最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三二二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號3樓
乙○○
4號3
上 一 人
選任辯護人 許文彬律師
蕭嘉甫律師
許坤田律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國九十三年二月二十七日第二審更審判決（九十二年
度上更㈠字第二五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八
十五年度偵字第一七０五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○及乙○○二人共同意圖營利，並基於非法販賣安非他命之犯意聯絡，於民國八十五年八月二十五日，在台北縣板橋市○○街十七巷口附近，以新台幣（下同）一萬二千元之價格，非法販賣安非他命一包予陳子秋。又於八十五年九月一日晚間六時許，陳子秋為警在其台北縣板橋市○○街十七巷一號四樓居所內查獲後，配合警方以000000000號行動電話與甲○○、乙○○二人聯絡購買安非他命事宜。甲○○、乙○○二人即承前非法販賣安非他命之同一犯意，先後與周建福（另案判決確定）及巫維南（另案審理）連繫安非他命交易細節，俟連繫完成後，甲○○、乙○○、周建福及巫維南四人乃共同意圖營利，並基於非法販賣安非他命之犯意聯絡與行為分擔，由巫維南攜帶安非他命一大包及帳冊一本，由周建福駕車搭載甲○○、乙○○及巫維南赴上開陳子秋居所內著手販賣安非他命予陳子秋，旋為警當場查獲，並扣得上開安非他命一大包、帳冊一本及吸食器一個，因認被告二人涉有販賣安非他命罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告二人犯罪，因而維持第一審諭知被告二人被訴販賣化學合成麻醉藥品部分均無罪之判決，駁回檢察官對此所為第二審上訴。固非無見。惟查，㈠、本件第一審法院對被告甲○○、乙○○二人被訴販賣化學合成麻醉藥品罪嫌部分，先後於八十七年十月十六日（甲○○部分）、同年十二月十一日（乙○○部分）判決被告二人無罪後，並分別送達判決書予檢察官，檢察官乃於八十七年十一月二十三日、八十八年一月十三日對上述判決分開提起第二審上訴（
見八十八年度訴字第八一一七號卷第四十四、四十六頁）。但核閱卷內送達證書之記載，甲○○部分（見八十六年度訴字第一二二六號卷第二卷第二六八頁）記載，送達法警製作之送達時間為「八十七十一月三日」，而檢察官王屏夏收受判決書所蓋之印戳上日期為「八十七年十一月十九日」；另乙○○部分（見同上第二卷第三０七頁），送達證書記載法警送達時間為「八十七年十二月十三日」，同一檢察官收受判決書之印戳日期為「八十八年一月四日」，前後日期均相差十餘日以上。倘以檢察官印戳日期為準，則上述之第二審上訴均未逾期，惟如以送達之法警製作之送達時間為正確，則上述檢察官對被告二人之第二審上訴，均已逾十日之上訴期限，其上訴均為不合法。究以何者為是，攸關被告訴訟權益甚鉅，原審對此未先予釐清，逕為實體判決，尚嫌未盡調查能事。㈡、原判決理由（丁段）固論述，原審（見八十八年度上訴字第二七四一號卷第一四五頁背面）八十八年十月八日訊問筆錄記載，乙○○供述（「問：何意見補述？」）：「安都是巫維南的，當巫（維南）賣安時會分一點給我，而巫（維南）因不認識蔡（元德），所以一直轉手過去，最後賣完之後，巫（維南）會再拿一點安出來，這是一般巫（維南）的作法，這就算是報酬。」等語，實係共同被告周建福之答話，筆錄誤載為乙○○之供詞等情，雖非無據，但原審未調當庭錄音帶勘驗核對，而逕為上開論斷，尚嫌未盡調查能事。且上述供詞能否資為不利於被告二人之證據，原判決並未下論斷，亦嫌理由不備。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十五 日 Ｒ