臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四○六一號
原 告 大西洋飲料股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 羅明通律師
王子文律師
陳彥任律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丙○○
丁○○
參 加 人 南亞食品工業股份有限公司
代 表 人 乙○○董事長
訴訟代理人 戊○○
右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十二年八月六日經訴字第○
九二○六二一六四七○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就註冊第九八六八四七號「維大力Ｃ打」商標為評定無效之處分。訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（下同）九十年八月二十一日以「維大力Ｃ打」商標作 為其註冊第二三八四三號「維大力及圖」商標之聯合商標，指定使用於商標法施 行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十二類之碳酸水、汽水、果汁汽水 、礦泉水、蒸餾水、運動飲料、可樂、沙士等商品，向被告申請註冊，經被告核 准列為註冊第九八六八四七號聯合商標（下稱系爭聯合商標，圖樣如附圖一所示 ），嗣原告以其有違註冊時商標法第三十七條第七、十二款之規定，檢具註冊第 註冊第二六九一三號、第二五五五九號、第六六○二九號、第六六○三○號等商 標圖樣（下稱據以評定商標，圖樣如附圖二所示），對之申請評定，經被告審查 ，以九十二年五月五日中台評字第九一○五○五號商標評定書為申請不成立之處 分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴 訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告 之訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈原處分及原訴願決定均撤銷。
⒉命被告就「維大力Ｃ打」（註冊第九八六八四七號）商標為評定無效之處分。 ⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
系爭聯合商標圖樣與據以評定商標圖樣是否近似，有否系爭聯合商標註冊時商標 法第三十七條第十二款規定之適用，而不得申請註冊？ ㈠原告主張：
⒈商標之文字或圖樣，若有近似他人之註冊之商標者，利害關係人得申請評定 其註冊為無效：
⑴根據起訴當時民國九十一年五月二十九日修正公布之商標法第七十七條之 一第二款規定，商標評定案件係適用註冊時之規定，本件被評定之「維大 力Ｃ打」商標係於九十一年二月十六日核准註冊，其商標之評定應適用八 十七年十一月一日修正施行之商標法。
⑵次按八十七年十一月一日修正施行之商標法第三十七條第七款、第十二款 分別規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：‧‧‧七、相 同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆之虞者。‧‧‧一二、 相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」同法第五十二條 第一項亦規定：「商標之註冊違反第三十一條第五項、第三十六條、第三 十七條第一項或第四十二條第二項後段之規定者，利害關係人得申請商標 主管機關評定其註冊為無效。」故商標之註冊，若有近似他人之著名商標 或標章或已註冊之商標者，利害關係人得申請評定其註冊為無效。 ⑶系爭申請評定商標「維大力Ｃ打」係登記使用於商標法施行細則第四十九 條之三十二類之「汽水‧‧‧等」商品中，若其與同一或類似商品已註冊 之商標類似者，利害關係人即得申請評定其註冊無效。本件原告所登記之 「西打（Sidra）」商標及「蘋果西打（Apple Sidra）」等商標，亦登記 使用於「汽水類」等商品，符合八十七年十一月一日修正施行商標法第三 十七條第十二款「同一商品或類似商品之註冊商標」之規定，自得依同法 第五十二條申請評定。又原告之「西打（Sidra）」商標及「蘋果西打（ Apple Sidra）」等商標，亦經使用多年而屬「著名之商標或標章」，被 告對此亦予以肯認，原告自得依八十七年十一月一日商標法第三十七條第 七款申請評定，是以本件評定申請自屬於法有據，合先敘明。 ⒉「西打（Sidra）」及「蘋果西打（Apple Sidra）」等商標，均已註冊並受 商標法所保護，而「西打」及「Ｃ打」復為系爭商標與據以評定商標之主要 部分，且「西打Sidra」復經原告申請為獨立之商標，則本件「西打」與「 Ｃ打」讀音近似既經原訴願機關所是認，系爭商標與據以評定商標即已構成 商標之近似：
⑴「Ｃ打」及「西打」分別為系爭商標與據以評定商標之最主要部分： ①按「西打（Sidra）」（註冊第二六九一三號）及「蘋果西打（ Apple Sidra）」等多件商標，自民國五十五年起即經原告註冊在案並 延展使用迄今，此有商標登記資料可稽。該「西打（Sidra）」及「蘋 果西打（Apple Sidra）」等商標，及其所使用之產品「蘋果西打」， 已行銷於市場多年，而廣為消費大眾所熟知，消費者於購買時，即經常
簡稱「蘋果西打」為「西打」，並將「西打」視作一獨立使用之商標。 其知名之程度，甚至主管機關亦曾誤認「西打」及「蘋果西打」係屬「 商品種類」而非「商標」，而經原告聲請更正，經濟部於八十二年一月 十六日發布之商標公報中，公告商標手冊中商品類別名稱彙編第三十四 頁、第三十五頁所列之「蘋果西打」、「檸檬西打」應予刪除。因此足 證「西打」及「蘋果西打」為商標，並非商品名稱。 ②又所謂商標之主要部分，學者曾陳明汝指出：「商標上最顯著、最醒目 、最易引起購買者注意之部分而言」。學者劉孔中並進一步根據美國商 標手冊 1207.01（b）（ii）之內容，明確指出：「商標中越是具有幻 想性或任意性及明顯之部分，越可能是其主要部分」。故綜合前述學者 意見可知，若商標文字中具有幻想性或任意性之部分，即屬該商標之主 要部分。
③且按申請評定商標「維大力C打」由「維大力」及「C打」二部分文字所 組成，其中之「C打」文字，係屬中文與外文字母之組合，無論由中文 或外文觀之，並無具體之意義，對於一般之購買者而言，為商標上最顯 著、最醒目、最易引起其注意之部分，而屬所謂之「幻想式」或「任意 式」之文字。依據前揭學者之見解，「C打」部分屬於「維大力C打」商 標之主要部分。被告認為「維大力」係屬該商標之主要部分，實與前揭 學說之見解與社會大眾之經驗有間，並非可採。 ⑵按縱認「維大力」及「Ｃ打」均屬「維大力C打」之主要部分，然複數文 字商標中相當之兩部分，若其中一者足滋混淆或誤認之虞，當然構成商標 之近似：
①經濟部之訴願決定亦稱，系爭聯合商標之「維大力」及「C打」二部分 文字，其中文、外文字形、大小比例相當，尚難遽認何者為商標圖樣之 主要部分。因此若其中一者足資混同或誤認之虞者，即屬近似商標。「 C打」和原告所註冊之「西打（Sidra）」及「蘋果西打（Apple Sidra ）商標之讀音幾近相同，此亦經濟部之訴願決定書所是認（「‧‧‧其 讀音於交易時連貫唱呼之際亦相彷彿‧‧‧」）。因此，縱依原訴願決 定認為「維大力」及「C打」二部分相當，「西打（Sidra）」商標復經 申請為為獨立之商標，則該部分既已具有足資混同或誤認之虞，當然構 成商標之近似。
②根據學者曾陳明汝之見解：「商標之構成，若有二以上之部分相結合， 而又無強弱之分，則同屬主要部分，其中一者足資混同或誤認之虞者， 即屬近似商標」。故縱使認為「C打」與「維大力」均屬系爭被評定商 標之主要部分，「C打」之部分若與其他商標構成近似，仍得評定其註 冊無效。
⒊依被告所公布之「『混淆誤認之虞』審查基準」第三.二點，系爭「維大力 C打」商標縱不致令人誤認與原告之「西打」、「蘋果西打」商標為同一商 標，惟只要可能使人誤認二商標為同一來源之產品，或二商標使用人間存在 關係企業等類似關係，即構成「混淆誤認」，被告應將系爭「維大力C打」
商標評定為無效：
⑴按行政命令可大別為「法規命令」與「行政規則」二大類別。其中行政規 則依行政程序法第一百五十九條第一項規定，「係指上級機關對下級機關 ，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直 接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」依前大法官吳庚博士之見 解，行政規則依其內容，可大別為四類：「（一）組織性：如各機關之辦 事細則、處理流程；（二）作業性：如行政機關處理人民陳情案件改進要 點、工作簡化實施要點；（三）裁量性：如商標近似審查基準；（四）解 釋性：如內政部對工廠法「工人」定義之解釋，或如財政部對海關緝私條 例所稱『私運』或『管制』之解釋等‧‧‧行政程序法第一五九條第二項 ，對行政規則之分類：『一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處 理之方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋 法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規則及裁量基準準。』 即係以前述學理上四種類型為依據」。吳庚博士亦認為：「若行政規則屬 於裁量性或政策方針之指示者及屬於對於規範之解釋性者，則並非是否遵 守服從義務問題，此類行政規則之違背，可能影響對外行為之效力。換言 之，其據以作成之行政處分便有違法或不當之原因，此種情形若仍堅持行 政規則僅有對內效力，自與客事實不符，故學者以間接效力或附屬效力稱 之‧‧‧」。被告所公佈之「『混淆誤認之虞』審查基準」，即屬上述「 裁量性」行政規則，從而行政機關違背現行有效之裁量性規則時，所作成 之行政處分即有違法之原因，合先敘明。
⑵次按被告所公佈之「『混淆誤認之虞』審查基準」第三. 二點有關「混淆 誤認之類型」第二點，即列舉：「商品/服務之相關消費者雖不會誤認二 商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源之系列 商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係。」本件被告於原處分書與訴願決定書中雖稱因系爭商 標前有「維大力」字首，故不致與原告所有之「西打」、「蘋果西打」等 商標混淆云云。然查：縱認一般消費者不會將系爭「維大力C打」商標與 原告所有之「西打」、「蘋果西打」等商標誤為同一商標，然而系爭商標 之主要部分「C打」與原告所有商標「西打」二者讀音相同，且都指定用 於汽水飲料，消費者顯有可能誤認系爭「維大力C打」飲料與原告之「西 打」、「蘋果西打」間於產品成分、產製流程、產品口味等部分有所關聯 ，甚至認為系爭「維大力C打」飲料乃出自原告公司之關係企業或與原告 具有授權、加盟等關係，從而依前開被告所公布之「『混淆誤認之虞』審 查基準」第三．二點自應認為二者間會構成「混淆誤認」，自不准許系爭 商標之註冊。被告及訴願審議機關未察此一事實，逕認系爭商標「維大力 C打」與原告註冊之「西打（Sidra）」及「蘋果西打（Apple Sidra）」 客觀上不致使人產生混同誤認之虞，原處分及訴願決定違法之處，至為灼 然。
⒋系爭商標「維大力C打」雖冠有「維大力」之字首，惟其「C打」部分顯與原
告之著名商標「西打（Sidra）」及「蘋果西打（Apple Sidra）」近似，依 被告就相同事件之見解，應認為系爭商標將使消費者直接認為「維大力C打 」與「西打（Sidra）」及「蘋果西打（Apple Sidra）」係同一系列商標， 並對商品之產製來源產生混淆，嚴重損害原告之合法權利，被告之系爭原處 分及訴願決定，顯已違背平等原則：
⑴按中華民國憲法第七條規定：「中華民國人民‧‧‧在法律上一律平等。 」復按行政程序法第六條亦規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差 別待遇。」依吳庚博士之見解，行政程序法第六條之用語有過分化約之嫌 ，完整之表達應係：「行政機關非有正當理由，作成行政行為時，對行為 所規制之對象，不得為差別待遇。所謂正當理由，包括『為保障人民在法 律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上 之差異及立法目的而為合理之不同處置』（司法院釋字第二一一號解釋） 以及『並不禁止法依事物之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範 』（釋字第四八一號解釋理由書）。」從而行政機關之行政行為，若無正 當理由，卻針對相同性其質之具體個案事實而為不同處置者，其行政行為 即因違反平等原則而有違法之原因，合先敘明。 ⑵查被告原處分中雖謂：「‧‧‧查本件系爭註冊‧‧‧『維大力C打』商 標圖案，與據以評定註冊‧‧‧「西打SIDRA」商標、‧‧‧「蘋果西打 APPLE SIDRA」等多件商標圖樣相較，其中『C打』與『西打』雖均有相同 之「打」一字，於連貫唱呼時讀音亦相彷彿；然而文字『維大力C打』與 『西打』或『蘋果西打』之字數多寡或有不同，其整體外觀、讀音亦屬有 別，且前者引人注意之字首部『維大力』三字，為註冊人於民國五十五年 間即獲註冊，並延展使用迄今，早為消費者所認識，益增消費者對二者之 區辦力。揆諸前開說明，二者商標圖樣以具有普通知識經驗之購買人，於 購買時施以普通所用之注意，客觀上並不致使人產生來源出處之混同誤認 ，應非屬構成近似‧‧‧」云云，惟查：被告另案受理原告第00000 0000號、第000000000號、第000000000號、第0 00000000號等商標註冊申請案中，認為原告申請註冊之「蘋果西 打渴口可樂」、「蘋果西打維大利」、「蘋果西打統E」、「蘋果西打光 全」，該諸件商標圖樣上之「渴口可樂」、「維大利」、「統E」、「光 全」，與可口可樂、維大力、統一、光泉等公司首創之「可口可樂」、「 維大力」、「統一」、「光泉」著名標章近似，有使商品相關消費者對其 商品之產製來源產生混淆誤認之虞，而駁回申請，揆其理由，無非以讀音 相同之故。茲原告於另案申請註冊之「蘋果西打渴口可樂」等商標，文字 字數多寡與「可口可樂」等著名商標亦不相同，其整體外觀、讀音亦屬有 別，且前開「蘋果西打渴口可樂」等商標字首均有「蘋果西打」字樣，此 為原告於民國五十五年間即已獲准註冊並延展使用迄今之著名商標，早為 消費者所認識，則原告另案申請註冊之「蘋果西打渴口可樂」等商標，依 被告於原處分中所採見解，亦應認為可增加商標之識別力，二者商標圖樣 以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，客觀上並
不致使人產生來源出處之混同誤認，應非屬構成近似。但被告於原告申請 註冊之「蘋果西打渴口可樂」等商標事件中，卻認為原告申請之前揭商標 所稱之「渴口可樂」、「維大利」、「統E」、「光全」，因與「可口可 樂」、「維大力」、「統一」、「光泉」讀音相同，「於實際交易異時異 地隔離觀察或唱呼之際，易使相關消費者認為二者係同一產製來源公司商 標，足滋混同或誤認，故屬近似」。易言之，被告於本件訴願案中，係著 眼於系爭商標「維大力」字樣，而認為憑此即不致令消費者產生混淆之虞 ；然於原告另案申請註冊之「蘋果西打渴口可樂」等商標事件中，被告機 關卻又忽視商標字首之「蘋果西打」部分，逕以其後之「渴口可樂」等部 分，與他人之著名商標近似為由，駁回原告之申請，其前後判斷顯有所矛 盾。
⑶本件系爭商標「維大力C打」中，「C打」部分顯與原告之著名商標「西打 （Sidra）」近似，此點亦為被告所承認。從而系爭商標「維大力C打」， 與前揭原告另案申請註冊之「蘋果西打渴口可樂」、「蘋果西打維大利」 、「蘋果西打統E」、「蘋果西打光全」等商標，在事件性質上完全相同 。系爭商標與前揭原告另案申請註冊之「蘋果西打渴口可樂」等商標，均 在商標字首冠有申請人已註冊使用多年，廣為消費者所認知之著名商標， 並在其後附加與他人著名商標讀音相近之不同文字。若如同被告所指稱， 原告另案申請之「蘋果西打渴口可樂」等商標圖樣上之「渴口可樂」等文 字，與據以核駁之「可口可樂」等商標圖樣上之「可口可樂」相較，「二 者均有相同讀音之『渴口可樂』及『可口可樂』，消費者施以普通所用之 注意，於市場交易連貫唱呼之際，難謂無使人產生二者為同一系列商標之 聯想，應屬近似之商標」云云，則依被告之見解，系爭商標「維大力C 打 」中，商標雖冠有關係人南亞公司之著名商標「維大力」，但系爭商標「 C打」部分顯與原告之著名商標「西打（Sidra）」及「蘋果西打（Apple Sidra）」近似，個案情形與原告另案申請之『蘋果西打渴口可樂』等商 標並無差異。被告就此相同性質之事件，亦應認為系爭商標維大力C打為 「消費者施以普通所用之注意，於市場交易連貫唱呼之際，難謂無使人產 生二者為同一系列商標之聯想，應屬近似之商標」。詎料被告逕認本件系 爭商標因冠有參加人之著名商標「維大力」三字，而認為「益增加該商標 與據爭商標之區辨，客觀尚不致使人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標 」，被告之訴願決定顯已違背憲法上平等原則及行政程序法第六條之規定 ，而有違法之原因，彰彰甚明。
⑷綜上所陳，系爭商標「維大力C打」與上揭原告另案申請註冊之「蘋果西 打維大利」、「蘋果西打渴口可樂」、「蘋果西打統E」以及「蘋果西打 光全」等商標，在事件性質上完全相同。系爭商標「維大力C打」於實際 交易異時異地隔離觀察或唱呼之際，易使相關消費者認為「維大力C打」 ，與原告之著名商標「西打（Sidra）」及「蘋果西打（Apple Sidra）」 係同一產製來源公司商標，故二者應屬相近似之商標。況系爭商標所指定 使用之商品為汽水、果汁‧‧‧，復與原告之「西打（Sidra）」及「蘋
果西打（Apple Sidra）」等商標著名於汽水等飲料為同一或類似之商品 ，難謂無致相關消費者對其商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞。從而 依被告於相同性質事件之見解，其駁回原告申請評定系爭商標為無效之原 處分及訴願決定，即係針對完全相同之個案具體事實而為不合理之差異處 遇，顯已違反憲法上平等原則以及行政程序法第六條之規定而有違法之事 由，灼然至明。
⒌原告所有之「西打」商標乃原告所自行創造之文字組合，且其英文部分「 sidra」於英文之原意乃一地名，皆與飲料無關，足見該二部分皆屬「創造 性、幻想性」之文字組合，識別性甚強。系爭商標竟仍故意以近似「西打」 之「C打」字樣，作為系爭商標之主要部分，顯係惡意攀附原告之商譽，或 蓄意混淆消費者之視聽，自無保護之必要：
⑴按商標之顯著性（或稱識別性），係指消費者得否藉由商標認識該商標所 表彰之商品之來源、品質。商標所具有之顯著性越高，該商標所表徵之產 品即越容易與其他商標之產品相區別，此乃商標最重要之功能，是以商標 之顯著性乃商標之保護要件。學者曾陳明汝於其「商標法原理」一書中， 即援引美國學者見解，將商標之顯著性，依其強弱，分為①創造性商標、 ②隨意性或幻想性之商標、③暗示性的商標、④描述性商標四類。其中創 造性之商標係指刻意設計，鑄造之標章，亦即自創品牌，最具有顯著性， 屬強商標，宜受最高度之法律保護；隨意性或幻想性商標所使用之文字、 圖形雖為一般所使用，然與商品或服務風馬牛不相及，亦即未暗示，亦未 描述商品或服務業本身，即未表明商標之原始意義，自具有顯著性。 ⑵查本件原告所有之「西打（sidra）」商標中，「sidra」原意為北非利比 亞北方一海灣名稱（譯為雪特拉灣或錫德拉灣），與飲料毫無關係，原告 將之作為飲料之商標，故亦屬前揭學者分類中之隨意性或幻想性之商標， 亦具有顯著性。而「西打」部分於中文原無此種用語，乃原告所創造出之 任意性文字組合，故屬於前揭學者分類中之創造性商標，顯著性最強，應 受法律最高之保護。是以倘南亞公司係基於正當目的申請商標，其商標與 原告商標相同或近似之可能性微乎其微，詎料南亞食品公司對原告具有強 烈顯著性之商標，竟刻意以近似之「C打」作為系爭商標之一部分，顯然 係蓄意混淆消費者之視聽，或惡意以「搭便車」之方式剽竊原告長久經營 、花費無數成本宣傳所建立起之商譽，自無保護之必要。 ⒍依商標法之「商標淡化理論」，倘被告容許與原告所有之「西打」商標相似 之系爭商標註冊使用，將會減弱原告所有之「西打」商標對消費者之識別性 ，對原告產生重大不利益，是以為防止此種情況，自不應准許系爭商標註冊 ：
⑴依學者曾陳明汝之見解，所謂「商標淡化理論」（或稱為稀釋理論），係 指：「將他人夙著盛譽之商標使用於雖非同一或同類商品，或完全不致發 生誤認混同之各種各樣之商品，以致該著名商標之標誌性被沖淡或變弱之 現象。‧‧‧將著名商標使用於風馬牛不相及之營業部門，影射其商標權 人努力開拓之信譽，免費搭乘其『知名度』之便車，此種無謂之行為，亦
將有損於商標之幻像，在大量生產、大量消費之時代，企業多角化經營之 情況下，亦屬商標侵害之一種態樣。」是以縱使一商標之使用不致與他人 商標相混淆，然有可能減弱他人商標之顯著性（或稱為識別性），此種行 為仍應視為侵害商標權態樣之一種，而不應准許。 ⑵本件被告於原處分書與訴願決定書中雖稱因系爭商標前有「維大力」字首 ，故不致與原告所有之「西打」、「蘋果西打」等商標混淆云云，然查： 縱認系爭商標之使用不致引起消費者混淆之虞，惟原告之「西打」、「蘋 果西打」商標之顯著性主要係來自原告所創造之「西打」一詞，中文原無 此種詞語存在，故其顯著性非常高，消費者非常容易與其他飲料業者所生 產之產品相區別，然倘被告機關准許系爭「維大力C打」商標之註冊，由 於其中「C打」部分與「西打」於交易時連貫唱呼之際讀音相仿，是以消 費者勢必花費更多心力去區別何者為原告所生產之產品，何者為參加人所 生產之產品，無形中將使原告之「西打」、「蘋果西打」等商標之區別力 降低，從而減損其顯著性，對原告造成重大之不利益，是以依前開商標稀 釋理論，自不應准許系爭商標之註冊。
⒎商標是否產生混淆之虞，應自商標本身之觀察為斷，而非以產品之包裝為準 ，何況南亞公司使用系爭商標之方式，確實會使消費者對於系爭商標之產品 與原告「西打」、「蘋果西打」商標之產品產生混淆，自不應許可其使用系 爭商標：
⑴查參加人雖辯稱系爭「維大力C打」產品之外包裝與原告之「西打」、「 蘋果西打」產品不同，故無混淆之虞云云，然查：二商標間是否產生混淆 之虞，係以各該商標本身異時異地隔離觀察之結果為斷，與商標所附著產 品之外包裝無涉，參加人所辯洵無足採。
⑵次查參加人前曾於產品包裝上使用「維大力西打」字樣，配合上蘋果圖樣 以及黃色底色，使用於汽水類飲料上，顯係刻意模仿原告之「蘋果西打」 商標圖案及產品外包裝，依「異時異地隔離觀察原則」，兩者確實極為相 似，而有致消費者混淆之嫌，況其中「西打」部分字樣根本已經直接侵害 原告所有之商標權，足見參加人確係蓄意混淆消費者之視聽，惡意以「搭 便車」之方式剽竊原告商譽。後經原告發現，以存證信函通知參加人後， 參加人方將前開「西打」字樣改為「C打」，而申請系爭商標，足見參加 人確有混淆消費者，惡意「搭便車」剽竊原告商譽之意圖，灼然自明。 綜上所述，本件系爭「維大力C打」商標以原告所享有之著名商標作為一 部，客觀使人產生二者為同一系列商標之聯想，應屬近似之商標，並足使 消費者對其商品之產製來源產生混淆，此揆諸原告依被告於本案所提出之 主張另行申請商標均經被告駁回即明，足見本件被告所辯洵不足採，原處 分顯屬違誤，應予撤銷。
㈡被告主張：
⒈按商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管 機關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定。又依同法 第七十七條之一第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件被評定之註冊
第00000000號商標係於九十一年二月十六日核准註冊，其商標之評 定核應適用八十七年十一月一日公布施行之商標法，合先敘明。 ⒉商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者 」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註 冊，固為本件商標註冊時商標法第三十七條第七、十二款所明定。惟其適用 應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。商標圖樣之近似，以具有普 通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判 斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。查本件系爭註冊第九八 六八四七號「維大力C打」商標圖樣，與據以評定註冊第二六九一三號「西 打SIDRA」商標、註冊第二五五五九、六六○二九、六六○三○號「蘋果西 打APPLE SIDRA」等多件商標圖樣相較，其中「C打」與「西打」雖均有相同 之「打」一字，於連貫唱呼時讀音亦相彷彿；然而文字「維大力C打」與「 西打」或「蘋果西打」之字數多寡或有不同，其整體外觀、讀音亦屬有別， 且前者引人注意之起首「維大力」三字，為參加人於民國五十五年間即獲准 註冊，並延展使用迄今，早為消費者所認識，益增消費者對二者之區辨力。 揆諸前開說明，二者商標圖樣以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以 普通所用之注意，客觀上並不致使人產生來源出處之混同誤認，應非屬構成 近似，與前開條文規定之要件不符，自無其規定之適用。綜上論述，被告原 處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
參加人與原告實際使用商標之外包裝差異極大，根本不可能造成混淆。 理 由
一、本件參加人於九十年八月二十一日以「維大力Ｃ打」商標作為其註冊第二三八四 三號「維大力及圖」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所 定商品及服務分類表第三十二類之碳酸水、汽水、果汁汽水、礦泉水、蒸餾水、 運動飲料、可樂、沙士等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第九八六 八四七號聯合商標（圖樣如附圖一所示），嗣原告以其有違註冊時商標法第三十 七條第七、十二款之規定，檢具註冊第註冊第二六九一三號、第二五五五九號、 第六六○二九號、第六六○三○號等商標圖樣（圖樣如附圖二所示），對之申請 評定，經被告審查，認系爭聯合商標，與據以評定諸商標圖樣相較，其中「C打 」與「西打」雖均有相同之「打」一字，於連貫唱呼時讀音亦相彷彿；然而文字 「維大力C打」與「西打」或「蘋果西打」之字數多寡或有不同，其整體外觀、 讀音亦屬有別，且前者引人注意之起首「維大力」三字，為參加人於五十五年間 即獲准註冊，並延展使用迄今，早為消費者所認識，益增消費者對二者之區辨力 ，二者商標圖樣以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意， 客觀上並不致使人產生來源出處之混同誤認，應非屬構成近似，自無系爭商標註 冊時商標法第三十七條第七、十二款規定之適用，乃為申請不成立之處分。原告 不服，提起訴願，訴願決定機關經濟部亦持相同之見解，並認系爭聯合商標之「 維大力」及「Ｃ打」二部分文字，其中、外文字形、大小比例相當，尚難遽認何 者為商標圖樣之主要部分，而中文字首通常為消費者辨識之主要依據，系爭聯合
商標尚有字首之中文「維大力」，而據以評定諸商標亦有外文「Sidra」、中文 「蘋果」或蘋果圖形可資區辨，因認系爭聯合商標與據以評定商標圖樣不構成近 似，而為駁回訴願之決定，固非無見。
二、惟查：
㈠按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註 冊；違反之者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效；為系爭聯 合商標註冊時商標法第三十七條第十二款及第五十二條第一項所明定。而兩商 標圖樣之近似與否，應就其主要部分，隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為 斷。又商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即屬近似之商標。 ㈡本件參加人以系爭註冊第九八六八四七號「維大力Ｃ打」商標圖樣如附圖一所 示，作為其註冊第二三八四三號「維大力及圖」商標之聯合商標，該兩商標圖 樣均有相同之中文「維大力」，是系爭聯合商標申請註冊之主要部分非中文「 維大力」，而係與正商標相同以外部分即「Ｃ打」，原處分及訴願決定認系爭 聯合商標圖樣引人注意之起首「維大力」三字亦為主要部分，實有可議，應係 未區分聯合商標與正商標之故。又系爭聯合商標之主要部分既為「Ｃ打」，其 與原告據以評定之註冊第二六九一三號「西打SIDRA」商標、註冊第二五五五 九、六六○二九、六六○三○號「蘋果西打APPLE SIDRA」等多件商標圖樣如 附圖二所示之主要部分之一「西打」相較，被告亦承認其均有相同之「打」字 ，於連貫唱呼時讀音極相彷彿，是異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，二商標 外觀及讀音上均難謂無使具有普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬 構成近似之商標；且系爭商標與據以評定商標復均指定使用於汽水等同一或類 似商品，自有首揭法條規定之適用。
㈢至於被告辯稱系爭聯合商標圖樣起首三字「維大力」，為參加人於五十五年間 即獲准註冊，並延展使用迄今，早為消費者所認識乙節，經查固係事實；惟參 加人將原告據以評定商標之主要部分「西打」，以同音字「Ｃ打」置於系爭聯 合商標圖樣內，且均指定用於汽水飲料，消費者顯有可能誤認系爭「維大力C 打」飲料，與原告之「西打」、「蘋果西打」間於產品成分、產製流程、產品 口味等部分有所關聯，甚至認為系爭「維大力C打」飲料乃出自原告公司之關 係企業或與原告具有授權、加盟等關係；是被告謂無混同誤認之虞，亦值商榷 。
㈣綜上所述，系爭聯合商標圖樣與據以評定商標圖樣近似，且均指定使用於汽水 等同一或類似商品，則系爭聯合商標之註冊申請應有違註冊時商標法第三十七 條第十二款之規定。被告認二者商標圖樣不構成近似，而為本件申請不成立之 處分，實有未洽，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告起訴請求撤銷訴願決定 及原處分，為有理由，應予准許。又系爭聯合商標有違註冊時商標法第三十七 條第十二款之規定，事證既已明確，原告併請求命被告應就系爭聯合商標為評 定無效之處分，亦應准許。
三、本件系爭聯合商標既應依註冊時商標法第三十七條第十二款及第五十二條第一項 規定，評定其無效，則其是否尚有違同法第三十七條第七款之規定，即毋庸再予 審究。又兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，故不逐一論述，均附
此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第一庭
審判長 法 官 徐瑞晃 法 官 蕭惠芳 法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日 書記官 陳清容
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