竊盜等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,94年度,68號
TNHM,94,上訴,68,20050324,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　九十四年度上訴字第六八號　Ｇ
上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
　　　　　　丁○○
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上　一　人
選任辯護人　丙○○　律師
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服中華民國九十三年十一月廿
四日臺灣雲林地方法院九十一年度易字第四五五號第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第一八七四
、一九七三號；追加起訴：即甲○○部分，九十一年度偵字第四
０一二、四０一三、四０一四號；移送併辦：九十一年度偵字第
五一五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、起訴部分（含追加起訴部分）：
甲○○係欽玉砂石有限公司（即生金砂石，下稱欽玉公司） 負責人，於雲林縣西螺鎮○○段河川地，設有西螺砂石廠， 並違法堆置砂石，經經濟部水利處第四河川局（下稱第四河 川局）函令，於九十年汛期，即九十年五月一日前，應將堆 置砂石清除完畢，然甲○○未依限清除，第四河川局遂於九 十一年五月十一日再函欽玉公司，表示已編列預算將執行強 制拆除，限於九十一年五月廿日前，將場內私人物品搬離。 甲○○乃向第四河川局陳情，表示願自行清運，第四河川局 則再發函，請於九十一年六月十三日會同相關單位，至現場 會勘，並請其自備測量人員、器材，以詳測數量及範圍，該 次會勘作成結論：㈠申請人將申請範圍四週豎立界樁，並請 測量人員測繪申請範圍及堆置數量。㈡清除高層，應以場內 平台為基準，不得超深及超越範圍。㈢場內較低窪區域，應 予回填整平；第四河川局於該次會勘，測得清運範圍及數量 （場內砂石原料含進料台及成品，計一萬二千餘立方公尺） ，限甲○○於文到後，始得施工，並於九十一年七月廿日前 ，完成清除。詎甲○○乘此機會，明知第四河川局同意其自 行清除範圍已確定，竟意圖為自己不法之所有，以犯常業竊 盜犯意，先於文到後某日，僱用不知情挖土機司機及砂石車 司機，故意超越清除範圍，擅於場區東北側開挖，形成地面 不規則坑洞（即莊廣年於九十一年八月廿日測量圖Ａ１區塊



，如附圖一所示，下稱Ａ１區域），盜採砂石數量，約四四 六四立方公尺，所盜砂石經洗選絞碎後，出售牟利，並以之 為常業。嗣於九十一年七月十五日為警查獲，並扣得甲○○ 所有，供盜採土石用KOMATSUPC-310型挖土機一部。二、併案部分（即九十一年度偵字第五一五一號）： 嗣於九十一年七月間，甲○○將欽玉公司結束營業，並將欽 玉公司麥寮廠，頂讓於顏文良（另案審理）。詎甲○○承前 常業竊盜犯意，又與顏文良、潘金興、乙○○（此部分未據 起訴，詳如後述），共同基於意圖為自己不法所有之概括犯 意，自九十一年十一月六日起，由顏文良僱用潘金興、乙○ ○、甲○○，在雲林縣崙背鄉豐榮村大庄堤防內，河川區域 線外「貓兒干段」四九三之一四一，即併案所載二四三號附 近屬國有財產局未登錄土地，設立新廠區，分別由甲○○， 駕駛廠牌KATO型式HD1430號挖土機，潘金興駕駛GC-642號砂 石車，乙○○駕駛廠牌KOMATSU型式PE310號挖土機，在上開 地點開挖，竊得一八四．八立方公尺（即84平方公尺×2.2 公尺）土石得逞。
三、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、甲○○部分：
壹、有罪部份：
一、訊據上訴人即被告甲○○於右揭時地，僱用被告乙○○、丁 ○○等人駕駛挖土機開挖砂石，為警及第四河川局巡防員， 當場查獲等情，坦承不諱，惟否認有盜採砂石犯行，辯稱： 因排水溝（指如附圖一所示Ｄ坑）會有污泥堆積，為清除淤 泥，故先將Ａ１區土方開採，堆積在旁，再將附圖一Ｄ坑污 泥挖採至附圖一Ａ１區；併案部分，則因甲○○為受僱人， 應無犯罪故意云云。惟查：
㈠起訴部分（西螺廠）：
⒈「八月測量圖為本件依據」：
⑴查本件雲林縣西螺鎮○○段河川地遭人違法盜採砂石，經第 四河川局，會同警方先後於九十一年五月六日、五月九日、 七月十五日於欽玉公司區附近，查獲三次開挖行為，經測量 員莊廣年會勘測量，繪製九十一年七月十六日測量圖（如附 圖二所示，下稱七月測量圖，詳警卷㈢七頁），並拍攝編號 三之一至三之五照片（詳警卷㈢九至一一頁）。嗣於九十一 年八月二十日檢察官勘驗現場時，依檢察官指示測量繪製九 十一年八月廿日測量圖（如附圖一所示，下稱八月測量圖， 詳偵查卷㈠八０頁），以上有各該測量圖在卷可查。然七月



測量圖所測量範圍，因檢察官要求舊道路下方靠近廠房全部 均要測量，即是將被告甲○○所「挖過」的部分全部（即如 附圖一所示，七月測量圖所示Ａ區）測繪進去，並未考慮與 控制高程（即三四‧五四）誤差值不逾一公尺，屬作業容許 誤差範圍內的挖掘面積，應予扣除，而一律算入盜採面積， 所以面積較大，故應以九十一年八月廿日所測量為主等情， 業據證人莊廣年及曾凱鑫於原審證述明確（詳原審卷㈠一一 一頁背面、一八五頁背面至一八六頁），依上可知，七月測 量圖因未扣除作業容許誤差值範圍內挖掘情形，而八月測量 圖，則因將作業容許誤差值範圍內挖掘情形，予以刪除，不 列入認定盜採範圍，則有關測量圖繪測本件盜採情形，自應 以八月測量圖為正確可採，故本件應以八月測量圖為認定本 件盜採面積及數量，合先陳明。準此，依八月測量圖將三次 查獲全部彙整測量結果如下：其中Ｂ區是九十一年五月六日 查獲區域、Ｃ區是九十一年五月九日查獲區域、Ａ１、Ａ２ 是九十一年七月十五日查獲區域，其中Ａ１區域計被挖採四 、四六四立方公尺土石。
⒉「盜採行為」
⑴被告甲○○係欽玉公司負責人，其西螺砂石廠設於雲林縣西 螺鎮○○段河川地（屬濁水溪流域），而濁水溪河床自九十 年一月起禁採，然欽玉公司西螺廠，尚有砂石原料及成品等 物堆置廠區內，經第四河川局函令，九十年汛期（即五月一 日）前將堆置砂石清除完畢，惟被告甲○○未依限清除完畢 ，第四河川局遂於九十一年五月十一日再函欽玉公司，表示 已編列預算將執行強制拆除，限於九十一年五月廿日前，將 場內私人物品搬離。被告甲○○乃向第四河川局，陳情願自 行清運堆放砂石，第四河川局則發函，應於九十一年六月十 三日會同相關單位，現場會勘，請其自備測量人員、器材， 以詳測數量及範圍，該次會勘作成結論：①申請人將申請範 圍四週豎立界樁，並請測量人員測繪申請範圍及堆置數量。 ②清除高層應以場內平台為基準，不得超深及超越範圍。③ 場內較低窪區域（以控制高程三四‧五四公尺為基準），應 予回填整平；第四河川局於該次會勘測得清運範圍（即六月 十七日測量透明圖所示Ａ區、Ｂ區砂石堆置區）及數量（場 內砂石原料含進料台及成品計一萬二千餘立方公尺）後，限 令甲○○於文到後，始得施工，並於九十一年七月廿日前完 成清除等情，為被告甲○○所不爭執，並有經濟部公司執照 、雲林縣政府營利事業登記證、經濟部水利署第四河川局九 十一年五月十一日水四管字第０九一０二００四六七０號函 、欽玉公司九十一年五月十七日陳情書、經濟部水利署第四



河川局九十一年六月六日水四管字第０九一０二００五九五 ０號函、經濟部水利署第四河川局受理一般申請會勘紀錄及 九十一年六月十七日測量透明圖（下稱六月透明圖）在卷可 稽（詳偵查卷㈡三三至三八頁，測量圖詳外放證物袋）。又 被告甲○○依前開九十一年六月十三日會勘結論，所提出申 請自行清運作業計劃書暨附圖（詳警卷㈢一五至一六頁）與 六月透明圖比對，前開計畫書附圖塗黑部分，即被告甲○○ 自行清運範圍，該範圍正為六月透明圖上所示應清除範圍， 且依被告於原審自承，在自行清運區域以竹子立界樁，並綁 紅布以標示等語（詳原審卷㈢二四頁背面），足徵被告甲○ ○不會誤認其應清運工作範圍，在六月透明圖所示Ａ及Ｂ區 域範圍內為是。
⑵又被告甲○○對於八月測量圖上標示Ａ１及Ａ２、Ｂ、Ｃ等 區域，為其所開挖，供認無訛（詳原審卷㈢二六頁），核與 證人即會同查獲警員翁鴻城於原審證稱：七月十五日有看到 Ａ１有新挖痕跡，砂石是濕濕的等語（詳原審卷㈢一八七頁 背面）及證人即第四河川局人員王朝利於原審證稱：照片五 之十五、五之十六（詳原審卷㈠一五二頁背面照片），即Ａ １區塊，是七月十五日去時才有等語相符（詳原審卷㈠一六 ０頁背面），足見被告自白開挖Ａ１區域，與事實相符。茲 將八月測量圖與六月透明圖套圖結果，八月測量圖Ａ１、Ｂ 、Ｃ（按其中Ｂ、Ｃ區塊不構成竊盜，詳如後述），均不在 六月透明圖所標示Ａ區砂石堆置區清除區域，Ａ２（按Ａ２ 區塊不構成竊盜，亦如後述）與原來堆置砂石區即六月透明 圖Ａ區東側有部分重疊，八月測量圖Ａ２區域北側、西側在 六月透明圖Ａ區外，Ａ２週圍被挖，呈現類似島的形狀，有 勘驗筆錄在卷可考（詳原審卷㈢七一頁背面至七二頁）。而 Ａ區域砂石堆置區外圍所繪邊線，係依界樁測繪，即欽玉公 司自行清除範圍（詳警卷㈢一五、一六頁所附作業計劃書及 附圖塗黑部分），八月測量圖經與六月透明圖，再為比對， 八月測量圖Ａ１區域，既不在砂石堆置Ａ區或Ｂ區內，也不 在第四河川局同意欽玉公司自行清除界樁範圍，顯見被告甲 ○○越界挖採，自屬盜採行為無誤，其盜採數量如八月測量 圖所示「Ａ１」四四六四立方公尺。
⑶至被告辯護人辯稱：對於六月、八月兩圖套圖結果，沒有意 見，惟六月透明圖不是第四河川局，就遷廠區域所繪製測量 圖，而係就砂石原料堆置區所繪製測量圖，整個遷廠區域是 八月測量圖區域，也就是第四河川局當時，責令砂石廠需要 拆廠區域有立界，週界範圍涵蓋八月測量圖Ａ１、Ａ２、Ｂ 、Ｃ及以顏色標示四個區塊位置云云。惟將上開六月透明圖



及被告所提出申請自行清運上述作業計劃書及附圖塗黑部分 ，加以比對，該附圖塗黑部分，即被告自行清運範圍，且依 被告於原審自承，在自行清運區域，以竹子立界樁，並綁紅 布以標示等語（詳原審卷㈢二四頁背面），則自行清運範圍 極為明顯，應無誤認可能。倘該Ａ１區域是欽玉公司砂石堆 置區域，或得以自行清運區域，被告甲○○自應於會勘時， 將Ａ１區域樹立界樁，請求測量人員一併施測，作為得以清 運依憑，始合事理，所辯與六月透明圖應清運區域，要有不 符，自非可採。故被告甲○○有越界盜採行為，要無疑義。 ⑷另被告甲○○辯稱：其開挖Ａ１區域，係因排水溝會有一些 污泥堆積，因此是在清除污泥云云。惟附圖一Ａ１區域緊臨 廠區係在廠區東北側，緊臨附圖一Ｄ坑右側，附圖一Ａ１為 一近似倒三角形大坑洞，而附圖一Ｄ坑為一條狀似水溝、寬 約五公尺條狀坑道等情，亦經原審履勘，製有勘驗筆錄及現 場略圖在卷可查（詳原審卷㈠一０八至一一三頁）。故附圖 一Ａ１區域與附圖一Ｄ坑形狀，明顯不同，附圖一Ａ１區域 應非排水溝甚明，則被告甲○○開挖附圖一Ａ１區域，自非 疏通水溝至明，所辯為卸責之詞，自不可採。
⑸被告甲○○辯稱：現場砂石是濁水溪於九十年一月一日開始 禁採前，向雲林砂石公會購置堆放，不是盜採而來的，並提 出生金砂石有限公司，向雲林砂石開發股份有限公司統一發 票影本十八張為證（詳原審卷㈢九二至九七頁）。然該統一 發票係影本，無從判斷真假，且統一發票所載，購進天然級 配最後日期，為八十九年十二月間，距九十一年七月十五日 查獲盜採Ａ１區域，已逾一年半，而砂石原料取得不易，市 場需求，每大於供給，價格居高不下，是眾所週知，九十年 一月前，購得砂石能否堆置如此之久，而未加工售出，顯有 可疑。況被告乙○○於原審供稱：九十一年五月六日當天， 在洗好砂石旁邊操作挖土機，是將洗好成品運出去等語（詳 原審卷㈢三一頁）。被告丁○○亦於原審供稱：九十一年五 月六日查獲時，有看到將洗好砂石成品，裝車載運出去等語 （詳原審卷㈢七一頁）。被告甲○○於偵查中自承，在九十 一年七月十五日查獲時，仍有在廠區洗選砂石等語。被告甲 ○○於檢察官偵查時供稱：一個月營業額，要一百五十萬元 才能打平，一百五十萬元要賣七千五百立方米砂石，才能達 到等語（詳偵查卷㈢一二頁）。由此可見，欽玉公司並無間 斷營運，而依第四河川局九十一年七月三日發函，欽玉公司 得以自行清運數量一萬二千餘立方米計算，該數量不到二個 月營業期間，即可全數消耗完畢，所辯查獲砂石係於九十年 一月前購自雲林砂石公會，而堆置於現場云云，要非可採。



⑹又被告甲○○辯稱：編號三之一、三之二照片所示位置，應 為Ａ２區云云。惟查編號三之一、三之二照片，係九十一年 七月十五日，警方會同第四河川局取締時所拍照片，自應以 七月測量圖，為對照依據（該圖並無Ａ２區）。經對照七月 測量圖後可知，編號三之一、三之二照片所示位置（詳警卷 ㈢九頁），應為圖上畫橫線水漥區東北角與Ａ區交接處，則 編號三之一、三之二照片所示位置，為七月測量圖上Ａ區無 誤。至被告甲○○將編號三之一、三之二，對照於八月測量 圖，則因照片上並未標示拍攝方位及相關距離，尚難以之對 照於八月測量圖上位置，自不得僅憑八月測量圖上Ａ２區， 在工寮南方，而未考量拍攝者，究竟在該工寮東方，還是南 方拍攝，即以編號三之一、三之二左上角有工寮，單就照片 觀之，開挖位置似在該工寮南方（有可能為工寮東方，則正 好為Ａ１區），而遽認編號三之一、三之二，為八月測量圖 上Ａ２區為是。故被告甲○○所辯，自不得作為有利被告甲 ○○認定。
⑺被告甲○○又辯稱：編號三之三、三之五、三之六、五之一 、五之二、五之三、五之十五、五之十六等照片，固顯示Ａ １區域有挖採坑洞，然緊臨各該坑洞旁，亦有成堆土方堆置 ，顯非盜採跡象云云。然查，編號三之三、三之五、三之六 照片，係九十一年七月十五日會勘時所拍，對照於該次會勘 所測繪七月測量圖上，固可認定編號三之三、三之五、三之 六照片所示位置，正為七月測量圖上Ａ區無誤，惟是否能對 照至八月測量圖上，而認定為八月測量圖上Ａ１區，則因照 片上，並未標示拍攝方位及相關距離，故無法明確判定屬八 月測量圖上Ａ１區，因而對照八月測量圖上Ａ１區，自應以 原審以八月測量圖為依據，而履勘現場所拍攝照片，即編號 五之一、五之二、五之三、五之十五、五之十六等照片為是 （詳原審卷㈠一四六至一五三頁）。從而，被告甲○○辯稱 ，編號三之三、三之五、三之六照片所示位置，為八月測量 圖上Ａ１區，而照片上有土堆置其上，應重新測量土堆數量 ，而可推認被告甲○○無盜採行為云云。則因編號三之三、 三之五、三之六照片所示情形，已無從對照起，而無重新調 查可能性。故被告甲○○請求本院再次勘驗現場及傳訊證人 莊廣年，應認無調查必要（刑事訴訟法第一百六十三條之二 規定參照）。另依編號五之一、五之二、五之三、五之十五 、五之十六等照片，固顯示Ａ１區域上，尚有零星土堆，然 以該等土堆高度及堆置範圍，單就照片上情形觀之，可明顯 看出，該等土堆數量總和，對於回填Ａ１區域所造成坑洞深 度，不生任何影響，而遠不足以填平Ａ１區域，從而被告甲



○○請求將Ａ１區域旁土堆數量，加以測量，本院應認為並 無必要。故被告甲○○所辯，均尚難作為其有利認定。 ⒊「盜採故意」
本件第四河川局限被告甲○○自行清運日期，到九十一年七 月廿日為止，已如前述，惟至九十一年七月十五日查獲時， 距自行清運期限僅餘五日，欽玉公司篩選台機器，還在運作 洗選砂石，為被告甲○○於原審坦承（詳原審卷㈢一七頁） ，足見被告甲○○於被查獲時，顯無遷移廠區自行清運打算 ，益見有不法所有之意圖至明。
㈡併案部分（麥寮雷厝村廠）：
⒈本件挖採土石地點，係於九十一年十一月七日，在雲林縣崙 背鄉豐榮村大庄堤防內河川區域線外貓兒干段四九三之一四 一地號附近，同屬濁水溪流域，為國有財產局未登錄土地， 業據國有財產局雲林分處職員王國屏於原審證稱：雲林縣崙 背鄉○○○段二四三地號，經查詢電腦結果，並無此地號； 沒有登記的話，依國有財產法第二條規定，不屬於私人土地 或地方所有，即視為國有土地，即是中華民國為所有權人等 語（詳原審卷㈢九頁）。又該盜採地點即欽玉公司所在貓兒 干段四九三之一四一附近，業於九十一年十月四日局部變更 劃出河川區域，有水利署第四河川局九十依年十月廿八日水 四字第零九一０二０一一六四０號函附附件在卷可憑（詳原 審卷㈡一五二至一五五頁，所附函文載明為同段二四三號， 因無該地號，應係誤認），亦經證人邱聖欣於原審證述明確 （詳原審卷㈡二一０頁背面），既已劃出河川區域，則該地 管理機關，非第四河川局，屬國有財產局管理國有土地無誤 ，先予敘明。
⒉「盜採行為」
⑴本件查獲當時，現場有為顏文良所僱用甲○○、乙○○、潘 金興等人在場，已據取締警員許炳昆證述在卷，復為被告甲 ○○、乙○○所供承，並有第四河川局民眾檢舉案會勘紀錄 表在卷可查（詳原審卷㈡一四九頁，被告甲○○選任辯護人 主張，會勘紀錄非屬公文書，固非屬刑事訴訟法第一百五十 九條之四第一款公文書，惟會勘紀錄，業經記錄人邱聖欣、 蘇明德到庭陳述，成為渠等供述一部分，自得為實質證據使 用）。依此，本件現況挖採情形為：長十二公尺、寬七公尺 、深二點七公尺，有上開會勘紀錄及照片影本在卷可佐（詳 警㈤卷九至一三頁）。又該坑洞實地測量面積八四平方公尺 ，平均深度二‧二公尺，經計算挖採約一八四立方公尺土石 ，亦有光波工程顧問有限公司莊廣年所測繪測量圖在卷可證 （詳原審卷㈡一五０頁）。




⑵次依證人即查獲警員許炳昆證稱：原來洗砂機霸頭（平台） 南側那裡沒有洞，因我們之前有去看沒有洞，後來民眾報案 到達現場後，發現有新的坑洞；到達現場時霸頭有一部挖土 機在動，另一部在坑洞旁，現場有一部砂石車，載運土方往 霸頭方向走；坑洞應該是新的；當時測量出坑洞長十二公尺 、寬七公尺、深二點七公尺；十月份有去取締一次，可以確 認當天會勘霸頭南側，是在前取締所沒有坑洞；現場有甲○ ○、乙○○、潘金與，甲○○、乙○○負責開挖土機，潘金 興負責開砂石車；在查獲位置，也就是霸頭南側有挖土機， 挖土機距離霸頭南側坑洞依目側大約三公尺，從遠處看，有 看到挖土機在挖土石，我們巡邏車快到，他們就開走了；到 達現場時三個嫌疑人，他們有要逃跑的動作，他們從挖土機 及砂石車下來後，要離開，我就說沒關係、沒關係不要跑， 霸頭南側坑洞旁的挖土機那個司機下來後，有要離開的動作 ，那個司機是乙○○，砂石車司機也是有要離開動作；九十 二年五月三日與法院去履勘，法官去看的坑洞就是南側坑洞 ，就是九十一年十二月七日警卷十七頁第三張照片，因中午 太陽大，如是已挖過坑洞，因砂石會被曬乾，砂石會呈現白 白的，但我們到現場看時，砂石是濕濕的等語（詳原審卷㈢ 一九九至二０八頁），核與證人即第四河川局人員邱聖欣證 稱：我們到現場時，發現有一個低窪地區，十一月七日去看 時底部有一點點積水，這個坑洞就是在這張照片上方所示的 這排樹叢下面等語相符（詳原審卷㈢二一０至二一三頁）。 由此可知，證人在九十一年十月去取締時，尚未發現霸頭南 側坑洞，此次取締才發現有此坑洞存在，且該坑洞砂石還是 濕濕的，可證明該坑洞是查獲當天剛新挖，灼然明甚。而當 巡邏車將接近挖採地點時，發現有一部挖土機在該南側坑洞 ，另部砂石車載運土方往霸頭方向去，該挖土機接著駛離坑 洞三公尺遠，此時查緝警車接近時，挖土機司機、砂石車司 機均有要逃跑動作，若非有不法行為，何須逃逸，益見是盜 採土石無訛。
⑶依證人許炳坤於原審提出挖採地點彩色照片（詳原審理卷㈡ 二二０頁），從彩色照片可以知悉，該位於霸頭南側坑洞底 部及週圍土質濕潤，又該坑洞長十二公尺、寬七公尺，且深 達二‧二公尺，自非自然形成坑洞，又如係他人在被告甲○ ○、乙○○等人前已挖採，則經日照結果，該坑洞要無可能 呈現濕潤情形，自係新挖坑洞，堪認無疑。是被告甲○○有 盜採行為，殆無疑義。
⑷至被告甲○○以：顏文良在雲林縣崙背鄉○○村○○○段未 登錄土地經營砂石廠，而置砂石碎解洗選設備，故挖築數坑



洞埋設水管相通，並架設抽水機抽水入坑，完成沈澱處廢土 ，污水處理碎解洗選砂石循環系統，被告乃受僱顏文良在現 場駕駛挖土機工作人員，並無盜採犯行云云。然據證人許炳 昆於原審證稱：所看到的鐵管，是從霸頭拉到東側坑洞，鐵 管無排水痕跡，霸頭南側坑洞，無埋設水管的跡象等語（詳 原審卷㈡二０五、二０七頁）。足知本次查獲霸頭南側坑洞 ，並無埋設水管。況如為埋設水管需要，也沒必要大範圍挖 取坑洞。再依警卷照片，該南側坑洞附近，並無堆放開採出 土石跡象，有照片在卷可稽（詳警卷㈣九至一三頁），則倘 真要埋設管線，將來要如何回填，是所辯自非可採。至被告 甲○○請求調查另案顏文良竊盜案相關卷宗（即九十三年易 字二一一、九十三年易字第九六號），以證明確有於現場埋 且本案挖採坑洞砂石已不見，而移為他用途使用，也無從為 被告甲○○有利認定。
⒊「盜採故意」
該處霸頭南側坑所挖採土石雖無外運跡象，但共犯顏文良在 偵查中供稱：沒有要賣，要整理廠地準備設立新廠，坑裡的 砂石是要運到水車下處理後墊平，水車比較隱固等語（詳偵 查卷㈤一五頁）。同案被告乙○○於原審則供稱：我不是在 南側坑洞附近挖土機，我是在做霸頭（平台），讓砂石車可 以開上去等語（詳原審卷㈡二０八頁背面）。被告甲○○於 原審供稱：那天我們沒有在該地挖取，只是把顏文良載來的 土挖去作平台等語（詳原審卷㈢八四頁）。參以證人許炳昆 證述前開砂石車，載運砂石往霸頭方向前去等情，互為勾稽 。據此，不論挖取土石係運去墊平土地，以隱固水車，或運 去做霸頭（平台），方便砂石車進出，既是在建構共犯顏文 良新廠填土之用，成為廠區一部分，殆可確認。則被告甲○ ○雖已將九十一年七月間，欽玉公司結束營業後，將欽玉公 司麥寮廠，頂讓共犯顏文良，並受僱於共犯顏文良，業據被 告甲○○於原審供明在案（詳原審卷㈢二二頁），核與共犯 顏文良於警偵訊供稱：欽玉砂石廠為其經營，有僱用乙○○ 、潘金興、甲○○開挖本件砂石等語相符（詳警卷㈥一頁背 面至二頁，偵查卷㈤一五頁）。是被告甲○○辯稱，是受僱 人等語，足堪採信。惟被告甲○○明知濁水溪流域砂石，早 於九十年一月一日起禁採，其猶仍受僱於共犯顏文良，並為 其開挖本件土方，供共犯顏文良建廠之用，自有意圖為顏文 良不法所有之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件被告甲○○犯行，事證明確，堪以認定。二、論罪科刑：
被告甲○○就事實㈠部分，係利用不知情乙○○、丁○○為



挖土機、砂石車司機，遂行盜採Ａ１區域土石，應為間接正 犯。就事實㈡部分，被告甲○○與共犯顏文良、乙○○之間 （其中乙○○，就事實㈡併案部分，未據起訴；至起訴部分 ，則經判決無罪，故併案部分，本院自無從併予審理，詳如 後述），有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。核被告甲○ ○所為，係犯刑法第三百二十二條常業竊盜罪。又被告甲○ ○，前於九十年間因竊盜案，經法院判處有期徒刑五月確定 ，於九十年十二月三日執行完畢，於執行完畢後，五年內， 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規 定，加重其刑。至公訴人起訴認被告甲○○，於行水區擅採 、堆置砂石，係違反水利法七十八條第一項第三款之罪、水 利法第九十二條之一第一項中段以及刑法第三百二十二條常 業竊盜罪名，另併案部分，則係犯刑法第三百二十一條第一 項第三款、三百五十四條毀損罪。然業經原審公訴檢察官， 於九十二年一月廿一日準備程序時，減縮水利法七十八條第 一項第三款罪名；又於九十三年八月十八日審理時，再減縮 水利法九十二條之一罪名；復於九十三年十一月三日審理時 ，又減縮併案部分刑法第三百五十四條罪名，且將被告甲○ ○併案部分，聲請更正為刑法第三百二十二條常業竊盜罪名 ，均附此敘明。又被告甲○○就事實㈡部分，與顏文良、潘 金興、乙○○，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯，此部分事實，經公訴人當庭擴張事實，請求審判，因屬 常業竊盜一罪關係，本院自應一併加以審理。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：甲○○承前常業竊盜犯意，與乙○○、丁○ ○，於九十一年五月六日被查獲前某期間，盜採如測量圖Ｂ 所示九一五立方公尺砂石；甲○○於九十一年五月九日與乙 ○○，盜採如測量圖Ｃ示五五四立方公尺砂石；九十一年七 月十五日盜採如測量圖Ａ２所示一七一六立方公尺砂石，因 認被告甲○○此部分另涉常業竊盜罪云云。
二、訊據被告尤隆榮雖供承挖取Ｂ、Ｃ部分土石，然辯稱Ｂ、Ｃ 位置本即是淨水池，接近水溝處，挖採目的，在於引水進來 ，本來進水池只有一個洞，又開挖一個洞，讓兩個洞連起來 做淨水池，因當時地下水不夠，所以才會另外挖一個洞做淨 水，可以做洗砂用，該坑洞與盜採無關，係向案外人呂鴻基 購買欽玉砂石廠時已存在等語。經查：
㈠「Ｄ坑應為洗選砂石排水溝渠」
依原審於九十二年三月六日履勘現場，發現現場有類似排水 ，並據證人即當日會勘第四河川局人員曾凱鑫於原審證稱： 該Ｄ坑可能是洗選砂石排放污水溝渠等語（詳原審卷㈠一０



八頁背面）；證人即參與會勘莊廣年亦於原審證稱：Ｄ坑長 度與Ａ１長度可能一樣，寬五米，此現象可能是洗選砂石排 放污水用等語（詳原審卷㈠一一０頁背面）。另證人李青容 於原審證稱，編號五之十照片，是作排放污水用的坑道，是 因環保法規有規定等語（詳原審卷㈠一五○、一六七頁）； 綜前所述，足徵被告甲○○辯稱：Ｄ坑為洗選砂石排放污水 溝渠，且向呂鴻基購買時即存在等語，應為可採。 ㈡「Ｂ、Ｃ坑洞部分」
依八月測量圖所示，Ｂ、Ｃ兩區貫穿，而其開採規模並不大 ，且如上說明Ｂ、Ｃ兩區，係接連Ｄ坑，而延伸下去，且觀 諸現場履勘所照Ｂ、Ｃ兩區編號五之七、五之八照片（詳原 審卷㈠一四八頁背面），也有類似溝渠形狀，該Ｂ、Ｃ區兩 旁也堆放有挖採出來土石，未被運走等情。因此，被告甲○ ○辯稱：Ｂ、Ｃ兩個坑挖採目的，在於引水進來，將Ｂ、Ｃ 兩坑洞貫通，作為淨水池用，將來要回填等語，非全然無據 。公訴人復無法舉證證明，Ｂ、Ｃ兩坑土石，經被告甲○○ 挖取後將其外運，自難認被告甲○○有不法所有之意圖。 ㈢「Ａ２區域部分」
至八月測量圖Ａ２區域，雖亦有開挖痕跡，然該區域既與六 月透明圖所示，砂石堆放Ａ區，有大部分重疊，僅有少部分 在界樁許可清運範圍外，而證人曾凱鑫於原審亦稱：Ａ２及 Ｂ、Ｃ確沒超過範圍等語（詳原審卷㈠一九三頁背面）。參 以經濟部水利署於九十二年八月廿日函覆原審稱：界定業者 使用河川公地採取土石違規行為，係屬過失誤差或屬惡意行 為規範，前經本署水利處以八十九年七月十八日經水利政 字第Ｚ○○○○○○○○○號函述，定其檢測標準及處理原 則。而其適用對象，僅限於依法申請許可採取土石者等語（ 詳原審卷㈠二０六至二０八頁）。依該函檢測標準及處理原 則說明：使用範圍，逾越許可計畫範圍未超過二公尺（含） 、檢測各點高程均未逾越許可計畫高程超過二公尺（含）， 或平均檢測高程未逾越平均許可計畫高程超過一公尺（含） ，均屬過失誤差。則本件係欽玉公司申請自行清運，經主管 機關許可，適用該檢測標準及處理原則，並不為過，且本件 八月測量圖無正確資料可資判斷，Ａ２區域是否超出界樁二 公尺許可計畫範圍，且以被告與第四河川局約定控制高程為 三四‧五四公尺（詳原審卷㈠一九五頁，證人莊廣年證述） ，對照八月測量圖Ａ２各點高程，均尚未逾越許可計畫高程 （三四‧五四）超過二公尺以上，自非屬惡意行為，故難以 認定Ａ２區域，係屬盜採行為。
三、綜上各情，九十一年五月六日查獲Ｂ區域、九十一年五月九



日查獲Ｃ區域、九十一年七月十五日查獲Ａ２區域，皆難認 係被告盜採。然公訴人認被告甲○○此部分挖掘砂石犯行， 與前揭有罪Ａ１區域常業竊盜犯行，為裁判上一罪關係，爰 不另為被告甲○○無罪諭知，併此敘明。
參、原審以被告甲○○，就事實㈠Ａ１區域及事實㈡部分犯行， 罪證明確，因予適用刑法第三百二十二條、第二十八條、第 四十七條規定，併審酌被告甲○○有竊盜、賭博前科，素行 不佳，其經營欽玉砂石廠，長期占用河川公地，且不知合法 經營砂石生意，利用主管機關核淮拆廠自行清運機會，盜挖 土石，其多次被查獲後，毫警惕收斂行止，猶犯盜採土石如 故，顯見利欲燻心，又犯後無悔改之意，猶飾詞為辯，及其 犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒 刑一年八月，以資懲儆。併敘明九十一年五月六日、九十一 年五月九日兩次查獲竊盜犯行，既不構成犯罪，則該兩次查 扣KOMATSU300型、HITACHI300型挖土機，難認與本件盜採砂 石有關，爰不予宣告沒收。而九十一年五月九日查扣KOMATS U410型挖土機，為合迪股份有限公司（下稱合迪公司）所有 ，與本件盜採砂石無關，已裁定發還合迪公司，亦不予宣告 沒收。至九十一年七月十五日，查扣KOMATSUPC-310-型挖土 機，被告甲○○於原審供稱：是以公司名義購買的，伊是獨 資經營，沒有其他股東等語（詳原審卷㈡二０、一二二頁背 面、原審卷㈢二八頁），則九十一年七月十五日扣案KOMATS UPC-310-型挖土機，既屬被告甲○○所有，且係供本件盜採 砂石所用工具，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣 告沒收。本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱 妥適。被告上訴指稱，編號三之一、三之二照片所示位置， 應為Ａ２區云云。惟編號三之一、三之二照片，係依九十一 年七月十五日會勘時所拍，與Ａ２區是依九十一年八月廿日 會勘時測繪所得，而編號三之一、三之二照片，無法對照至 八月測量圖，如前所述。被告甲○○上開主張，即無所憑， 尚不得為其有利認定。另指稱Ａ１區旁堆置土堆，足證被告 甲○○未盜採砂石云云。惟Ａ１區旁堆置小土堆，顯不足以 填平Ａ１區坑洞，已如前述，亦不得為其有利認定。是被告 甲○○上訴意旨，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。 至原判決以被告甲○○就事實㈠Ａ２、Ｂ、Ｃ部分常業竊盜 犯行，被告甲○○犯罪尚屬不能證明，因而諭知被告無罪。 本院經核，原判決就被告甲○○無罪部分犯行，認事用法， 均無違誤，併此敘明。
乙、被告乙○○、丁○○無罪部分（即檢察官上訴部分）：壹、公訴意旨略以：乙○○、丁○○受僱於欽玉有限公司（負責



人甲○○），而於前揭公司西螺砂石廠（設於雲林縣西螺鎮 ○○段河川地），分別為挖土機司機、砂石車司機，乙○○ 、丁○○與甲○○間，共同基於犯意聯絡，於附表所示時地 ，在雲林縣西螺鎮○○○○○段四三九號旁河床土地，為水 利署第四河川局管理公有河川地行水區，未經雲林縣政府核 准得開採砂石，在上開河床擅採如附表所示，體積合計七、 六四九立方公尺，並經加工為成品販售後餘：砂九十立方公 尺、六分碎石一六０立方公尺、三分碎石二００立方公尺、 二分碎石一五０立方公尺，堆置於該處，嗣於附表所示查獲 時，未將上開砂石運離該處，經警會同第四河川局巡防員查 獲有盜挖情形，並扣得由乙○○、丁○○、甲○○所駕駛如 附表所示挖土機共四部等情，因認乙○○、丁○○涉犯刑法 第三百二十二條常業竊盜罪嫌云云。經查：
一、乙○○部分：
㈠被告乙○○供承，於九十一年五月六日、九十一年五月九日 、九十一年七月十五日查獲時三次，均在現場，然於九十一 年五月六日、九十一年五月九日、九十一年七月十五日，依 序查獲Ｂ、Ｃ區域及Ａ２區域，均不構成盜採，已如前述。 ㈡依被告乙○○於原審辯稱：除在現場洗好成品區施工外，還 有在平台上面，九十一年七月十五日查獲時，我有在場，但