臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度重上更(四)字第一九四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蕭顯榮
右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十七年十二月三
十一日第一審判決（民國八十六年度訴字第五二○號，起訴案號：臺灣彰化地方法院
檢察署八十六年度偵字第二五六號、第二五九八號），提起上訴，判決後，由最高法
院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○（民國三十九年生）部分撤銷。乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。 事 實
一、乙○○（民國 (下同 )三十九年六月十五日生，以下簡稱三十九年生）原係彰化 縣鹿港鎮公所農業課課員（現已離職），為依據法令從事公務之人員，於八十四 年十二月間，台灣省政府公路局西濱快速公路工程處為辦理該公路彰化縣境路段 之闢建，曾委託彰化縣政府辦理沿線用地地上物查估事宜，彰化縣政府再於八十 五年初轉託鹿港鎮、線西鄉及伸港鄉等沿線鄉鎮公所辦理，其中彰化縣鹿港段農 林、畜產類查估工作，係由乙○○負責。
二、①張義經 (業經判刑確定)係同段第一○六七、一○九二、一○九二－一、一一 四三、一一四三－一等農地承租人（上開土地係黃榮華所有，後二筆土地共同承 租人為黃嘉豐），②黃顯昌 (業經判刑確定 )係同段第一○九三－一五號農地所 有人，及第一一○○號農地之耕作者，③黃耀南（業經判刑確定）係同段第九七 七、九七八、一一五一、一一五一－一、一一五一之二號等農地之租用者，④黃 俊雄（業經法院判刑確定）係租用同段第一一○五、一一○六號等農地，並提供 土地給黃耀南搶種者，⑤乙○○（四十九年生，業經判刑確定）係同段第一二一 五之一、一二一六、一二一七、一二一八、一二一九號等農地使用者，土地係由 張居所承租，⑥張有冬 (業經判決確定 )係租用坐落彰化縣鹿港鎮○○○段第0 000－0000號等七筆農地者，均明知桑科榕屬植物在西濱地區僅零星分佈 ，上開農地不適合種植觀賞用垂榕，竟因獲悉臺灣省政府公路局西濱快速公路工 程處，為辦理該公路彰化縣境路段之闢建，上開土地均列入該快速公路用地徵收 範圍，對土地上原已種植之地上物，必予查估補償，為向臺灣省政府委託辦理地 上物查估、補償之單位彰化縣政府詐領補償費，乃各意圖為自己不法之所有，分 別於八十五年一、二月間在上開各該農地上搶種觀賞用垂榕各數百棵不等。其農 作改良物之種植種類與正常種植情形不相當，依土地徵收規則，不能一併徵收， 發給補償費，遇此情形，查估人員應不予查估，並簽請市縣地政機關會同有關機 關為之。乙○○（三十九年生）明知上開規定，並知黃顯昌等人係為詐領補償費 而搶種，因與黃顯昌等人相識，竟為圖利黃顯昌等人，未依法簽報，於八十五年 三、四月間接續逕予查估，並將上開黃顯昌等種植之垂榕數目、胸徑等不實事項 登載於職務上所掌之補償查估清冊公文書上，詳情如下：黃顯昌之垂榕胸徑二十
至二十五公分者三十六株，十五至二十公分者一百三十八株，十至十五公分者一 百八十六株，共三百六十株，應發給補償費九十一萬六千五百元；張義經、黃嘉 豐之垂榕，胸徑二十至二十五公分者六十株，十五至二十公分者九十八株，十至 十五公分者一百三十五株，二十至二十五公分者三十六株，十五至二十公分者七 十八株，十至十五公分者一百十六株，共五百二十三株，應發給補償費一百四十 七萬四千三百五十元（包括黃嘉豐領取部分）；黃耀南之垂榕其胸徑十公分者十 六株，二十公分者四十二株，二十至二十五公分者八十株，十五至二十公分者一 百零六株，十至十五公分者一百二十一株共三百六十九株，應發給補償費一百三 十七萬一千四百五十元；黃俊雄之垂榕，胸徑二十至二十五公分者三十六株，十 五至二十公分者六十株，十至十五公分者七十二株，共一百六十八株，應發給補 償費五十萬零一千六百元；乙○○（四十九年生）張居之垂榕，胸徑二十至二十 五公分者九十六株，十五至二十公分者一百八十九株，十至十五公分者二百六十 五株，五至十公分者三百七十株，共九百二十株，應發給補償費一百七十五萬零 八百五十元（包括張居領取部分），張有冬之垂榕胸徑二十至二十五公分者八十 二株，十五至二十公分者一百八十二株，十至十五公分者一百九十八株，共四百 六十二株，應發給補償費一百三十三萬六千九百元，嗣並呈報上級予以行使，足 生損害於彰化縣政府對於本件地上物查估、補償發放作業之正確性，直接圖黃顯 昌等私人不法利益。總計讓黃顯昌詐取補償費九十一萬六千五百元，張義經詐取 補償費一百四十七萬四千三百五十元 (一一四三、一一四三－一農地所領補償費 八十五萬多元與黃嘉豐平分 )，黃耀南詐取補償費一百三十七萬一千四百五十元 ，黃俊雄詐取補償費五十萬零一千六百元，乙○○（四十九年生）等詐取補償費 一百七十五萬零八百五十元 (與張居平分)，張有冬欲詐領之一百三十三萬六千 九百元，因地主提出異議，始詐領無著而未遂 (此部分因貪污治罪條例修改不罰 未遂而不另為無罪之諭知詳後述 )。計乙○○圖利上開農民既遂者共六百零一萬 四千七百五十元，嗣因經人發現而提出檢舉，由法務部調查局彰化縣調查站循線 調查，而查獲上情。經檢察官於八十五年十一月十四日會同相關單位會勘現場結 果，張義經之垂榕，胸徑二十至二十五公分者僅六株，十五至二十公分者僅二十 七株，十至十五公分者僅三百九十株，黃顯昌者零株，黃俊雄枯倒者共七十八株 ，黃耀南零株，乙○○（四十九年生）枯倒者九十一株。三、案經法務部調查局彰化調查站移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：伊依規定據實登載、查報 ，並經縣政府複查後才發放補償金，垂榕是鹿港沿海地區農民種植於養殖場邊阻 擋海風之樹種，伊叔叔張有冬本來就有種植，伊並不知黃顯昌等人有搶種的情事 ，檢察官去履勘是在賀伯颱風吹損之後，法院則在道路已經完成之後履勘未徵收 之路段，無從證明伊所為之查估不實，況黃顯昌等人分別被判處詐欺既遂及未遂 (張有冬)罪嫌確定，殊難另被欺罔之伊負圖利之罪責云云。惟查： ⑴黃顯昌於彰化縣調查站八十六年一月二十七日訊問時供稱：「．．．八十二年有 測量人員來測量時，我們就知道徵收用地上物會補償」、「我是八十四年十二月 間種植垂榕，共花費十萬餘元」、「我共種植三百多株，種植目的係為領取補償
費」、「我是投機搶種，以便可以領取更高補償費」，「．．．但乙○○知道我 們在那期間搶種」等語；黃耀南於彰化縣調查站八十六年一月二十七日訊問時供 稱：「我承租草港尾段一一五一、一一五一－一、一一五一－二號三筆土地前， 該地號土地是荒地，而九七七、九七八號則已闢為魚塭，但已許久未放養，其週 邊亦未種植其他作物」，「（前開五筆土地）於八十四年九月開始放養蝦類，當 時並未種植任何林木」，「我是於八十五年農曆春節後，與我共同經營放養之地 主綽號「販仔」告知我，我所承租之養蝦用地將被列入西濱快速公路用地徵收範 圍」、「．．．我種植榕樹及喬木之目的，是為了領取該等土地徵收地上物之補 償費用」，「我於領取補償費用過後不久，（榕樹）即全數予以剷除」等語；乙 ○○（四十九年生）於彰化縣調查站八十六年一月二十七日訊問時供稱：「我最 初種植四百多株垂榕，後來因知道西濱快速公路要開闢，因徵收土地有地上物補 償，所以我又另搶種，．．．」、「檢察官勘查時清點數量確為九十一株，．． ．其餘部分垂榕已剷除」等語；張義經於彰化縣調查站八十六年一月二十八日訊 問時供稱：「我在八十五年二月間農曆過年前搶種垂榕，．．．，為了是要能領 取較多之補償費」、「八十五年三、四月間乙○○查估時我要求以較多胸徑來核 算，他沒當場答應，表示按規定來，沒想到領到一百四十餘萬元」、「乙○○去 過現地好幾次，知道我搶種要領取補償費．．．」等語；黃俊雄於彰化縣調查站 八十六年一月二十八日訊問時供稱：「我從未在承租之土地上種植任何樹木，但 同里之黃耀南曾在知道我承租之土地亦被列為徵收用地之後，向我表示我養蝦、 養鴨之外空地，讓他使用，後來我知道他用來種樹」、「．．．，黃耀南在我空 地種樹，我後來曾為他向鹿港鎮公所領取一百四十餘萬元之補償費，．．．」等 語；張有冬於彰化縣調查站八十六年一月二十七日訊問時供稱：「八十四年十二 月間，從附近民眾口中得悉前述土地列入．．．徵收範圍」，「我曾種植過椰子 樹，但從未存活過，因此在海濱土地不適合種植觀賞用林 (喬)木，因為我知道 政府要在該等土地後段開闢西濱快速公路，為了多領取補償費，因此我才在徵收 範圍內種植垂榕，至於為何種植觀賞用垂榕，是因參考附近大家都種植該林木， 因此我才跟著別人一起種垂榕」、「從八十四年二月到十二月，因之前曾種椰子 樹、檳榔樹都未存活，因此該段期間並未種植任何林木，到了八十四年十二月才 重新種三十株，到了八十五年一、二月間又增種約三百餘株」、「我在該七筆土 地所種垂榕三、四百株（詳細數目記不得），其中大部分如同十一月貴站（即彰 化站調查站）人員與檢察官前往會勘所核算情形，都屬十公分以下垂榕，．．． 總共購買的價錢約新台幣（下同）十五萬元」、「乙○○ (即被告)是我堂兄的 兒子，需叫我叔叔，他查估時我曾要求他大株的多高估一點，其他的大致算一下 就可以，．．．但並無逐顆丈量胸徑大小」、「乙○○前往查估前曾到過．．． 土地現場，．．．看到土地搶種垂植，曾問我為何要這樣搞，我告訴他我是看隔 壁都在種才跟著種，乙○○就未再追問即離去」等語。嗣黃顯昌於審理中不否認 於八十四年十二月種植，然否認有意圖不法搶種之情事，黃耀南於原審中供稱： 於查估前一、二個月即八十五年一、二月種植垂榕，然改稱：種榕樹是要防風， 沒有搶種的意思，乙○○於原審中供承垂榕於八十五年初種的，改稱：沒有不法 意圖，張義經於審理中否認有為了領取補償費才搶種，張有冬於原審中改稱是為
了要防颱風才種植垂榕等語，與渠等上開彰化縣調查站中所述不合，顯係脫卸之 詞，其在彰化縣調查站中之供述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要，自得據為證據並採酌。據黃顯昌等人上述彰化調查站中之供述及被告 原審中供稱查估之時間係在八十四年三、四月間 (見後述)，堪認黃顯昌等人確 係意圖為自己不法之所有，於查估前在徵收土地上搶種垂榕，藉以詐領補償費無 訛。
⑵承辦檢察官於八十五年十一月十四日會同彰化縣調查站、彰化縣政府、地政事務 所、鹿港鎮公所派員勘驗現場時，被告等人於會勘亦有到場，經勘驗結果發現張 義經、黃顯昌、黃耀南、黃俊雄及乙○○（四十九年生）所種植之樹木均係供人 觀賞用之垂榕，且種植之時間未滿一年，都種植在徵收之地區，垂榕大多尚未長 出新葉，或僅有數根新芽而已，且亦多未長出新樹根，此有現場照片、地上物垂 榕清點清冊、勘驗筆錄及錄影帶各一份在卷足憑；況原審法院曾於八十七年十月 二十九日再至現場附近履勘，發現未被徵收路之附近地主以及養殖業者，均未種 植任何垂榕或樹木，縱其他零星路段雖有種植，然全部數量僅數十株，而且因海 風之吹襲，已呈枯黃景象，有現場照片九幀以及勘驗筆錄乙紙附卷足憑，更參酌 上開張有冬於彰化縣調查站陳述：我曾種植過椰子樹，但從未存活過，因此在海 濱土地不適合種植觀賞用林 (喬 )木等語，另彰化縣政府九十三年十月十五日府 農育字第○九三○一九七五四○號函載：現有西濱地區種植之防風植物種類：木 麻黃、朱槿、黃槿等為眾，僅零星有桑科榕屬植物分佈，顯見濱海之鹿港，由於 地理環境之限制，並不適宜栽種觀賞用之垂榕以阻擋海風，原亦未廣植，此更彰顯黃顯昌等人係為詐領補償費而搶種垂榕，渠等詐領補償費之犯行業經本院判決 確定 (見卷附判決書)。
⑶被告乙○○於彰化縣調查站八十六年一月二十八日訊問時供稱：「張有冬等人在 辦理查估之前，在該等土地上都未種植垂榕，是在傳出要辦理徵收查估，才開始 搶種，他們從何處得悉要辦理徵收，我不清楚，也未教唆他們進行搶種」、於原 審供稱：「是在八十四年三、四月間查估」、「張有冬是堂叔、黃顯昌、黃耀南 、乙○○ (四十九年次 )、張義經、黃俊雄是鄰居或認識」、「我們去現場查看 錄影的時候，看的情形覺得都是搶種、因為樹木都一樣大、樹木都檢成支 (剪成 枝之誤)，然後用插的」等語 ( 分別見法務部調查局卷第四頁正面及原審卷二第 二九二、二九三頁），與黃顯昌、張義經、張有冬等上開調查站之供述相符，參 以搶種之垂榕與種植已久之垂榕外觀上可明顯區隔，被告豈會不知，被告嗣後否 認知悉黃顯昌等人有搶種之情事，亦係脫卸之詞，不足採信。 ⑷依彰化縣政府八十八年六月十七日八八彰府地權字第一一三八九○號復函（見本 院八十八年上訴字第六七三號卷第一二二、一二三頁、原審卷第一四四頁）所引 土地法第二一五條第一項第四款，徵收土地時，農作改良物之種類、數量顯與正 常種植情形不相當者，其改良物不予一併徵收，此項認定，由市縣地政機關會同 有關機關為之，此種改良物，於徵收土地公告期滿後，得由市縣地政機關通知其 所有權人或使用人限期拆除或遷移；逾期由市縣地政機關會同有關機關逕行除去 ，並不予補償之規定，自不應發給補償費。同為該鄉公所職員亦負責查估之陳淑 貞、黃永良亦於原審結證，此種情形應不給查估（見原審卷第九十六頁），否則
，徒增政府之財政支出，影響公共建設之推行甚鉅，此為辦理查估工作之被告乙 ○○所不能諉為不知者，被告既明知黃顯昌等人為了領取補償費而搶植垂榕，於 查估前搶植之垂榕與久植之垂榕外觀上明顯可區分，彰化縣西濱地區種植之防風 植物種類以木麻黃、朱槿、黃槿等為眾，僅零星有桑科榕屬植物分佈等如上述， 竟為圖利黃顯昌等搶種者，冒然予以查估，並於職務上所掌之補償查估清用冊上 為不實之登載，嗣更呈報上級予以行使 (見卷附補償查估清冊 )，使黃顯昌等人 得以詐領補償費，其行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書 及對於主管之事務直接圖利黃顯昌等人事實至為炯然。 ⑸至乙○○（四十九年生）雖曾供稱：「我最初種植四百多株垂榕，後來因知道西 濱快速公路要開闢，因徵收土地有地上物補償，所以我又另搶種，．．．．．」 ，「檢察官勘查時清點數量確為九十一株，．．．其餘部分垂榕已剷除」云云。 然上開農地不適合種植垂榕，純係搶種如上述，且乙○○既稱原種植四百多珠垂 榕，何以又將之剷除，足見其所言最初種植四百多株垂榕云云，係不實之詞，要 難據為有利被告乙○○之認定。另證人鹿港鎮公所建設課長及地政課人員、西濱 公路工程處人員均非負責前開土地地上物補償查估之承辦人，亦未參與前揭地上 榕樹等之查估工作，被告乙○○謂其查估時上述人員亦在場，請求傳喚證人黃俊 顏，經本院前審傳喚到庭證述，證人黃俊顏證結稱：伊僅會同指界，並未參與查 估樹木等語，至於被告聲請向有關單位查詢八十五年賀伯颱風侵襲台灣時，鹿港 沿海地區受損之程度、因海堤潰決致樹木、農作物流生損害情形，經本院前審向 彰化縣鹿港鎮公所、經濟部水利處第四河川局、交通部公路局西部濱海公路中區 工程處等機關函查，均未足以證明黃顯昌等人所種植之垂榕，因颱風受損，以致 檢察官勘驗時，數目不符之情事，有彰化縣鹿港鎮公所八十九年五月二十五日八 九鹿鎮農字第八八五二號、經濟部水利處第四河川局八十九年七月七日八九水利 四工字第Ｚ○○○○○○○○○號函、交通部公路局西部濱海公路中區工程處八 十九年七月二十六日（八九）在卷可稽（參本院更審卷第五十五頁、第六十七頁 、第七十六頁）。再國立中興大學九十三年十月十一日興農字第○九三○○○七 四三七一號函雖記載：垂榕可以為防風植物但不可過度密植，在台灣平地皆可種 植，但同時記載若要當防風植物，南洋杉可能更好亦可當破風障。彰化縣政府九 十三年十月十五日府農育字第○九三○一九七五四○號函載：桑科榕屬植物之抗 風性強，為濱海型之綠化適應樹種，榕樹為獎勵造林樹種之一，然同時載述有關 本縣轄內觀賞用垂榕種植範圍無調查統計資料，現有西濱地區種植之防風植物種 類：木麻黃、朱槿、黃槿等為眾，僅零星有桑科榕屬植物分佈如上述，均無從據 為有利被告之認定。綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採 信，其犯行應堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項法律定有明文，又既日法律，自 較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合 犯以及累犯加重、自自減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其 全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院二十四年台上 字第四六三四號判例參照，被告行為後貪污治罪條例於九十年十一月七日公布修
正，其第六條條文第一項第四款修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令 ，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒 刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。其犯罪構成要件增訂：「明知違背法令 」、「圖利自己或其他私人不法利益」，及「因而獲得利益」三要件，且不罰未 遂犯，新法之罰金額度雖較舊法高，惟其犯罪構成要件卻變寬鬆，不易成立犯罪 ，且未遂犯不加處罰 (本件被告圖利張有冬部分係未遂犯 )，以新法有利被告， 應適用裁判時之新法處斷。核被告乙○○所為，係犯修正後之貪污治罪條例第六 條第一項第四款之對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而 獲得利益罪 (公訴人認係犯同條第一項第二款之徵收土地、財物，從中舞弊罪， 惟被告乙○○因與黃顯昌等人相識，明知渠等為領取補償費而搶植垂榕，竟不依 法簽報，逕予查估，並將此不實事項登載於職務上所掌之補償查估清冊公文書上 ，圖利黃顯昌等人不法利益，尚與該款「從中舞弊」之要件不符，亦與同條例其 他條款之要件不合，起訴法條尚有未洽，應予變更 )及刑法第二百十六條、二百 十三條之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。被告於 職務上所掌之補償查估清冊為不實登載後嗣更提出行使，偽造之低度行為為行使 之高度行為所吸收，不另論科，被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係， 從一重之修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，明知違背 法令，直接圖私人不法利益罪處斷。被告係接續查估後始登載於補償查估清冊， 再呈報上級予以行使，圖利黃顯昌等人，非屬連續犯。被告圖利黃嘉豐、張居部 分雖未起訴，然因與起訴之部分係同一事實，本院自應併予論處。又公訴人認被 告乙○○（三十九年生）與黃顯昌等人間就所犯上開二罪間，有犯意聯絡及行為 分擔云云，惟黃顯昌等人係為詐領補償費而搶植，被告乙○○則因與黃顯昌等人 相識而起意圖利渠等，黃顯昌等人均供述被告未要求分取補償費，渠等亦未交付 其分文，亦查無證據足認被告為本件犯行有取得任何不法利得，尚難以被告與黃 顯昌等人間相識，即認黃顯昌等人與被告間有犯意聯絡及行為分擔。另公訴人雖 起訴被告乙○○圖利七百九十三萬元，然本院認其圖利既遂部分為六百零一萬四 千七百五十元，起訴之圖利金額逾此部分，因與判刑部分係同一事實，爰不另為 無罪之諭知。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審認被告於查估補償清冊 上就張經義、張有冬搶植之垂榕胸脛十五公分以上者亦有虛載情事 (見後述)， 另對於圖利未遂部分亦予論罪，均有未當。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原 審判決此部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於乙○○ （民國三十九年六月十五日生）部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○身居公職 ，從事公務之執行，竟不知奉公守法，反利用職權圖利他人，及其品行、犯罪動 機、目的、手段、犯罪所生危害非輕暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權三年。
三、公訴意旨另以：①被告乙○○明知張有冬、張義經所種植之垂榕多屬直徑十五公 分以下，甚至有十公分以下之垂榕，依規定僅能領取每株新台幣（下同）一千四 百五十元（垂榕直徑十公分至十五公分）及五百八十元（垂榕直徑五公分至十公 分）之遷移補償費，其中張有冬種植十五公分至二十公分之垂榕（補償費每株三 千二百元）僅三十一株，二十公分至二十五公分之垂榕（補償費每株五千七百元
））僅二株，被告乙○○在張有冬要求高估下，在查估清冊中分別浮報為一百八 十二株（檢察官誤植為一百二十株）及八十二株垂榕，張義經種植十五公分至二 十公分及二十公分至二十五公分之垂榕，亦僅有各十七株及五株，乙○○應張義 經之要求高估，分別浮報為九十八株、六十株，乙○○與張有冬、張義經共同明 知上開浮報不實之事項，而登載於公務員乙○○（三十九年次）職務上所掌之清 點清冊及補償費查估清冊內，並呈報上級行使，足以生損害於彰化縣政府對於徵 收土地地上物查估補償之正確性，因認被告乙○○此部分另犯刑法第二百十六條 、二百十三條之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪嫌 。②被告乙○○明知張有冬係租用坐落彰化縣鹿港鎮○○○段第0000－00 00號等七筆農地者，係為搶種詐領補償費，竟為圖利張有冬，於八十五年三、 四月間仍逕予查估，並將張有冬種植之垂榕數目、胸徑登載於職務上所掌之補償 查估清冊，計張有冬之垂榕胸徑二十至二十五公分者八十二株，十五至二十公分 者一百八十二株，十至十五公分者一百九十八株，共四百六十二株，應發給補償 費新臺幣（下同）一百三十三萬六千九百元，嗣張有冬欲詐領之一百三十三萬六 千九百元，因地主提出異議，始未得呈，因認被告此部分另犯貪污治罪條例第六 條第一項第二款之罪嫌 (被告此部應係犯同條例第六條第一項第四款之罪嫌如上 述 )。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項定有明文。經查①部分：張有冬於調查時雖供稱：「到了八十 四年十二月才重新種三十株觀賞用林（喬）木」，「我在該七筆土地所種垂榕三 、四百株（詳細數目記不得），其中大部分如同十一月貴站（即彰化站調查站） 人員與檢察官前往會勘所核算情形，都屬十公分以下垂榕，．．．總共購買的價 錢約新臺幣（下同）十五萬元」，「我當時曾要求他）（即三十九年次之乙○○ ）大株的多高估一點，其他的大致算一下就可以，．．．但並無逐顆丈量胸徑大 小」、「我種植株數應如乙○○所估總數，但十五公分以上則沒有種那麼多，乙 ○○會高估那麼多，是因我拜託他大株的多估一點，以多領取一些補償費」云云 ，張義經於調查時雖供稱：「乙○○（三十九年生）查估時我要求以較多胸徑來 核算，他沒當場答應，表示按規定來，沒想到領到一百四十餘萬元」云云。惟共 同被告所為不利於己之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 ，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院三十一年上字 第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例參照）。張有冬、張義經上開供 述，並未指明那些垂榕之胸徑被虛載，多少垂榕數目被虛載，其等嗣後均否認有 要求被告乙○○大珠的多估一些，而被告自始即堅決否認有在其查估清冊等公文 書上為右開不實之登載，又檢察官會同相關單位之現場會勘時，距查估之日達八 個月之久，張義經等既因要詐取補償費而搶植，自不會刻意照顧，其間或因枯倒 或自行剷除，已失其原貌，因查估之數量多，被告乙○○供稱胸徑大都以目測， 雖其方法有誤，究難以此遽認其故為不實登載，殊難依現場會勘紀錄及張有冬、 張義經調查時之供述，遽認被告犯此部分罪嫌，因與右開判罪部分分別有實質上 及裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。②部分：按貪污治罪條例已於九十 年十一月七日修正公布，應適用修正後之法律，前已敘明，修正後該條例第六條 第一項第四款之罪並不處罰未遂犯，即不能論被告此部分罪行，因公訴意旨認此
部分與前開科刑部分分別有實質上及裁判上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知， 併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百條、修正後之貪污治罪條例第二條前段、第六條 第一項第四款、第十七條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條 第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 張 國 忠
法 官 康 應 龍
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 許 書 瑜
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十八 日
Ａ