日、85年9月27日即可行 使等事實，有如附表一所示土地之登記第一類謄本各1份及 臺南市永康地政事務所106年8月9日所登記字第1060081185 號函暨所附之相關資料1份在卷可稽，且被告均經合法通知
無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述，應視同自認，是應認原告前開主張為真實。另附表 一所示抵押權人黃英香於92年9月18日死亡，繼承人為被告 黄泰山等7人等情，亦據原告提出被繼承人黃英香之除戶戶 籍謄本、繼承系統表、被告之戶籍謄本等資料為證，且黃英 香之繼承人均無辦理拋棄或限定繼承等情，亦有本院新市簡 易庭民事紀錄科查詢表暨所附索引卡查詢證明2紙在卷可稽 ，故此部分事實，亦堪認定。
(二)復按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時， 除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務 ；不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力；因繼承、強制執行、徵收、法院之判 決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應 經登記，始得處分其物權，民法第1147條、第1148條第1項 前段、第758條及第759條分別有明文規定。塗銷抵押權登記 乃物權之變動行為，亦屬處分行為，故在未辦理繼承登記前 ，應不得塗銷抵押權；且抵押權雖逾民法第880條規定之5年 除斥期間而消滅，惟在抵押權消滅前，如抵押權人之繼承人 已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵 押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記，以貫徹上開登 記要件主義之本旨（司法院民事廳81年11月6日(81)廳民一 字第18571號函覆臺灣高等法院研究意見參照）。本件附表 一所示原抵押權人即黃英香已於92年9月18日死亡，已如前 述，是黃英香對於附表一所示之抵押權之權利及義務，自均 應由其全體繼承人即被告黄泰山等7人全體所繼承，且被告 黄泰山等7人均未於法定期間內行使權利，致該抵押權歸於 消滅（詳後述），仍應先由其等就該抵押權辦理繼承登記， 始得塗銷系爭抵押權之登記。從而，原告請求被告黄泰山等 7人應先就附表一所示抵押權辦理繼承登記，亦屬有據。(三)按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條前段及第 880條分別定有明文。請求權定有清償期者，自期限屆滿時 起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自期 限屆滿時起算（最高法院99年度台上字第297號判決意旨參 照）。查原告主張附表一所示抵押權所擔保債權自85年7月1 2日即可行使，則被告黄泰山等7人、蘇凱南、陳張彩月、張 郭瑞蓮並未加以爭執，故可認定，已如前述；另附表二所示 抵押權所擔保之債權登記之清償日為85年9月26日，是足認
被告侯衡昇於85年9月26日清償期屆至後，即可行使其就附 表二所示抵押權擔保債權之請求權，應自該日起算請求權之 消滅時效，是附表一、二所示抵押權所擔保債權之請求權， 依上述規定時效為15年，亦即上開抵押權所擔保之債權至遲 分別於100年7月12日、100年9月27日起即因罹於15年之時效 而消滅。又依現有資料，並無被告於上述債權請求權消滅時 效完成後，5年內實行附表一、二所示抵押權之情事，則系 爭抵押權亦於105年7月12日、105年9月27日即因除斥期間經 過而消滅。
(四)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。而所有人 排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登 記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合 意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未 為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵 害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決 意旨參照）。查附表一、二所示抵押權已歸於消滅，已如前 述，則該等抵押權存在之登記狀態對原告之所有權顯有妨害 ，是原告分別請求被告被告黄泰山等7人、蘇凱南、陳張彩 月、張郭瑞蓮塗銷附表一所示抵押權登記；被告侯衡昇塗銷 附表二所示抵押權登記，自均屬有據。
四、綜上所述，附表一、二所示抵押權依民法第880條規定均已 因除斥期間經過而消滅，從而，原告依繼承之法律關係及民 法第767條第1項中段規定，請求被告黄泰山等7人辦理繼承 登記後，與被告陳張彩月、蘇凱南、張郭瑞蓮就附表一所示 抵押權登記予以塗銷；被告侯衡昇將附表二所示抵押權予以 塗銷，均有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但 書、第2項。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 李音儀
附表一：
┌───────────────┬──────────────────────┐
│土地（地號/權利範圍/所有權部登│抵押權內容 │
│記次序） │ │
├───────────────┼──────────────────────┤
│臺南市○○區○○段000地號土地 │1.收件年期、字號：民國85年永字第15833號。 │
│、權利範圍十萬分之814、登記次 │2.設定日期：85年6月13日。 │
│序0278 │3.謄本上登記之抵押權人：黃英香、蘇凱南、陳張│
├───────────────┤ 彩月、張郭瑞蓮（債權額比例各4分之1） │
│同段392地號土地、權利範圍十萬 │4.擔保債權總額：新臺幣2000萬元。 │
│分之814、登記次序0278 │5.設定權利範圍：萬分之250（標的登記次序0001 │
├───────────────┤ 、0239、0278）。 │
│同段393地號土地、權利範圍十萬 │6.債務人：陳禎德、高統嶺建設開發股份有限公司│
│分之814、登記次序0278 │ 。 │
├───────────────┤7.抵押權存續期間：85年6月11日至85年7月11日。│
│同段396地號土地、權利範圍十萬 │8.清償日期：依各契約約定。 │
│分之814、登記次序0278 │ │
└───────────────┴──────────────────────┘
附表二：
┌───────────────┬──────────────────────┐
│土地（地號/權利範圍/所有權部登│抵押權內容 │
│記次序） │ │
├───────────────┼──────────────────────┤
│同附表一 │1.收件年期、字號：民國85年永字第18335號。 │
│ │2.設定日期：85年7月5日。 │
│ │3.抵押權人：侯衡昇（債權額比例：全部） │
│ │4.擔保債權總額：新臺幣1000萬元。 │
│ │5.設定權利範圍：萬分之156（標的登記次序0001 │
│ │ 、0239、0278）。 │
│ │6.債務人：陳禎德、高統嶺建設開發股份有限公司│
│ │ 。 │
│ │7.抵押權存續期間：85年6月26日至85年9月26日。│
│ │8.清償日期：85年9月26日。 │
└───────────────┴──────────────────────┘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
書記官 蘇豐展
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