臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上更㈠字第八五號
上 訴 人
即被上訴人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 詹文凱律師
複 代 理人 陳芬芬律師
被 上 訴人
即 上 訴人 樂陽建設股份有限公司
法定代理人 黃榮華
被 上 訴人 丁○○
共 同
訴訟代理人 許坤田律師
被上訴人 丙○○
右當事人間請求交付房屋等事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十日臺灣板橋地
方法院八十八年度重訴字第二二二號第一審判決提起上訴，樂陽建設股份有限公司並
為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於九十三年十一月三十日言詞辯論終結後，
判決如下：
主 文
甲○○、乙○○之上訴駁回。
甲○○應再給付樂陽建設股份有限公司新台幣貳佰柒拾伍萬肆仟零柒拾伍元及自民國八十年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第二審及發回前訴訟費用（除確定部分外），由甲○○、乙○○負擔。樂陽建設股份有限公司追加之訴訴訟費用，由甲○○負擔。本判決第二項所命給付，於樂陽建設股份有限公司以新台幣玖拾貳萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○、乙○○（下稱甲○○、乙○○）方面：一、聲明：
上訴聲明：㈠原判決關於駁回甲○○、乙○○後開第二項之訴部分及該部分假執 行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡右開廢棄部分，被上訴人樂陽建設股份有限公司（下稱樂陽建設公 司）、丁○○、丙○○（下稱樂陽建設公司、丁○○、丙○○）應 連帶給付甲○○、乙○○新台幣（下同）三百零三萬六千七百九十 五元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。
㈢樂陽建設公司於原審之反訴駁回。
答辯聲明：樂陽建設公司追加之訴駁回（見本院更字卷第十八、二二頁）。二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠樂陽建設公司乃丁○○、丙○○於民國（下同）七十六年三月二十八日與甲○
○、乙○○所簽訂之供地合建契約（下稱系爭合建契約）之履行輔助人，系爭 合建契約之主體仍應為丁○○、丙○○，雖相關文件或有以樂陽建設公司具名 ，並不「當然變更」系爭合建契約之主體。
㈡由甲○○與樂陽建設公司於八十年十一月四日所簽訂之協議書（下稱系爭協議 書）之約定，可知樂陽建設公司、丁○○、丙○○於八十年九月十日之際，確 實尚未交付甲○○、乙○○所分得坐落臺北縣中和市○○路三一四號一、二樓 房屋（下稱系爭房屋）。
㈢兩造於八十九年八月三十一日至現場查看系爭房屋時，系爭房屋內尚有樂陽建 於系爭房屋仍有現實上之管領力。
㈣樂陽建設公司、丁○○所舉甲○○致住戶代表王純真之存證信函，並不包括甲 ○○所列五十二戶在內，該頂樓加蓋之違章建築與此五十二戶房屋之漏水瑕疵 並無干涉。
㈤甲○○雖簽訂系爭協議書，但因甲○○僅係地主之一，不應負擔「全部」補貼 之價差。又系爭協議書之內容涉及系爭合建契約事宜，而系爭合建契約主體為 丁○○、丙○○，樂陽建設公司並非當事人，故系爭協議書所載法律關係並不 存在於甲○○與樂陽建設公司之間，其簽立顯有錯誤。如係樂陽建設公司代表 丁○○、丙○○二人簽立，則主體仍為丁○○、丙○○，而非樂陽建設公司， 樂陽建設公司以自己名義提起訴訟，亦有不當。三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。
乙、被上訴人丙○○方面：
被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審及本院前審所為聲明及陳 述如被上訴人樂陽建設公司、丁○○所為聲明及陳述。丙、被上訴人樂陽建設公司、丁○○方面：
一、聲明：
上訴聲明：㈠原判決關於駁回樂陽建設公司後開第二項之訴部分及該部分假執行 之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡右開廢棄部分，甲○○應再給付樂陽建設公司二百七十五萬四千零 七十五元及自八十年十二月五日起，至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
答辯聲明：甲○○、乙○○之上訴駁回（見本院更字卷第十八、三二頁）。二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠系爭合建契約之權利義務，由丁○○、丙○○移轉與樂陽建設公司，而丁○○ 、丙○○及樂陽建設公司皆已通知甲○○、乙○○系爭合建契約之建主為樂陽 建設公司，故有關合建事宜即全由樂陽建設公司與甲○○、乙○○共同處理， 系爭合建契約之權利義務主體變更確已生效。
㈡系爭房屋之鑰匙已於八十年九月三十日交付予甲○○、乙○○，依合建慣例交 鎖即係交屋，且依樂陽建設公司八十年十一月四日保固書（下稱系爭保固書） 之記載，雙方早已完成「交屋」之合意，自不因系爭房屋內尚有雜物未清而影 響「交付」事實之認定。
㈢系爭房屋並無瑕疵存在。
㈣系爭協議書內容為真正，金額計算基礎並無錯誤。三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，並補提出建築執照申請書、建築執 照、七十七年五月三十一日土地使用權同意書、使用執照及合建房屋分配協議書 為證。
理 由
壹、程序方面：
本件被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所 列各款情形，爰依甲○○、乙○○之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、本件甲○○、乙○○主張：伊與丁○○、丙○○於七十六年三月二十八日簽訂系 爭合建契約，並於七十七年一月十六日簽立附加條款（下稱系爭附加條款），約 定由伊提供土地，丁○○、丙○○出資興建房屋，所建房屋及基地各分得百分之 五十。樂陽建設公司為系爭合建契約之實際建造者，而合建房屋已於八十年六月 五日完工，依約丁○○、丙○○於完工後應立即交屋。惟伊分得系爭房屋雖已辦 妥所有權登記於甲○○名下，但丁○○、丙○○仍為工地事務所使用迄未交付， 致伊無法使用，而受有相當於租金之損失，每月為二萬六千七百七十四元，至八 十八年四月五日止，共計二百五十一萬六千七百九十五元。又丁○○、丙○○交 付之房屋中，共有五十二戶有漏水或滲水等瑕疵，多次通知派員修繕未果，經伊 僱工修繕，修繕費用為五十二萬元，乃丁○○、丙○○未依契約給付所致，應負 民法第二百二十七條不完全給付之債務不履行責任；而樂陽建設公司就所建造房 屋開立保固書承諾為保固之義務，就伊修補支付五十二萬元之損害，亦應負保固 之責任。又丁○○、丙○○於系爭合建契約上簽名，屬合夥關係，應負連帶給付 之責任等情，爰依合建契約、保固承諾契約之法律關係及民法第一百七十九條、 第二百二十七條之規定，求為命樂陽建設公司、丁○○、丙○○連帶給付三百零 三萬六千百九十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決（甲 ○○、乙○○在原審原係請求：⑴遲延交付系爭房屋相當於租金之損害二百五十 一萬六千七百九十五元；⑵房屋瑕疵修繕費五十二萬元；⑶屋價下跌損失六千一 百十一萬二千元；及⑷樂陽建設公司、丁○○、丙○○應交付系爭房屋予甲○○ 、乙○○。經原審駁回甲○○、乙○○之請求。甲○○、乙○○僅就上開⑴、⑵ 項聲明不服，其餘部分未聲明不服而確定。嗣經本院前審判決駁回甲○○、乙○ ○之上訴，甲○○、乙○○聲明不服，嗣經最高法院廢棄發回）。 樂陽建設公司、丁○○、丙○○則以：丁○○、丙○○均為樂陽建設公司之股東 ，於七十六年三月二十八日與甲○○、乙○○簽訂系爭合建契約時，樂陽建設公 司尚在籌備中，嗣於七十七年四月二十三日核准登記後之同年月二十五日，丁○ ○、丙○○已將系爭合建契約之權利義務移轉予樂陽建設公司。又系爭合建契約 並未約定完工後交屋日期，而系爭房屋已於八十年九月三十日點交予甲○○、乙 ○○，並無遲延交付之情事。再者，已交付房屋中並無瑕疵，縱有瑕疵，甲○○ 、乙○○之請求權亦已逾時效而消滅等語，資為抗辯。樂陽建設公司並於第一審 提起反訴，主張伊公司與甲○○間因合建房屋事宜，於八十年十一月四日簽訂系
爭協議書，約定甲○○應於八十年十二月四日給付伊公司五百五十萬八千一百五 十元，嗣經伊公司催討，甲○○拒不給付等情，求為命甲○○如數給付，並加付 法定遲延利息之判決（樂陽建設公司在原審原係反訴請求甲○○、乙○○應給付 五百五十八萬八千一百五十元本息，嗣減縮請求為給付五百五十萬八千一百五十 萬元本息＜見原審卷㈡第八九、九○頁＞，經原審判命甲○○應給付二百七十五 萬四千零七十五元本息，而駁回樂陽建設公司其餘反訴之請求。甲○○就其反訴 敗訴部分聲明不服；樂陽建設公司於本院前審撤回對乙○○之請求，並對甲○○ 請求之金額，擴張為五百五十萬八千一百五十元本息＜見本院重上字卷第五一頁 ＞。嗣經本院前審就追加之訴部分為樂陽建設公司勝訴之判決，命甲○○再給付 樂陽建設公司二百七十五萬四千零七十五元本息。嗣經最高法院廢棄發回）。二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規 定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年十月十一日準 備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院更字卷第一三一、一三二 頁）。經查甲○○、乙○○與丁○○、丙○○於七十六年三月二十八日簽訂系爭 合建契約，並於七十七年一月十六日簽立附加條款，約定由甲○○、乙○○提供 土地，丁○○、丙○○出資興建房屋，所建房屋及基地各分得百分之五十，合建 房屋已於八十年六月五日完工，而系爭房屋已辦畢所有權移轉登記於甲○○名下 ；又本件合建房屋係由樂陽建設公司實際建造，樂陽建設公司曾於八十年十一月 四日就甲○○分得之房屋開立保固書，承諾負保固義務。又系爭合建契約係由丁 ○○、丙○○與甲○○、乙○○所簽訂，系爭協議書為甲○○與樂陽建設公司所 簽訂，另一地主乙○○並不受系爭協議書拘束之事實，為兩造所不爭執（見原審 判決第二五、二六頁，本院前審判決第十頁，本院更字卷第一三一、九七、一一 五頁），並有系爭合建契約（見原審卷㈠第八頁至第十頁、第一二○頁，原審卷 ㈡第九一頁至第九六頁）、系爭附加條款（見原審卷㈡第九七頁）、系爭協議書 （見原審卷㈠第四一頁，本院更字卷第五八、五九、一二五、一二六頁）及系爭 保固書（見原審卷㈠第二五頁，本院重上字卷第一四四頁，本院更字卷第七九、 八○頁）可證，固堪信為真實。
三、茲僅就兩造之爭執點，分述如左：
㈠甲○○、乙○○主張系爭合建契約書上已明載合建人為丁○○、丙○○，並無 樂陽建設公司或其代理人，亦無契約權利義務由樂陽建設公司承受之文字。又 因樂陽建設公司為實際出資建造者，地位應屬丁○○、丙○○之履行輔助人， 故於契約之履行上，雖實際上多由樂陽建設公司出面，惟樂陽建設公司、丁○ ○所述各項事項，均屬契約履行之相關事項，與契約主體有無變更無涉等語。 樂陽建設公司、丁○○、丙○○則抗辯：丁○○、丙○○（均為樂陽建設公司 之股東）於七十六年三月二十八日與乙○○、甲○○父子二人簽立系爭合建契 約後，嗣樂陽建設公司於七十七年四月二十三日核准登記，丁○○、丙○○即 於七十七年四月二十五日將系爭合建契約之權利義務移轉予樂陽建設公司承受 ，因此有關合建契約之權利義務等行使或履行，應以樂陽建設公司為對象。系 爭合建契約之主體既已變更為樂陽建設公司，因此就①本件合建建物之建築執 照申請書上「建主」欄為樂陽建設公司，建築執照上之建主亦記載為樂陽建設
公司，使用執照之起造人亦為地主及建主樂陽建設公司；②合建房屋分配協議 書上載明為樂陽建設公司等；③甲○○、乙○○收受樂陽建設公司所交付有關 地價稅之補貼款；④樂陽建設公司退還甲○○所繳納之工程受益費；⑤樂陽建 配車位，經甲○○、乙○○與樂陽建設公司詳細分配妥當後，雙方即在圖面上 簽名確認；⑦合建土地之過戶：依合建慣例，地主將土地皆以買賣方式過戶與 建主即樂陽建設公司；⑧合建房屋完工後，八十年九月二十六日甲○○之弟許 達仁代表其向樂陽建設公司辦理點交房屋手續；⑨甲○○委託樂陽建設公司關 於出售房屋之議價；⑩甲○○主張所謂房屋有瑕疵，亦係向樂陽建設公司為之 等有關合建事宜，即由樂陽建設公司與甲○○、乙○○共同處理，可知系爭合 建契約之權利義務主體之變更確已生效云云。經查： ①按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為目的之契約， 須達債務主體變更之程度，始足當之；如債務之主體並未變更，僅就履行方 法有所約定，尚不得謂為債務之承擔。又債權讓與，乃以新債權人替代舊債 權人，故須明白表示將債權主體變更為第三人之名義，否則無從認定債權之 讓與。若僅賦與第三人收取債權之權利，而非以移轉債權標的者，即非債權 之讓與（參照最高法院九十三年度台上字第一一四一號判決本次發回意旨） 。
②丁○○、丙○○與乙○○、甲○○父子於七十六年三月二十八日簽訂系爭合 建契約，並於七十七年一月十六日簽立系爭附加條款後，嗣於同年七月十日 就合建契約約定如何分配車位，於系爭附加條款之附圖（地下室平面圖）上 記載：「黃色部份位歸建主所有、１號－號位、號－號位、合 計位屬樂陽建設公司」，並由乙○○及樂陽建設公司分別在上揭文字之後 蓋章（見原審卷㈡第九九頁）。系爭保固書亦記載：「本公司（指樂陽建設 公司）與 台端（指甲○○、乙○○）合作興建坐落台北縣中和市○○路「 名揚天下大樓」現已依約完工，本公司對 台端所分得之地上建築物共一五 三戶及地下室（門牌號碼如左）自交屋日（八十年十月十五日）起負責結構 保固貳年及主要設備保固壹年。‧‧‧三一四號一、二樓（即系爭房屋）‧ ‧‧」等語（見原審卷㈠第二四頁，本院重上字卷第一四四頁，本院更字卷 第七九頁）。然並未載明系爭合建契約之主體丁○○、丙○○已變更為樂陽 建設公司。若甲○○、乙○○與樂陽建設公司、丁○○、丙○○間有系爭合 建契約之權利義務主體變更之合意時，當事人間屬於債權讓與、債務承擔之 法律關係，然查債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為 目的之契約，須達債務主體變更之程度，始足當之；如債務之主體並未變更 ，僅就履行方法有所約定，尚不得謂為債務之承擔。又債權讓與，乃以新債 權人替代舊債權人，故須明白表示將債權主體變更為第三人之名義，否則無 從認定債權之讓與。若僅賦與第三人收取債權之權利，而非以移轉債權標的 者，即非債權之讓與，已如前述，雖本件合建房屋之建築執照申請書（見本 院更字卷第五二頁）、建築執照（見本院更字卷第五三頁）、土地使用權同 意書（見本院更字卷第五四頁）、使用執照（見本院更字卷第五五頁）、合 建房屋分配協議書（見本院更字卷第五六、五七頁）、系爭合建契約（見原
審卷㈠第八頁至第十頁、第一二○頁，原審卷㈡第九一頁至第九六頁）、系 爭協議書（見原審卷㈠第四一頁，本院更卷第五八、五九、一二五、一二六 頁）、地價稅補貼款收據（見原審卷㈠第八○、八一頁，本院更字卷第六○ 、六一頁）、工程受益費收據（見原審卷㈠第八二頁，本院更字卷第六二頁 ）、增值稅款收據（見原審卷㈠第八三頁，本院更字卷第六三頁）、分配房 屋圖（見原審卷㈠第八四頁，本院更字卷第六四頁）、土地買賣契約（見原 審卷㈠第八五、八六頁，本院更字卷第六五、六六頁）、鑰匙簽收單（見原 審卷㈠第八七、八八頁，本院更字卷六七、六八頁）、委託出售房屋議價文 （見原審卷㈠第八九頁，本院更字卷第六九頁）、永和二支郵局第二二二、 二二三號存證信函（見原審卷㈠第九一頁至第九五頁，本院更字卷第七一頁 至第七六頁）及台北敦南郵局第二二○號存證信函（見原審卷㈠第一六五頁 至第一六七頁）等文件，均係以樂陽建設公司名義為之，惟系爭合建契約並 未載明系爭合建契約主體丁○○、丙○○已變更為樂陽建設公司，依上開說 明，丁○○、許丁榮充其量僅係將其等依系爭合建契約分配所得車位之債權 賦與樂陽建設公司取得，樂陽建設公司係基於建造人之身分，出具保固書承 諾履行該公司保固之責任而已。因此僅依系爭協議書及系爭保固書記載之內 容，尚難認定丁○○、丙○○已將其等與甲○○、乙○○簽訂之系爭合建契 約權利義務移轉與樂陽建設公司承受，足證丁○○、丙○○仍為合建契約之 當事人。
㈡甲○○、乙○○另主張系爭房屋雖約定於八十年十二月四日交付，惟八十九年 八月十一日，仍尚由樂陽建設公司使用中，因此系爭房屋之交付，顯有遲延云 云（見本院更字卷第九六頁）。樂陽建設公司、丁○○、丙○○則抗辯：系爭 房屋鑰匙已於八十年九月三十日交付，而合建房屋交付鑰匙即係辦理房屋點交 。系爭協議書第九條約定「點交」之真意，係指由甲○○給付樂陽建設公司補 貼款五百多萬元時，樂陽建設公司才將雜物清出，惟事實上房屋已點交。系爭 房屋之鑰匙既已於八十年九月三十日交付予甲○○，依合建慣例交鎖即係交屋 ，且依系爭保固書記載，雙方早已完成「交屋」之合意，自不因屋內尚有雜物 未清而影響「交付」事實之定等語。經查：
①按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第九百四十條定有明文。樂 陽建設公司、丁○○、丙○○抗辯已於八十年九月三十日將系爭房屋鑰匙交 付甲○○，並提出鑰匙簽收單為證（見原審卷㈠第八八頁，本院更字卷第六 八頁），是樂陽建設公司既已依系爭合建契約將系爭房屋之鑰匙交付予甲○ ○，甲○○業已持有系爭房屋之鑰匙，足見系爭房屋業已於八十年九月三十 日交付。甲○○、乙○○雖云嗣後樂陽建設公司將鎖換過，惟始終不能舉證 以實其說，自難據為有利於其等之認定。
②依系爭協議書第協議書第九條約定：「双方協議後甲方（指甲○○）應補貼 乙方（指樂陽建設公司）新台幣伍佰伍拾萬捌仟壹佰伍拾元正，以上款項甲 方應於民國八十年十二月四日付清，並同時將『工地事務所』點交於甲方。 」（見原審卷㈠第四一頁背面、本院更字卷第五九、一二六頁），依樂陽建 系爭第二二○號存證信函）所載，樂陽建設公司於該存證信函中亦自認：「
‧‧‧依附件協議書（指系爭協議書）第九條，雙方約定應由許（達倫）先 生付清補貼款新台幣伍佰伍拾萬捌仟壹佰伍拾元整後，樂陽（建設）公司始 交付該店面房屋，‧‧‧」（見原審卷㈠第一六七頁正面、背面）。再依兩 造於八十九年八月三十一日共同至現場查看時所拍攝之現場照片所示，系爭 房屋即三一四號房屋內除一張已佈滿灰塵之辦公桌、椅外，別無其他之擺設 （見原審卷㈡第三一、三三、三五頁，第三八頁下半部），而三一○號房屋 內卻有堆置門板、鷹架、桌椅等雜物（見原審卷㈡第三二、三四頁，第三八 頁上半部），足見系爭協議書所指之「工地事務所」係指三一○號房屋，而 非系爭三一四號房屋。是系爭房屋是否業已交付，自與系爭協議書第九點之 約定所稱之「工地事務所」及系爭存第二二○號存證信函所稱之「店面房屋 」無關。
③雖系爭保固書內記載：「‧‧‧，本公司（指樂陽建設公司）對 台端（指 甲○○、乙○○）所分得地上建築物共一五三戶及地下室（門牌號碼如左） 自『交屋日（八十年十月十五日）』起‧‧‧」（見原審卷㈠第二五頁，本 院重上字卷第一四四頁，本院更字卷第七九、八○頁），則系爭房屋是否係 於八十年十月十五日交屋，或係交付鑰匙之日期即八十年九月三十日交屋？ 查依系爭協議書第三點約定：「双方所應分擔之公用水電及管理費，應從 民國八十年十月十五日為起付日計算之」（見原審卷㈠第四一頁、本院更字 卷第五八、一二五頁），而系爭保固書與系爭協議書簽立之日期均為八十年 十一月四日（見本院更字卷第八○、五九頁），則系爭保固書所指之交屋日 期，應係依系爭協議書第三點有關公共水電及管理費自行負擔為八十年十月 十五日起算日計算起，而將該日視為全數完成房屋點交即為交屋日。而系爭 房屋係於八十年九月三十日交付，已如前述。是甲○○、乙○○請求樂陽建 十五元，自屬無據。
㈢甲○○、乙○○另主張丁○○、丙○○所交付之房屋中，共有五十二戶有漏水 或滲水等瑕疵，多次通知派員修繕未果，經伊等僱工修繕，修繕費用為五十二 萬元云云。樂陽建設公司、丁○○、丙○○則抗辯以本件合建房屋交付時並無 瑕疵，縱如甲○○、乙○○所云有瑕疵，然已逾請求時效等語。經查： ①按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建 築費比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容並探 求當事人之意思而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須 俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者， 固屬互易契約。如契約約定建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給 與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與 承攬之混合契約。至若契約言明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就 地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分 之關係則為承攬契約（參照最高法院九十一年度台上字第一五五九號判決、 八十七年台上字第四六三號判決）。經查本件依系爭合建契約第一條、第三 條、第六條約定，係由地主即甲○○、乙○○提供土地，由丁○○、丙○○ 出資興建系爭大樓，雙方各分得百分之五十之房屋，並逕以分得人為起造名
義人（見原審卷㈠第八頁，原審卷㈡第九一頁），故就地主所分得之部分而 言，地主與建商之關係應為承攬契約關係。
②民法第四百九十三條第一、二項固規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當 期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」。然定作人主張上開修補請求 權，仍應證明該瑕疵確係承攬人之「工作」所引起，苟係其他原因所造成， 自不得對承攬人主張瑕疵擔保責任。經查：
⑴甲○○、乙○○雖云伊等所分得之房屋有瑕疵，經催告樂陽建設公司修補 ，不獲置理，因而自行僱工修繕支出費用五十二萬元，固據提出瑕疵紀錄 表（見原審卷㈠第十五頁至第二一頁，本院更字卷第八一頁）、永和二支 郵局八十一年六月十二日第一三○號存證信函（下稱第一三○號存證信函 ，見原審卷㈠第二二頁）、永和二支郵局八十一年六月二十日第一三五號 存證信函（見原審卷㈠第二三頁）及八十一年六月二十九日報價單（見原 審卷㈠第二四頁）為證，惟依上開證據資料顯示，其瑕疵均係指滲水之瑕 疵。再依瑕疵紀錄表所載，本件合建房屋因滲水之瑕疵而由訴外人許達仁 （即甲○○之代理人）發包予訴外人利利貿易有限公司防水工程部維修， 完工後經維修廠商簽名之住戶地址為：本件合建房屋三○○號五樓、三一 六號六樓之三、三一二號三樓、三一六號四樓之三、三一二號一、五之二 、三○○號十五樓、三一六號三樓之一、三一二號十四樓、三一二號十三 樓二、三○○號十六樓、三一二號十五樓、二九六號十二樓、三一二號十 三樓、三一二號十樓之二、三一二號七樓、三一二號十一樓之二、三一六 號十一樓之三、三一六號十六樓、三一六號十二樓之三、三一六號十三樓 之二、三一六號十一樓之二、三一二號五樓、三一六號十四樓、三一六號 十四樓之一、三一六號十一樓之一、三一六號三樓、三一六號十三樓之一 、三一六號十三樓之三、三一六號三樓之二、三一六號三樓之三、三一二 號十二樓、三一二樓九樓之二、三一二號八樓之二、三一二號七樓之二、 三一二號四樓之二、三一二號三樓之二、三○○號三樓、三○○號三樓之 一、二九六號三樓、二九六號三樓之一、二九四號一、二樓、三一二號十 二樓、三○○號十二樓、三○○號十六樓之一、三○○號十二樓之一、二 九六號十四樓、三一二號十一樓、三一六號十二樓之二、三一六號十四樓 之二、三一二號十四樓之二、三一二號十一樓、三一二號十二樓之二、三 一二號六樓之二及三○○號十四樓共五十四戶，扣除不予計算之三一六號 四樓之三及三一二號十樓之二兩戶，共計五十二戶（見原審卷㈠第十五頁 至第二一頁，本院更字卷第八一頁）。
⑵又甲○○之代理人許達仁曾就住戶房屋滲水問題與住戶代表王純真有存證 信函之往來，依永和二支郵局八十一年九月二十九日第二二二號存證信函 （下稱第二二二號存證信函）所載，王純真所買受之房屋為二九六號十四 樓之一（見原審卷㈠第九一頁，本院更字卷第七一頁），且依永和二支郵 局第二二三號存證信函（下稱第二二三號存證信函）記載：「‧‧‧各位 向本人（指甲○○）購買中和市○○路296號四樓至十六樓，‧‧‧」（
見原審卷㈠第九五頁，本院更字卷第七五頁），足見訴外人王純真為本件 合建房屋二九六號四樓至十六樓住戶之住戶代表。而依上開瑕疵紀錄表所 載因滲水而維修之二九六號住戶，共有二九六號十二樓、二九六號三樓、 二九六號三樓之一及二九六號十四樓（見原審卷㈠第十六、十九、二○頁 ）。
⑶有關二九六號十二樓及二九六號十四樓部分： 依第二二三號存證信函記載：「‧‧‧各位向本人（指甲○○）購買中和 市○○路296號四樓至十六樓，購買時該十六樓加蓋違章十八樓即已完工 水處理不當，陽台排水亦為該戶堆沙所致。‧‧‧」（見原審卷㈠第九五 頁，本院更字卷第七五頁），第二二二號存證信函另載明：「‧‧‧因本 人（指甲○○）與妳買賣所坐落於中和市○○路296號14樓之1房屋，於今 （八十一）年八月初發現該戶水管漏水，本人獲知後即通知樂陽建設監工 邱先生及特約水電鐘先生查看，經查明源自本棟296號16樓之1屋頂增建第 18 樓封閉管道間違章房屋，本人於發現加蓋時即發函該戶懇請停工並復 原。並於今（八十一）年九月七日本人會同大樓管理委員會彭總幹事、樂 陽邱先生及住戶石太太，經該戶同意入內查看，該戶室內已變更設計加高 地板高度，並於（八十一年）九月十九日簽立同意書，同意本人雇工查管 路，（八十一年）九月二十五日本人請水電、泥水工與該戶詳談施工費用 後，即刻敲打室內管道間部份，查明內部管路被混凝土亂倒，實非樂陽建 謂滲水瑕疵，應係其他住戶違規增建、改建所造成，尚難認係丁○○、陳 丁榮承攬工作之瑕疵，亦無法認定係樂陽建設公司應負之保固責任範圍。 則此部分之瑕疵，自難請求樂陽建設公司、丁○○、丙○○賠償。 ⑷除二九六號十二樓及二十九號十四樓外之其他五十戶部分： 按工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者， 其瑕疵擔保期間為五年，民法第四百九十九條定有明文。本件合建房屋於 八十年九月三十日交付，已如前述，甲○○於八十一年六月十二號以第一 三○號存證信函請求樂陽建設公司修補該瑕疵（見原審卷㈠第二二頁）， 並委請訴外人利利貿易有限公司防水工程部修繕，共支出五十二萬元（見 原審卷㈠第二四頁），而此五十二萬元支出扣除二九六號十二樓及二九六 號十四樓房屋修繕費之費用後，依民法第四百九十三條第二項、第四百九 十八條第一項、第四百九十九條之規定，須於修繕完畢後五年內請求之。 而依八十一年六月二十九日報價單所載：「⒋付款方式：完工驗收後工程 款一次付清」、「第四次尾款臺萬元正81.10.12」（見原審卷㈠第二四頁 ），若上開滲水瑕疵係丁○○、丙○○承攬工作之瑕疵者，甲○○至遲應 於八十一年十月十三日起五年內向樂陽建設公司、丁○○、丙○○請求給 付。惟甲○○、乙○○係於八十八年五月十四日始起訴請求樂陽建設公司 、丁○○、丙○○連帶給付，有原審收狀戳章可按（見原審卷㈠第四頁） ，距八十一年十月十三日已逾五年。縱除二九六號十二樓及二九六號十四 樓外之其他五十戶住戶房屋瑕疵可歸責於丁○○、丙○○承攬工作，許達 倫之修繕費用請求權亦已罹於時效，自不得再向樂陽建設公司、丁○○、
丙○○請求給付。
㈣樂陽建設公司於原審反訴主張：伊公司與甲○○因合建房屋事宜，於八十年十 一月四日簽訂系爭協議書，約定由甲○○於八十年十二月四日給付伊公司五百 五十萬八千一百五十元（此筆款項為分配房屋坪數差額之價差），嗣經催討給 付，甲○○猶拒不給付等語。甲○○則抗辯：系爭合建契約簽約人為丁○○與 丙○○，樂陽建設公司並非契約當事人，故系爭協議書所載法律關係並不存在 於兩造之間；又系爭協議書第九條之約定，係為合建關係雙方分得房屋之相互 找補，雖約定甲方（即甲○○）應補貼乙方（樂陽建設公司）五百五十萬八千 一百五十元，但該項金額之計算標準與事實不符，故系爭協議書上約定金額有 誤云云。經查：
①樂陽建設公司主張系爭合建土地係地主甲○○、乙○○分別提供其各自所有 土地，並非二人共有土地與建商合建，因此系爭合建契約簽訂時，甲○○、 乙○○並無土地共有之關係（見本院更字卷第四八、四九頁），並提出土地 使用權同意書為證（見本院更字卷第五四頁），甲○○、乙○○對此亦不爭 執（見本院更字卷第九四頁），且依系爭合建契約所載，供地人甲○○、乙 ○○願將自己所有後填土地提供與丁○○、丙○○出資興建（見原審卷㈠第 八頁），是樂陽建設公司主張系爭合建契約簽訂時，甲○○、乙○○並無土 地共有關係，自屬有據。
②樂陽建設公司與甲○○於八十年十一月四日簽訂系爭協議書，係為解決有關 保證金返還等問題，有系爭協議書可稽（見本院更字卷第五八、五九頁）， 雖其係依據系爭合建契約，惟系爭協議書性質上乃債權契約，而樂陽建設公 司又係系爭合建契約之實際建造者，則簽訂系爭協議書之當事人，自須受拘 束，自不因合建土地是否為共有土地而受影響。 ③又系爭協議書之記載，立協議書人為甲○○（甲方）及樂陽建設公司（乙方 ），該協議書第九條約定：「雙方協議後甲方應補貼乙方新台幣伍佰伍拾萬 捌仟壹佰伍拾元正，以上款項甲方應於民國八十年十二月四日付清，並同時 將工地事務所點交於甲方」，此亦為兩造所不爭執，且有該協議書可稽（見 原審卷第四一頁）。該協議書第九條既約定甲○○應補貼樂陽建設公司五百 五十萬八千一百五十元，此筆款項乃係分配房屋坪數差額之價差，此為兩造 所不爭執，雖甲○○抗辯該項金額之計算標準與事實不符，依據樂陽建設公 司告知之坪數，伊應分得房屋為七五九一‧三坪，惟實際僅分得七四六四‧ 七九坪，二者相差一二六‧五一坪，樂陽建設公司於簽訂協議書時故意隱匿 坪數差異，致計算時坪數不正確，則所算出應找補金額亦不正確，故系爭協 議書上約定金額有誤云云，惟為樂陽建設公司所否認，縱其坪數確有短少情 事，惟系爭協議書之性質既屬民法和解契約之性質，係雙方為房屋坪數差額 所為補貼之協議，且係屬債權契約，依民法第七百三十七條規定：「和解有 使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」， 樂陽建設公司自得依該協議書之約定，對甲○○為請求。至「和解」縱有撤 銷之原因，惟在依法撤銷前，該協議書對契約當事人自仍有法律上之拘束力 。是甲○○所為此部分之抗辯，殊不足取。則樂陽建設公司請求甲○○給付
補貼款五百五十萬八千一百五十元，自屬有據。四、綜上所述，甲○○、乙○○請求樂陽建設公司、丁○○、丙○○連帶給付三百零 三萬六千百九十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。自屬不應准許。從而原審就此部分所為甲○○、乙○○敗訴之判 決，並無不合。甲○○、乙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。又反訴部分樂陽建設公司追加請求甲○○應再給付二百 七十五萬四千零七十五元及自八十年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，即屬應予准許。末查本判決第二項所命之給付，樂陽建設公司陳明 願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金 額，併予准許。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。六、據上論結，本件甲○○、乙○○之上訴為無理由，樂陽建設公司追加之訴為有理 由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十 五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條 第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日 民事第七庭
審判長法 官 王 聖 惠
法 官 鄭 威 莉
法 官 梁 玉 芬
正本係照原本作成。
甲○○、乙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日 書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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