臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 106年度彰簡字第177號
原 告 施啟松
訴訟代理人 施廷勳律師
複代理人 王將叡律師
被 告 謝逸飛
訴訟代理人 謝界源
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國106年8月16日言詞
辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、本件訴訟之肇因如下：
(一)被告於104年7月向本院提起拆屋還地之民事訴訟，主張被告 所有地上物及門牌和美鎮東原路211巷219弄9號之二層鋼筋 混凝土造合法建物無權占用其購自農田水利會之坐落彰化縣 ○○市○○○段○○○○段000000地號（重測後為彰化縣○ ○市○○段000地號，下均稱系爭318地號土地），請求判命 拆除云云。原告接獲後甚感詫異，自忖起造之建物或地上物 均係坐落於自己所有之和美鎮嘉慶段711地號及彰化縣○○ 市○○○段○○○○段000000地號（重測後為彰化市○○段 000地號，下均稱系爭317地號土地），惟前揭拆屋還地訴訟 第一審判決原告敗訴，原告上訴後，現仍繫屬於法院審理中 （案號為105年簡上字第7號，下均稱前案）。兩造於前案訴 訟繫屬中之105年10月25日在本院進行調解，調解成立，故 筆錄記載調解方案為：「當事人間調解成立，其內容如下： 一、聲請人同意以所有坐落彰化縣○○鎮○○段000地號如 附圖1所示甲部分土地與相對人所有坐落和美鎮嘉慶段318地 號如土地如附圖所示乙部分土地（距聲請人所有建築物現場 3塊地板磚寬度）交換（實際面積與位置兩造同意會同地政 機關測繪，所需測繪及移轉登記費用均由聲請人負擔）。二 、聲請人同意於民國106年1月25日前給付相對人新臺幣壹拾 伍萬陸仟元整（含第一審判決之損害金）。三、（以下略） 」（下均稱系爭調解筆錄），藉互換土地並加以金錢補償之 方式解決原告所有系爭建物占用於被告所有土地之紛擾。雖 上開調解筆錄將系爭土地坐落之地段從「線東段」誤植為「 嘉慶段」，仍無礙於兩造對土地標的之認知，亦即此明顯之 文字誤載對兩造成立和解之內容不生影響。嗣後因承審法官 認上開交換土地坐落之位置及面積應有地政事務所繪製之複
丈成果圖為憑，免生日後紛爭，故先未於調解筆錄上簽核， 定期通知雙方及地政事務所到場測量即按兩造成立調解之約 定內容明確繪製於複丈成果圖上，屆時再重新簽署調解筆錄 。
(二)惟當兩造偕同鈞院、地政人員於105年11月24日前往系爭土 地測量欲交換土地之範圍及面積時，被告竟翻異前詞，改稱 應以「面積1比3」之比例交換土地並要求依此內容測量、製 作複丈成果圖，本院因而諭知原告指出「原調解筆錄附圖所 示位置」為「甲案」複丈成果，被告上揭所指交換方式製作 「乙案」複丈成果（下稱系爭複丈成果圖）。於嗣後重新召 集之調解期日，因兩造對原本之和解方案究係依甲案或乙案 所示內容交換土地之意見不同，因而無果，被告至今拒絕按 原調解筆錄記載之和解內容履行交換土地之義務。原告無奈 ，只得提起本訴請求鈞院判決命被告履行「和解契約」（非 調解筆錄）。
二、兩造於法院前案調解程序中既已達成合意，是自應成立一「 和解契約」，發生拘束兩造權利義務之效力，故原告得請求 被告履行和解契約之義務，其理如下：
(一)按「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解 有同一之效力」、「和解成立者，與確定判決有同一之效力 」，民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項分定明文；「 稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭 執發生之契約」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使 當事人取得和解契約所訂明權利之效力」、「債權人基於債 之關係，得向債務人請求給付」，民法第736條、第737條、 第199條第1項亦分定明文。次按「依鄉鎮市調解條例規定由 各該鄉鎮市公所調解委員會調解成立所作成之調解書，係屬 雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意。縱該 調解書因未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例第二十四條第 二項規定之與民事確定判決有同一之效力，仍應認為具有私 法上和解契約之效力」，最高法院著有87年度台上字第2342 號判決意旨可參。又「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步 ，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋 棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。 民法第736條、第737條分別定有明文。和解契約合法成立， 兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益 之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張 。查系爭協議雖因協議內容未經地政機關測量繪圖標示（通 行）位置，導致因標的不明確而未能作成調解筆錄送由法院 核定，然在兩造同意前提下由調解秘書簡清榕代為書立協議
書，並經兩造簽名，參之上開最高法院判決所示，系爭協議 之法律性質應認係兩造為達終止爭執之目的，互相讓步所為 之合意，具有私法上和解契約之效力」（臺灣嘉義地方法院 105年度簡上字第14號判決理由參照）。
(二)兩造於本院105年10月25日調解程序中就前案訴訟標的以外 之事項達成交換土地之合意，以終局解決拆屋還地之爭執並 載明在調解筆錄上，復經兩造同意在其上簽名，顯見兩造業 已有合意為和解之契約。雖因承審法官認為交換土地之範圍 應以地政事務所繪製之複丈成果圖為憑，因而其尚未於調解 筆錄上簽名認可。惟因該調解筆錄所示之和解條件仍是當事 人以終止拆屋還地爭執為目的而互相讓步所為之「充分且明 確」合意，應仍具備私法上「和解契約」之效力。雙方復按 照調解筆錄記載內容偕同法院、地政人員於105年11月24日 至系爭土地測量交換土地範圍，顯見兩造均認為和解契約已 合法成立並有拘束兩造之效力。只不過因被告於測量時更異 前詞，即要求劃分更多之土地面積及範圍，導致「和解成立 後」發生歧見，惟此應無礙於和解契約已經成立及生效之事 實。準此，兩造應按系爭調解筆錄所示之和解契約內容履行 各自之權利義務，於一方不作為時，他方自得依和解契約法 律關係訴請履行契約義務，殆無疑義。
三、兩造間和解契約所約定之交換土地方式，考究當時成立和解 契約時之真意，應係指系爭複丈成果圖所示之甲案交換方式 ，非被告主張之乙案交換方式，理由如下：
(一)按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句」、「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或 默示，契約即為成立」，民法第98條及第153條第1項分定明 文。次按，「解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立 約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當 時之真意為準」，最高法院著有49年台上字第303號判例意 旨可參。又「所謂探求當事人之真意，乃在兩造就其意思表 示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟 目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使 該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在 內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則」，最高法院亦 著有105年度台上字第595號判決意旨可參。(二)查兩造成立之和解內容就交換土地部分，係約定以系爭 調解筆錄附圖所示甲、乙部分坵塊互換所有權，乙部分土地 之地籍線需距原告所有建物現場三塊地板磚之寬度，惟並無 另行約定交換土地面積之比例。而以一般交換土地之習慣而 言，如雙方土地之客觀交易價值相同，無特別約定土地交換
比例者，即均係以1比1之比例交換，即以1平方公尺換1平方 公尺之土地面積，無可能在雙方土地相同交易價格、毗鄰且 無分好壞之坐落位置等情況下，以多換少之方式交換土地。(三)次查，系爭調解筆錄除約定「交換系爭土地」外，另約定「 原告應給付被告新臺幣156,000元」。而由前案一審即本院 104年度彰簡字第411號判決主文可知，原告應一次給付被告 4,641元及自104年1月1日起至交還土地止按月給付86元，算 至兩造105年10月25日成立調解為止，被告得按鈞院104年度 彰簡字第411號判決請求原告給付之金錢共計僅為6,533元。 換言之，原告一次給付被告之15萬6,000元中，15萬元部分 係支付作為「補償」被告之代價，僅6,000元之部分係充為 「賠償」被告之金錢。亦即原告係以給付【非判決所命給付 】之金錢與被告，充為讓步即和解條件，被告亦允受，足徵 兩造和解成立時之真意，實無可能除原告給付被告大筆金錢 外，尚須再以「原告所有三坪土地換被告所有一坪土地」之 方式充為和解條件之一。是足證和解成立之約定乃系爭二筆 土地以面積1比1之比例交換，非被告嗣後方要求之以多換少 。
(四)第查，兩造和解條件尚約定由原告拆除全部占用被告所有系 爭318地號土地之花圃、污水管、冷氣及圍牆等地上物，並 由原告出資在未來交換土地後之系爭317地號土地上興建圍 牆，未來原告也不再使用附圖所示B位置之透氣排水孔及Ｃ 位置之暗管，足徵原告對於和解之條件已諸多退讓。(五)綜上可知，系爭調解筆錄上所載和解內容所指之「交換土地 」條件，係指以面積1比1之比例交換，其理至明。四、並聲明：
(一)被告於原告將坐落彰化縣○○市○○段000地號土地內如彰 化縣彰化地政事務所收件日期文號105年11月23日彰土測字 第2978、3052號土地複丈成果圖甲案所示編號317-甲部分， 面積6.2平方公尺之土地所有權移轉登記予被告並給付被告 新臺幣156,000元同時，應將坐落彰化縣○○市○○段000地 號土地內如上開複丈成果圖甲案所示編號318-甲部分，面積 6.2平方公尺之土地所有權移轉登記予原告。(二)訴訟費用由被告負擔。
五、對被告抗辯之陳述：
(一)被告所提答辯狀內容並非實在，兩造105年10月25日於本院 之調解過程中，達成之和解合意係：「以兩造所有特定位置 、相同面積」之土地交換所有權，其範圍非如被告所述，說 明如下：
⒈解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，此有最高法院著
有17年度上字第1118號判例意旨及該院105年度台上字第595 號判決意旨可參。
⒉前案之調解程序筆錄所載和解內容（下均稱系爭 和解契約 ），係記載：「…一、聲請人（按：即原告）同意以其所有 坐落彰化縣○○鎮○○段000地號如附圖1所示甲部分土地與 相對人（按：即被告）所有坐落彰化縣○○鎮○○段000地 號如附圖所示乙部分土地（距聲請人所有建築物現場3塊地 板磚寬度）交換…」，可知兩造於調解期日達成之和解合意 ，其文義係交換附圖所示特定位置之土地及面積，並無以1 坪換3坪土地面積比例交換，或以原告所有整個花圃土地面 積交換被告所有，位於原告所有建築物旁3塊地板磚寬度所 示面積之土地之約定存在，否則自無不在和解內容載明之理 ；且上開和解筆錄所附之附圖1乃原告事先製作，當庭提出 ，若被告調解當時所認之交換土地內容，係「以1坪換3坪土 地，或以原告所有現況為花圃之全部土地面積交換被告所有 ，位於原告所有建築物旁3塊地板磚寬度所示面積之土地」 ，必會要求在和解筆錄內容清楚記載交換面積或方式，以免 原告日後憑附圖1為不利於被告之解釋，衍生爭議。 ⒊雖被告曾於前案拆屋還地事件105年8月23日言詞辯論期日表 示「不拆建物，其餘部分以1坪換3坪」之和解條件，然原告 本人於法庭上立即表示：「在另案簡上案件，謝小姐（按： 即被告）提的條件跟剛剛所講的條件不一樣，不曉得被告謝 小姐的意願如何？」可證被告私下與原告協調時，並非皆表 示一定須以1坪換3坪土地之條件，方願和解。從而被告以上 開期日言詞辯論所述欲證明其自始至終均堅持「須以1坪換3 坪土地」之條件云云，並無可採。
⒋被告又以前案106年1月24日（和解內容之複丈成果圖以繪妥 並送到法院）調解時，其堅持同樣之和解條件，故調解不成 立，兩造間和解之意思表示不合致。然查，兩造間之和解係 成立於105年10月25日第一次調解程序，且已於當日調解程 序筆錄上簽名確認，安排上揭106年1月24日調解期日之目的 ，僅不過是法院欲將按原調解合意具體繪測之複丈成果圖讓 兩造確認並附於日後之調解筆錄文書內。無奈被告當日即諉 稱伊答應之和解內容係如原證十所示複丈成果圖「乙案」之 內容，原告因無法接受被告「片面變更」後之要求，故於第 二次調解期日不願按被告之要求變更和解內容，該日調解程 序筆錄因而記載「兩造意見不一致」，但此所謂之「兩造意 見不一致」，係指原告不同意被告變更第一次調解合意，至 為灼然。
(二)次按「事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉
證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負 舉證責任」（最高法院98年度臺上字第2096號判決意旨參照 ）。以我國國民常態社會生活經驗及一般交換土地之習慣而 言，如雙方土地之「客觀交易價值相同」，在「未特別約定 」交換土地面積比例之情形下，即均係以1比1之比例交換， 即以1平方公尺換1平方公尺之土地面積，無可能在雙方土地 相同交易價格、毗鄰且無分好壞之坐落位置等情況下，竟以 3坪換1坪之方式交換，此乃吾人日常所共識共信，屬常態事 實。換言之，被告所述以多換少交換土地方式顯然是變態事 實，應負舉證責任以實其說。再者：
⒈兩造先前協調和解事宜時，被告未曾提出「原告另給付被告 15萬6千元及由原告出資拆除地上物、興建圍牆」等和解條 件，而兩造於鈞院調解時，因原告退讓、接受被告當時提出 之上揭金錢給付及雇工拆除地上物等和解條件，被告方同意 以交換土地方式成立和解。而和解乃雙方互為退讓、解決爭 議之方式，故原告調解時願退讓接受上開交換土地以外之和 解條件，被告同意以1：1面積比例交換彼此所有土地，達成 解決爭議之方案，此等和解內容除符合上開和解意涵及精神 之外，更符合吾人生活中解決紛爭方式之社會生活經驗法則 。
⒉又系爭和解契約除約定「交換系爭土地」外，另約定「聲請 人同意給付相對人壹拾伍萬陸仟元整（含一審判決之損害金 ）」。而由前案一審即本院104年度彰簡字第411號判決主文 可知，原告應一次給付被告4,641元及自104年1月1日起至交 還土地止按月給付86元，算至兩造105年10月25日成立調解 為止，被告得按本院104年度彰簡字第411號判決請求原告給 付之金錢共計僅為6,533元。換言之，原告一次給付被告之 15萬6,000元中，15萬元部分係支付作為「補償」被告之代 價，僅6,000元之部分係充為「賠償」被告之金錢。亦即原 告係以給付【非判決所命給付】之金錢與被告，充為讓步即 和解條件，被告亦允受，足徵兩造和解成立時之真意，實無 可能除原告給付被告大筆金錢外，尚須再以「原告所有三坪 土地換被告所有一坪土地」之方式充為和解條件之一。適足 證和解成立之約定乃系爭二筆土地以面積1比1之比例交換， 非被告嗣後方要求之以多換少，併此陳明。
(三)茲再補充兩造105年10月25日於本院調解時，關於雙方土地 面積交換比例係約定「一比一」之證據及理由如下： ⒈上揭調解程序筆錄所附之附圖一，係原告以地政事務所之地 籍圖及鈞院囑託繪測之現況成果圖為基礎，經「計算兩造交 換土地（即圖上編號甲與乙）之面積」後，繪製作成；因原
告係經營彩色印刷業者（參狀附附件），故有能力繪製較一 般人標準精確之圖面。經計算上揭附圖一圖面編號甲範圍之 面積為0.75㎡，編號乙範圍之面積為0.7475㎡（請參本書狀 所附「相同於上揭附圖一」之圖面上計算式），二者幾近相 同。且由通常人之視力，目視調解程序筆錄所附附圖一編號 甲、乙之面積，應可判讀二者面積相當，且絕無可能二者面 積係達「一比三」之比例。揆諸經驗法則，被告於前揭調解 期日檢視原告提出之上開圖面時，當能清楚瞭解該圖面上所 繪編號甲、乙範圍之面積應係相當即「交換土地面積比例為 一比一」。然被告卻未於調解時表示「兩造所有土地交換面 積係一比三之比例」，亦無要求於調解程序筆錄上以文字記 明土地交換面積比例為何，卻係同意筆錄記載：「一、聲請 人同意以所有坐落彰化縣○○鎮○○段000地號【如附圖1所 示甲部分土地】與相對人所有坐落和美鎮嘉慶段318地號如 土地【如附圖所示乙部分】土地（距聲請人所有建築物現場 3塊地板磚寬度）交換（實際面積與位置兩造同意會同地政 機關測繪，所需測繪及移轉登記費用均由聲請人負擔）」。 足證被告於前揭調解時之心中真意，確實係按一比一之面積 比例交換彼此之土地，並因此能與原告成立和解。 ⒉次查，本院105年度簡上字第7號拆屋還地等事件承審法官 105年11月24日會同兩造至系爭土地現場，按前開調解程序 筆錄記載內容囑託地政事務所繪製複丈成果圖時，當場係諭 知：「一、請上訴人指出〝調解筆錄〞所示的位置，請地政 機關測量位置及面積（互換面積相同土地）為甲案。二、被 上訴人〝另就其主張交換的位置〞，請地政機關測量位置及 面積為乙案」（參勘驗測量筆錄）。由上勘驗筆錄文字記載 內容，足以推知該案法官亦認為本件原告即該案上訴人所指 之甲案，方為「〝調解筆錄〞所示的位置」；本件被告即該 案被上訴人所指之乙案，非「〝調解筆錄〞所示的位置」， 而係「被告另主張交換的位置」。準此，由上鈞院製作之勘 驗測量筆錄亦可證明首揭調解程序筆錄內容約定之兩造交換 土地面積比例確實為一比一，否則該案法官不會指示記載前 開筆錄內容。
(四)按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有 同一之效力，民事訴訟法第416條第1項定有明文。次按稱和 解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發 生之契約。兩造既已在首揭調解程序期日就纏訟多時之土地 紛爭互為退讓而達成和解，以終止爭執，並已於調解程序筆 錄上簽名確認，則嗣後自不能再任意反悔，隨意要求更有利 於己之和解條件。被告於本件所辯確非事實。
(五)被告提出之105年10月25日在本院調解室之調解過程錄音內 容不具形式證據力，不得作為證據，理由如下： ⒈按「調解程序於法院行之，於必要時，亦得於其他適當處所 行之。調解委員於其他適當處所行調解者，應經法官之許可 。前項調解，得不公開」、「調解程序中，調解委員或法官 所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之 本案訴訟，不得採為裁判之基礎」、「法官、書記官及調解 委員因經辦調解事件，知悉他人職務上、業務上之秘密或其 他涉及個人隱私之事項，應保守秘密」，民事訴訟法第410 條、第422條及第426條分定明文。又「在庭之人非經審判長 許可，不得自行錄音、錄影；未經許可錄音、錄影者，審判 長得命其消除該錄音、錄影內容」、「持有法庭錄音、錄影 內容之人，就所取得之錄音、錄影內容，不得散布、公開播 送，或為非正當目的之使用」、「違反前項之規定者，由行 為人之住所、居所，或營業所、事務所所在地之地方法院處 新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰。但其他法律另有特別 規定者，依其規定」，法院組織法第90條第3項，第90條之4 第1項、第2項亦分定明文。而鈞院調解室內、外，皆有張貼 不得錄音之告示，故鈞院之調解程序係在一不對外公開之程 序中進行，非有審判長或調解委員之許可，調解雙方當事人 均不得對調解過程錄音或錄影。且參上規定可知，當事人於 調解程序中之陳述，不得採為裁判之基礎。
⒉經查，被告所提105年10月25日在鈞院調解室之調解過程錄 音內容，既係在不對外公開之調解程序中所竊錄，違反上揭 民事訴訟法及法院組織法等規定之禁止規範，應認不具備形 式證據力，不得於本件民事訴訟充為證據。又調解過程中， 雙方當事人難免會為了促使調解成立，提出其他可供磋商之 條件，惟最終結果仍係以調解筆錄上經雙方簽名確認之書面 內容為準，其他於調解程序中之陳述內容自不能拘束雙方後 續權利義務之行使，故民事訴訟法第422條方規定調解程序 中雙方當事人之陳述或讓步不得採為裁判之基礎。從而，被 告所提調解過程錄音，欠缺形式證據力，且依法不得為本案 訴訟之證據。
(六)退步言，若假設鈞院認被告提出之證物五錄音內容可作為本 件證據，惟仍不能證明兩造在上開調解過程約定之交換系爭 二筆土地面積係採一比三之方式，理由如下：
⒈原告訴訟代理人在前揭調解期日一開始雖有在場並基於促使 兩造成立和解之原因從中幫忙協調，但當時兩造尚未就和解 條件達成任何合意。嗣後原告訴訟代理人即因有其他法庭需 開庭而離席，等開庭完畢回到調解室時，所有人員皆已離去
，此過程合先說明。
⒉再者，被告提出之錄音譯文與當事人所述部分內容不同，特 別是有些對話屬「疑問句型」，被告卻將之翻譯成「肯定句 型」；且對話時間為一個多小時，被告僅翻譯出「前段」兩 造提出各式和解方案尚在協商中、尚未合意或定案之內容， 明顯係斷章取義之舉，諉無可採。
⒊被告在前階段之調解過程中，雖有提及欲以伊所有系爭318 地號土地交換原告所有系爭317地號土地較大面積，但面積 大小之差異，約僅在於如調解筆錄附圖1編號乙坵塊南側界 線究竟要距離原告所有系爭建物「兩塊或三塊磚」之寬度， 惟無論如何，該二種方案所示之交換土地面積，絕不會造成 附圖上甲與乙部分之面積差距到達1比3之鉅！故被告於本案 辯稱：「被告本一直堅持土地和解原則應以如不拆建物則花 圃土地應歸被告或以1坪換3坪計算」云云（參被告106年5月 11日民事答辯狀第2頁第11行至第13行），顯非事實。 ⒋次如原告於106年6月7日提出之民事準備書㈡狀第1頁之說明 ：「計算上揭附圖一圖面編號甲範圍之面積為0.75㎡，編號 乙範圍之面積為0.7475㎡」，二者幾近相同，此與原告在調 解中所述上揭附圖1之尺寸很準乙情吻合；再由通常人之視 力，目視調解程序筆錄所附附圖一編號甲、乙之面積，應可 判讀二者面積相當，且絕無可能認為二者面積係達「一比三 」之比例。從而，被告於前揭調解期日調解委員製作並以上 開附圖1輔助解釋調解筆錄內容時，當能清楚瞭解約定交換 編號甲、乙土地之範圍，二者面積應係相當（即交換土地面 積比例為一比一）。然被告卻未於調解時表示「兩造所有土 地交換面積係一比三之比例」，亦無要求於調解程序筆錄上 以文字記明土地交換面積比例為何，卻係同意筆錄記載：「 一、聲請人同意以所有坐落彰化縣○○鎮○○段000地號【 如附圖1所示甲部分土地】與相對人所有坐落和美鎮嘉慶段 318地號如土地【如附圖所示乙部分】土地（距聲請人所有 建築物現場3塊地板磚寬度）交換（實際面積與位置兩造同 意會同地政機關測繪，所需測繪及移轉登記費用均由聲請人 負擔）」。足證被告於前揭調解時之心中真意，確實係按一 比一之面積比例交換彼此之土地，並因此能與原告成立和解 。
(七)再參上開錄音內容可知，原告於協商過程中本即表示原證九 所示調解程序筆錄之附圖尺寸非常精準（參錄音時間47分03 秒）；而兩造於經過一個多小時之不斷協調後，達成之結論 為兩造同意交換調解程序筆錄所附「附圖1上編號甲、乙部 分」之土地所有權（參錄音時間1小時0分4秒），包括在討
論原告應重新建造之317地號土地上圍牆之位置時，亦係以 該「附圖1上編號Ｃ、Ｄ點連線再加上編號甲坵塊南端寬度 」為準（參錄音時間1小時6分23秒）。是可知，兩造於協調 期間後段，討論之交換土地範圍、拆除或重新起造地上物範 圍，皆係以上開附圖之內容為基準。因此，調解內容第一點 方記載：「聲請人同意以所有坐落彰化縣○○鎮○○段000 地號如附圖1所示甲部分土地與相對人所有坐落和美鎮嘉慶 段318地號如土地如附圖所示乙部分土地（距聲請人所有建 築物現場3塊地板磚寬度）交換（實際面積與位置兩造同意 會同地政機關測繪，所需測繪及移轉登記費用均由聲請人負 擔）」；第四點記載：「聲請人同意興建坐落彰化縣○○鎮 ○○段000地號土地如附圖1所示甲部分Ｌ型圍牆」。準此， 原告在鈞院105年度簡上字第7號拆屋還地等事件勘驗測量時 指出之交換土地內容即甲案複丈成果圖，方係兩造在鈞院首 揭調解期日成立之和解內容。
(八)綜上說明可知，原告主張在首揭調解期日兩造合意之交換土 地範圍之面積為1比1乙情（即調解內容為甲案複丈成果圖） 屬實，被告抗辯兩造合意之交換土地範圍之面積為1比3乙情 （即調解內容為乙案複丈成果圖）不實。
貳、被告則答辯稱：
一、兩造就本院105年度簡上字第7號拆屋還地事件於105年10月 25日就換地之調解內容為「聲請人同意以所有坐落彰化縣○ ○鎮○○段000地號如附圖1所示甲部分土地與相對人所有坐 落和美鎮嘉慶段318地號土地如附圖所示乙部分土地（距聲 請人所有建築物現場3塊地板磚寬度）交換（實際面積與位 置兩造同意會同地政機關測繪，所需測繪及移轉登記費用均 由聲請人負擔。」，調解過程中兩造均同意甲部分土地係指 包含全部花圃而屬原告所有之317地號土地部分，即本院105 年度簡上字第7號拆屋還地事件於105年11月24日現場測量複 丈成果圖之乙案。惟原告於當日測量時反異前詞，主張乙部 分土地應距其建築物100公分（按現場地板磚寬度每塊30公 分、3塊應為90公分），且甲部分土地應與乙部分土地為1： 1之交換，致有甲案之產生。
二、查兩造間既以上開乙案達成和解，則原告自應依此履行，惟 原告至今未為任何履行，被告謹以本書狀催告原告於本書狀 送達於原告之翌日起7日內，依乙案為土地之交換，並給付 和解金15萬6仟元整，且移除被告所有318地號及甲部分土地 上之花圃、污水管、冷氣、圍牆及將相關之透氣排水管覆蓋 且不再使用相關之暗管。
三、又查兩造土地相關之紛爭，已歷多次之訴訟，被告本一直堅
持土地和解原則應以如不拆建物則花圃土地應歸被告或以一 坪換三坪計算，並補償被告累訟之精神損失，此有被告於另 案（104年彰簡字第497號移轉土地所有權登記等事件）稱「 原告所提方案我方無法接受，但我方可以接受不要拆除建物 ，整個花圃分配給我方。不然就是同樣不拆建物，其餘部分 以一坪換三坪。」、「不足一坪以一坪計算，再以一換三坪 」可稽。105年10月25日於本院調解時，被告亦係秉此原則 ，原告所有花圃位於317地號之甲地與被告所有其上為原告 之建物及3塊地板磚寬度地面乙地互相交換，因交換之標的 明確但比率不明，故僅載由地政機關測量。即首揭之乙案。 苟甲地與乙地係以1：1之同等比例更換，則原告之律師及調 解委員均在場，何以調解書未為1：1或相同面積之明確記載 而徒生紛爭？是顯見兩造當時係以乙案達成調解。四、末查原告如堅持其於105年10月25日於本院調解時係以首揭 甲案為和解，因被告自始至終均是以乙案為和解條件，則兩 造間和解之意思表示並無合致，即雙方之和解並不成立，參 酌本院105年度簡上字第7號鑒於雙方有甲、乙案之不一致， 而重行調解，結果調解不成立，原告依不成立之和解甲案提 起本訴，其訴自無理由。
五、提出105年10月25日本院105年度簡上字第7號調解錄音光碟 ，以茲證明兩造調解當時係以105年11月24日現場測量複丈 成果圖之乙案內容達成調解，而非甲案，該光碟譯文略以：(一)查調解當時原告訴代稱：「現在只是差說，換的界線和交換 比例，看這個部分，也是要看你們，你若無當然最好。我們 認為土地價值1：1是最好，當然這個也是要尊重你們的意願 。」，被告稱：「那時候講說，那個建物不拆，整個花圃分 配給我們部分」，原告訴代稱：「對呀！整個花圃給你們。 」－原告訴代是曾有土地1：1之建議，但尊重被告之意願， 惟被告要求以原告建物占用之土地（無建物外幾塊磚寬度更 非1：1）交換原告全部之花圃土地，原告訴代亦同意整個花 圃土地予被告。
(二)被告訴代：「啊！這段期間兩年了嘛！不然你就補償我們一 些，約30萬這樣。」…原告訴代：「好啊！不要再講這個了 ，不是啦！謝先生，他現在是比較多的土地，換比轉少的土 地，金錢的部分，可以不要再講了。」，被告訴代：「我跟 你講，你厝拆掉是要三個樓層。是少一間額度吶。」…原告 訴代：「我現在的重點是，他確實有比較多的土地跟你換， 比率上有調整了，金錢的部分，麥擱係囉啦。」，被告訴代 ：「你屋子比較價值，我們是只要土地，啊看這樣好嗎？」 、「三塊磚給你」－被告希望原告補償30萬元，原告訴代表
示原告係以較多之土地交換被告較少之土地，希望被告不要 再要求金錢補償，被告同意給予三塊磚度寬度土地予原告， 但仍要求30萬元補償。
(三)原告訴代：「如果說，如果說，貼你五萬塊交通費用，安內 啦～有時候這個是一個象徵性的，別讓你們這樣走，貼你說 不要因為這樣走，自己花車錢。你說真的要多，其實，土地 真的有多給你們，今天若是1：1跟你們換，或許也就算了。 」，被告訴代：「你那個建物，拆起來不只那些費用」…原 告：「按吶謝先生、謝小姐，如果大家都同意，羅委員就這 樣十五萬和解，但是啊～你要給我時間，我會撤告，施工事 情我要去溝通一下。」－原告訴代表示土地已多給予被告（ 花圃換三塊磚寬度土地），並非1：1比例交換，希望象徵性 補償被告5萬元交通費用，被告不同意，最後原告提議15萬 元之補償金額，被告後來同意。
(四)原告：「現在謝先生的意思，跟謝小姐的意思，就是本來是 這樣子嘛～啊！我現在就是用虛線這條換給他，虛線這一條 就是整個花圃要給她嘛」…調解委員：「你說你這個虛線的 意思是什麼？」，原告：「那就是花圃。」，被告訴代：「 這個是花圃」－最後眾人再次確認，原告係以全部花圃土地 交換被告三塊磚寬度土地，其間從無1：1之比率問題。六、綜上，對照105年10月25日之調解書面內容：「一、聲請人 同意以所有坐落彰化縣○○鎮○○段000地號如附圖1所示甲 部分土地與相對人所有坐落和美鎮嘉慶段318地號如土地如 附圖所示乙部分土地（距聲請人所有建築物現場3塊地板磚 寬度）交換（實際面積與位置兩造同意會同地政機關測繪， 所需測繪及移轉登記費用均由聲請人負擔）。二、聲請人同 意於106年1月25日前給付相對人156,000元整（含第一審判 決之損害金）。三、聲請人同意移除坐落彰化縣○○鎮○○ 段000地號如附圖2所示B部分面積36.84平方公尺及附圖1所 示甲部分之花圃、污水管、冷氣等地上物，及圍牆（如附圖 1CD點及甲部分），並將附圖1所示B位置之透氣排水孔覆蓋 ，聲請人並同意不再使用附圖1C點位置之暗管。四、…」， 顯見上開所謂聲請人317地號甲部分土地確指全部之花圃， 易言之原告係以其花圃土地交換被告三塊磚（每塊磚30公分 ）寬度土地，其間並無1：1之比例換算問題，即兩造係以10 5年11月24日現場測量複丈成果圖之乙案內容達成調解。七、並聲明：請求駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。參、得心證之理由：
一、原告主張兩造解決本院105年簡上字第7號拆屋還地等事件之 訴訟（按該事件於第一審係判決原告敗訴），遂於於前案訴
訟繫屬中之105年10月25日在鈞院進行調解，調解成立內容 為：「當一、聲請人同意以所有坐落彰化縣○○鎮○○段 000地號如附圖1所示甲部分土地與相對人所有坐落和美鎮嘉 慶段318地號如土地如附圖所示乙部分土地（距聲請人所有 建築物現場3塊地板磚寬度）交換（實際面積與位置兩造同 意會同地政機關測繪，所需測繪及移轉登記費用均由聲請人 負擔）。二、聲請人同意於民國106年1月25日前給付相對人 新臺幣壹拾伍萬陸仟元整（含第一審判決之損害金）。三、 （以下略）」，惟被告至今拒絕按系爭調解筆錄記載之和解 內容履行交換土地之義務，原告不得已，訴請被告履行該和 解契約內容，請求判決如聲明所示等語。被告則以因原告堅 持其於105年10月25日於本院調解時係以甲案為和解，因被 告始終均是以乙案為和解條件，則兩造間和解之意思表示並 無合致，是雙方之和解並不成立，原告依不成立之和解甲案 提起本訴，其請求自屬無理由等語抗辯。
二、經查：
(一)「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及 使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，為民法第736 條、第737條所分定。惟和解之成立，必須雙方當事人就互