臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第658號
106年度上訴字第659號
上 訴 人
即 被 告 郭家豪
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 林衍谷
選任辯護人 莊進祥律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
105年度訴字第918號、106年度訴字第167號，中華民國106年4月
19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度
偵字第20737號，追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年
度偵字第573號、第1594號，移送併辦案號：臺灣高雄地方法院
檢察署106年度偵字第573號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭家豪犯如附表一編號2至4所示販賣第一、二級毒品罪暨定執行刑部分均撤銷。
郭家豪犯如附表一編號2所示販賣第二級毒品罪、如附表一編號3、4所示販賣第一級毒品罪，均累犯，分別量處如附表一編號2至4本院主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即郭家豪犯如附表一編號1、5至8所示販賣第一、二級毒品罪及林衍谷部分）。
郭家豪上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年捌月，沒收部分併執行之。 事 實
一、郭家豪、林衍谷均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所規定之第一級毒品，郭家豪亦明知甲基安非他命 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品 ，均不得非法持有或販賣，竟分別為下列行為： ㈠郭家豪單獨販賣第二級毒品部分
郭家豪基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 以其所有手機2支（分別使用門號0000000000號、000000000 0號SIM卡）供為毒品交易之聯絡工具、夾鏈袋2包預備供為 分裝毒品之工具，於民國105年5月5日、6月9日，在高雄市 大寮區某太子爺廟前等處，均各以新臺幣（下同）500元之 價格，販賣甲基安非他命予葉志寶2次，惟各次僅收取400元 價金（各次交易時間、地點、聯絡方式，均詳如附表一編號 1、2所示，附表一編號1使用門號0000000000號、附表一編 號2使用門號0000000000號）。
㈡郭家豪單獨販賣第一級毒品部分
郭家豪基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所 有手機2支（分別使用門號0000000000號、0000000000號SIM 卡）供為毒品交易之聯絡工具、夾鏈袋2包預備供為分裝毒 品之工具，於民國105年5月7日至105年6月3日，在高雄市大 寮區大寮國中附近之商店旁等處，以500元至1000元不等之 價格，分別販賣海洛因予原忠玉2次、陳鴻億3次，分別收取 1000元（1次）、500元（4次）價金（各次交易時間、地點 、聯絡方式、實際取得價金，均詳如附表一編號3至6、8所 示，附表一編號5、6、8使用門號0000000000號、附表一編 號3、4使用門號0000000000號）。 ㈢郭家豪、林衍谷共同販賣第一級毒品部分
郭家豪、林衍谷共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，以郭家豪所有手機1支（使用門號0000000000號 SIM卡）供為毒品交易之聯絡工具、夾鏈袋2包預備供為分裝 毒品之工具，由郭家豪與陳鴻億談妥販賣海洛因事宜，林衍 谷再依郭家豪指示，於105年5月11日16時10分許，在高雄市 ○○區○○路00○00號郭家豪租屋處樓下，交付海洛因1小 包予陳鴻億，並收取價金500元，再將該500元轉交郭家豪（ 本次交易詳細聯絡方式，詳如附表一編號7所示）。 ㈣林衍谷單獨販賣第一級毒品部分
林衍谷基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以上開 門號0000000000號手機1支供為毒品交易之聯絡工具，於105 年6月8日8時許，在高雄市大寮區三隆路附近芒果樹下，以 500元之價格，販賣海洛因予葉志寶1次，惟僅收取380元價 金（本次交易詳細聯絡方式，詳如附表一編號9所示）。二、嗣因員警對郭家豪、林衍谷持用如附表二編號6、7所示行動 電話實施通訊監察，並於105年8月22日在高雄市○○區○○ 路000號前拘提郭家豪，復對郭家豪居處高雄市○○區○○ 路00○00號執行搜索，扣得如附表二編號1至7所示之物，而 查悉上情。郭家豪、林衍谷於偵訊、審理中均自白上開販賣 海洛因或甲基安非他命行為，郭家豪並供稱其所販賣之海洛 因、甲基安非他命來源為郭登威，因而查獲郭登威（指附表 一編號2至4犯行部分）。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且上訴人即被告郭家豪、林衍谷及檢察官於本院言詞辯論終 結前，均明示同意有證據能力（見本院106上訴658號卷《下 稱本院卷》第54-57頁），本院並依被告郭家豪聲請傳訊證 人即員警郭輝庭到庭進行交互詰問；基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、實體部分
㈠上開被告郭家豪單獨販賣第一、二級毒品（即如附表一編號 1至6、8所示），被告郭家豪、林衍谷共同販賣第一級毒品 （即如附表一編號7所示），被告林衍谷單獨販賣第一級毒 品（即如附表一編號9所示）之事實，有：
⒈被告郭家豪、林衍谷於警詢、偵訊、原審及本院均自白不諱 （見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵15字第 00000000000號卷《下稱警卷》第44頁背面，105偵20737號 卷《下稱偵卷》第8頁背面-11、157-161、165頁，105訴 918號卷《下稱原審卷》第126頁背面- 127、132、143頁背 面-144頁，本院卷第51-52、99-102頁），核與證人原忠玉 於警詢、偵訊（見偵卷第65-66、78-79頁）、證人葉志寶、 陳鴻億於偵訊、原審（見偵卷第83-85、88-90頁，原審卷第 127頁背面-131、132頁背面-136頁）證述情節大致相符；復 有各次毒品交易之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第33-34 、54頁）。
⒉在被告郭家豪居處高雄市○○區○○路00○00號扣案之如附 表二編號1至3所示粉末（粉塊狀），經檢驗含海洛因成分， 扣案如附表二編號4所示白色晶體，經檢含甲基安非他命成 分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月17日調科壹 字第10523022130號鑑定書、高雄市立凱旋醫院105年10月31 日高市凱醫驗字第44104號檢驗鑑定書在卷可憑（見偵卷第 148、153頁）。
⒊被告郭家豪所有預備供為分裝毒品用之如附表二編號5所示 夾鏈袋2包、供為毒品交易聯絡工具用之如附表二編號6所示 以手機1支（使用門號0000000000號SIM卡）扣案可資佐證。 ⒋至於：
⑴被告郭家豪就如附表一編號2販賣予證人葉志寶之毒品種類
為何？
證人葉志寶於警詢、偵訊證稱：「105年6月9日是向郭家豪 購買1包海洛因500元」等語（見偵卷第45頁背面-46、89頁 ），而被告郭家豪於105年12月20日原審訊問時亦供稱：「 我賣過甲基安非他命、海洛因給葉志寶」等語（見原審卷第 20頁）。惟被告郭家豪於105年8月23日、12月2日警詢、偵 訊均供稱本次販賣之毒品為甲基安非他命（見偵卷第9、75 、158頁），且證人葉志寶於原審亦證稱：「【提示105年6 月9日通訊監察譯文】這是我和『碗粿』（指被告郭家豪） 通話，我這次是要購買海洛因，結果他那時候沒有，就拿（ 甲基）安非他命。我們在電話譯文講的『另外一種』是指（ 甲基）安非他命。這通電話中，對方說『一樣』，我說『另 外一種喔』，對方說『好啦』，所以我們最後交易的是（甲 基）安非他命，這次是（甲基）安非他命」、「【提示偵卷 第89頁】有關我偵訊稱『被告郭家豪拿來的是粉末狀的，我 想應該是海洛因』乙事，一開始是這樣，後來郭家豪那次拿 的那包是（甲基）安非他命。就是我一開始本來跟郭家豪說 要拿海洛因，他說沒有，我說那另外一種，郭家豪拿來的是 （甲基）安非他命，那次是（甲基）安非他命」等語（見原 審卷第135頁背面-136頁），亦核與105年6月9日通訊監察譯 文（見偵卷第31頁）內容相符。是足認被告郭家豪就如附表 一編號2販賣予證人葉志寶之毒品為甲基安非他命無訛。 ⑵被告郭家豪、林衍谷各為如附表一編號1、9所示毒品交易， 販賣毒品所得各為400元、380元
證人葉志寶於原審雖證稱：「附表一編號1、9交易均有付清 價金」等語，然被告郭家豪、林衍谷於原審則分別供稱：「 「附表一編號1交易收到400元」、「附表一編號9交易，收 到380元」等語（見原審卷第143頁背面），且參酌證人葉志 寶於原審中亦證稱：「向郭家豪購買毒品欠過錢，向林衍谷 購買毒品有時候會不夠錢」等語（見原審卷第133、134頁） ，則在無其他證據足以佐證證人葉志寶前開關於有付足價金 之證詞為真之情況下，基於罪疑唯輕原則，應認被告郭家豪 、林衍谷各為如附表一編號1、9所示毒品交易，販賣毒品所 得各為400元、380元。
⒌綜上所述，足認被告郭家豪、林衍谷上開任意性自白與事實 相符，堪予採信，
㈡被告郭家豪、林衍谷本件販賣海洛因或甲基安非他命行為， 有營利之意圖
按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是
否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告郭家 豪、林衍谷本件犯行，既有收取金錢並交付毒品之行為，外 觀上已具備販賣毒品犯行之要件，對被告郭家豪、林衍谷而 言應極具風險性，而被告郭家豪、林衍谷與證人葉志寶、原 忠玉、陳鴻億復無深厚交情或其他密切關係，若非有利可圖 ，其應無平白費時、費力而為本件販賣之行為。足認被告郭 家豪、林衍谷本件販賣海洛因或甲基安非他命行為，確係基 於營利之意圖而為無疑。
㈢被告郭家豪、林衍谷就如附表一編號7所示販賣海洛因行為 ，為共同正犯
按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院28年上字第 3110號判例參照）。本件被告郭家豪負責與購毒者即證人陳 鴻億聯絡並提供海洛因，被告林衍谷則依被告郭家豪指示， 將海洛因交予陳鴻億並收取價金，而完成毒品交易行為，足 見被告郭家豪、林衍谷就如附表一編號7所示販賣海洛因行 為，已有合意存在，並以分工實施方式達到販賣海洛因之目 的。揆諸上開說明，被告郭家豪、林衍谷就此部分犯行，應 負共同正犯之責。
㈣另按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二 者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒 品；而被告郭家豪及證人葉志寶一再證稱其等交易之毒品為 「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他 命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥 品管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋在案 ；且本件扣案如附表二編號4所示白色晶體經鑑驗亦是甲基 安非他命，業如前述。是本院認為被告郭家豪及證人葉志寶 於警詢、偵訊或原審所為「安非他命」之供（證）述，係就 「安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安 非他命」之名為陳述，併此說明。
㈤是綜上所述，本件事證已明，被告郭家豪販賣海洛因、甲基 安非他命犯行，被告林衍谷販賣海洛因犯行，事證已明，均 堪認定，應依法論科。
㈥論罪、共犯、罪數、刑之加減
⒈論罪、共犯、罪數
⑴被告郭家豪
①論罪
核被告郭家豪就如附表一編號1、2所示2次所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表 一編號3至8所示6次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 1項之販賣第一級毒品罪；其各次因販賣而持有甲基安非他 命、海洛因之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。公訴意旨認被告郭家豪就附表一編號2所示部 分係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，尚 有誤會，惟該次交易之聯絡過程、時間、地點、對象、金額 等基本事實同一，本院自得就此部分變更起訴法條加以審理 。另臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第573號案移送併 辦部分，與被告郭家豪本件犯罪事實同一，本院自應併予審 理。至於被告郭家豪行為後，毒品危害防制條例於105年6月 22日、106年6月14日修正公布，惟第4條第1項、第2項並未 修正，自無新舊法比較適用之必要（沒收部分，則應適用新 法，詳如後述），均併此說明。
②共犯
被告郭家豪就如附表一編號7所示販賣海洛因犯行，與被告 林衍谷有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
③罪數
被告郭家豪上開2次販賣甲基安非他命、6次販賣海洛因犯行 ，犯意各別、行為互殊、對象不同、時間亦有區隔，應予分 論併罰。
⑵被告林衍谷
①論罪
核被告林衍谷就如附表一編號7、9所示2次所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其各次因 販賣而持有海洛因之低度行為，均為其後販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。至於被告郭家豪行為後，毒品危害防制 條例於105年6月22日、106年6月14日修正公布，惟第4條第1 項並未修正，自無新舊法比較適用之必要（沒收部分，則應 適用新法，詳如後述），均併此說明。
②共犯
被告林衍谷就如附表一編號7所示販賣海洛因犯行，與被告
郭家豪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
③罪數
被告林衍谷上開2次販賣海洛因犯行，犯意各別、行為互殊 、對象不同、時間亦有區隔，應予分論併罰。
⒉刑之加減
⑴被告郭家豪
①如附表一編號1至8所示犯行，均依累犯加重其刑 被告郭家豪前於96年間因毒品案件，經法院分別判處有期徒 刑1年1月、1年1月，並定應執行刑有期徒刑2年1月確定（下 稱甲案）；又於97年、98年間因毒品、竊盜、妨害兵役、藏 匿人犯等案件，經法院分別判處有期徒刑8月、8月、5月、3 月、7月、4月、2月確定，嗣上開7罪經定應執行刑有期徒刑 2年9月確定（下稱乙案）；甲、乙案接續執行，於101年4月 27日縮刑假釋出監並付保護管束，於102年5月13日保護管束 期滿假釋未經撤銷，以執行完畢論等節，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第74-86頁），其於有期 徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之8罪， 均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑 為死刑或無期徒刑部分，不得加重）。
②如附表一編號1至8所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑
被告郭家豪於警詢、偵訊、法院審理時均自白上開販賣海洛 因、甲基安非他命行為，業如前述，爰均依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之（法定刑 為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。
③如附表一編號2至4所示犯行部分，均依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕其刑
Ⅰ按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其中所稱「供出毒品來源」， 依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本 案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案 無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正 犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑 時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又 上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯 同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除 指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其 事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供 出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的
公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而 破獲其犯罪者而言。
Ⅱ經查，被告郭家豪於警詢、偵訊供稱其毒品來源係綽號「阿 威」之人（見偵卷第11頁背面、第75頁），並於105年8月23 日警詢指認「阿威」為邱登威，有指認犯罪嫌疑人紀錄表在 卷可憑（見偵卷第29-30頁）；且證人即承辦本案之員警郭 輝庭於本院證稱：「邱登威已於105年11月間經查獲，並移 送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，移送之犯罪事實，包括販 賣海洛因、甲基安非他命予郭家豪」、「當時我們監聽郭家 豪的電話，電話中講話蠻模糊的，郭家豪通話的對象是『黑 仔』（臺語）、『威仔』（臺語）有點聽不清楚，我們又另 外聽到一位『凹仔』（臺語）」、「（問：你說『阿威』後 來就是邱登威，你如何確認邱登威就是『阿威』？）我們當 時有去調閱他通話基地臺位置，剛好又顯示在邱登威戶籍地 附近」、「（問：是不是被告指認『阿威』的照片以後，你 確定邱登威就是『阿威』？或是你之前就認識『阿威』？） 這個應該是. . . 我想一下. . . 那時候沒辦法確定」、「 （問：是被告指認照片以後才確定？）對」等語（見本院卷 第93頁），並於庭後提出高雄市政府警察局刑事警察大隊刑 事案件報告書及邱登威警詢筆錄（見本院卷第111-125 頁， 犯罪嫌疑：「邱登威於105 年5 月12日21時21分許《販賣海 洛因1 錢1 萬8000元、甲基安非他命1 臺1 萬3 千元》、5 月14日22時28分許《販賣甲基安非他命1 至2 千元》、5 月 19日23時15分許《販賣甲基安非他命1 臺1 萬3 千元》予郭 家豪」）。是警方雖於監聽被告郭家豪期間，懷疑被告郭家 豪向「黑仔」、「威仔」或「凹仔」之人購買毒品，但仍尚 須進一步查證，否則難認電話中對話之人「黑仔」、「威仔 」或「凹仔」即為販賣毒品之人邱登威，被告郭家豪在證人 郭輝庭查證確認前，即指認「阿威」即是邱登威，自屬供出 毒品來源，又警察機關所認邱登威販毒犯嫌中，依被告郭家 豪購買毒品之時間、數量，自可認被告郭家豪其後為本件如 附表一編號2 至4 犯行之毒品來源，係源自邱登威，爰認定 被告郭家豪所犯如附表一編號2 至4 販賣甲基安非他命、海 洛因犯行部分，符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 要件，應予以減輕其刑，並先加後遞減之（刑之加減順序為 累犯、毒品危害防制條例第17條第2 項、第17條第1 項，法 定刑為死刑或無期徒刑部分，則不得加重）。至於員警郭輝 庭之106 年1 月24日職務報告、臺灣高雄地方法院檢察署 106 年2 月17日雄檢欽惟105 偵20737 字第12244 號函（見 原審卷86-89 頁）所稱「非因被告郭家豪供述而查獲邱登威
」等語，核與員警郭輝庭於本院就係因被告郭家豪之指認， 始能確認被告郭家豪之毒品來源為邱登威，並因此移送邱登 威等情不符，自無從依此為被告郭家豪不利之認定，併此說 明。
Ⅲ另被告郭家豪其餘犯如附表一編號1、5至8所示販賣甲基安 非他命、海洛因犯行，該犯罪時間與警察機關所認邱登威販 賣毒品予被告郭家豪之時間並無關聯，自均不得依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑，併此說明。 ④如附表一編號3至8所示販賣第一級毒品犯行部分，均依刑法 第59條規定酌減其刑
按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。而販賣第一級毒品之法 定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機 不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或 零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度 自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無期徒刑，不可謂 不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀 ，認處以有期徒刑，即足已達成刑罰之功效，並可達防衛社 會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違 社會普遍認知公平正義及國民法律情感（最高法院100 年度 臺上字第3611號判決意旨參照）。經查，被告郭家豪固有多 次販賣海洛因犯行，惟各次販賣之數量僅1小包，所得亦僅 400元、500元或1,000元不等，足見其並非販賣毒品集團之 大盤毒梟，僅為圖得有毒品可供己施用或金錢之利益，鋌而 走險，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，以 其販賣海洛因之對象、數量及尚未獲取利益等犯罪情節觀之 ，認與大盤毒梟大量販賣毒品並戕害多數民眾健康之嚴重情 節者，無法等同併論，顯見如就被告郭家豪本件販賣第一級 毒品犯行，其中如附表一編號5至8部分，依累犯加重其刑、 毒品危害防制條例第17條第2項規定減其刑後，判處有期徒 刑15年1月最低刑度，其中如附表一編號3、4部分，依累犯 加重其刑、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減其 刑後，判處有期徒刑7年7月最低刑度，客觀上非無引起一般 人之同情，當有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，酌量 減輕其刑，並先加後遞減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分 ，不得加重）。
⑵被告林衍谷
①依累犯加重其刑
被告林衍谷前於104年間因毒品案件，經法院判處有期徒刑6
月確定，於104年9月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院106上訴659號案卷第54 -64頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有 期徒刑以上之2罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加 重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重） ②依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 被告林衍谷於警詢、偵訊、法院審理時均自白上開販賣海洛 因犯行，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，並依法先加後減之（法定本刑為死刑、無期 徒刑部分，不得加重）。
③依刑法第59條規定酌減其刑
除引用上開如被告郭家豪所犯附表一編號5至8販賣第一級毒 品犯行之理由外，被告林衍谷本件僅有2次販賣海洛因行為 ，其中附表一編號7犯行部分，係依被告郭家豪指示代送毒 品及收取價金，非居於主導之地位，其該次亦未獲利，若其 2次犯行，均依累犯加重其刑、毒品危害防制條例第17條第2 項規定減其刑後，判處有期徒刑15年1月最低刑度，尚屬過 重，客觀上非無引起一般人之同情，當有可憫恕之處，爰均 依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並先加後遞減之（法定 刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。
㈦原判決關於被告郭家豪犯如附表一編號1、5至8所示販賣第 一、二級毒品罪，及被告林衍谷部分，上訴駁回之理由 ⒈原審認被告郭家豪、林衍谷此部分犯行罪證明確，因而適用 「毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，（ 修正後）毒品危害防制條例第19條第1項，（修正後）刑法 第11條、第2條第2項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1 項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法第28條、第47條第1 項、第59條」規定；審酌「被告2人均明知毒品有害於人體 ，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣毒品 之犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於 社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；惟念被告2人犯後 均坦承犯行不諱，態度尚可。另考量附表一編號7所示部分 ，係由被告郭家豪與購毒者聯繫毒品交易事宜並獲取全部價 金而立於犯罪主導地位，被告林衍谷則係依被告郭家豪指示 出面交付毒品而立於次要地位，並衡以被告2人各次販毒之 數量、金額、次數等犯罪情狀，再兼衡被告2人於本院審理 中各自陳述之生活經濟狀況及智識程度等一切情狀，分別量 處如附表一編號1、5至9原審主文欄所示之刑」；復說明「 扣案如附表二編號5所示之物，為被告郭家豪所有預備供其 犯附表一編號1、5至8所示販賣毒品犯行之用，依修正後刑
法第38條第2項規定及共同正犯責任共同原則，於被告郭家 豪如附表一編號1、5至8所示犯行項下、被告林衍谷如附表 一編號7所示犯行項下，宣告沒收；扣案如附表二編號6所示 之物，係供被告郭家豪犯如附表一編號1、5至8所示犯行， 及供被告林衍谷犯如附表一編號7、9所示犯行所用之物，依 修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任 共同原則，不問屬於被告與否，分別在被告郭家豪如附表一 編號1、5至8所示犯行項下、被告林衍谷上開如附表一編號7 、9所示犯行項下，均宣告沒收；被告郭家豪如附表一編號1 、5至8所示販賣毒品所得、被告林衍谷如附表一編號9所示 販賣毒品所得，雖均未扣案，仍依修正後刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，分別於被告2人所犯上開各該犯行項下 諭知沒收，於全部或一部不能沒收，追徵之」。 ⒉經核原審此部分認事用法，核無不合。被告郭家豪以「原審 此部分量刑過重，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑」為由，被告林衍谷以「原審量刑過重」為由，均 提起上訴。惟查：
⑴被告郭家豪此部分販賣甲基安非他命、海洛因犯行，該犯罪 時間與警察機關所認邱登威販賣毒品予被告郭家豪之時間並 無關聯，業經本院說明如上，自均不得依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑。
⑵按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不 當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。 經查，原審業已審酌被告郭家豪、林衍谷此部分犯行，戕害 他人身體健康、對社會治安產生負面影響，被告郭家豪、林 衍谷就附表一編號7犯行部分，分居於犯罪主導、次要地位 ，及被告2人犯後均坦承犯行、販毒所得不多，並生活經濟 狀況及智識程度等刑法第57條各款所列情狀；且販賣第一、 二級毒品罪法定刑分別為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，原審審酌 被告2人上開犯罪情狀，及依累犯加重其刑、毒品危害防制 條例第17條第2項、刑法第59條（僅指販賣第一級毒品部分 ）規定減輕其刑後，就被告郭家豪販賣第一級毒品罪部分分 別量處有期徒刑7年8月（4罪）、販賣第二級毒品罪部分量 處有期徒刑3年8月（1罪），就被告林衍谷販賣第一級毒品 罪部分分別量處有期徒刑7年7月、7年8月，均為僅較最低法
定刑略高之刑，已屬從輕，顯無過重可言；再者，原審依多 數犯罪責任遞減原則，就被告林衍谷所犯2罪於各刑中之最 長期（有期徒刑7年8月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑 15年3月）以下，定應執行刑有期徒刑8年，更屬從輕，自亦 無過重可言。
⒊是綜上所述，被告郭家豪、林衍谷此部分上訴，均為無理由 ，均應予駁回。
㈧原判決關於被告郭家豪犯如附表一編號2至4販賣第一、二級 毒品暨定執行刑部分，撤銷改判之理由
⒈被告郭家豪此部分犯行，有供出毒品來源因而查獲邱登威情 事，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑，原審未及審酌，而未依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑，尚有未恰。
⒉被告郭家豪執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決 關於被告郭家豪犯如附表一編號2至4販賣第一、二級毒品暨 定執行刑部分，均撤銷改判。
㈨被告郭家豪經撤銷改判部分之量刑、定執行刑、沒收 ⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告郭家豪有施用毒品前科 ，知悉海洛因、甲基安非他命毒品對於人體之健康具有危害 ，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體 健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟無視法令 ，為圖個人私利，而販賣第一、二級毒品，嚴重危害社會治 安及國民健康，所為誠屬不該，自不宜輕縱；惟犯後始終坦 認犯行，犯後態度良好，並考量被告郭家豪此部分販毒之次 數、收取之價金非鉅，及犯罪動機、手段，並兼衡其自述為 高中肄業、原從事駕駛堆高機工作、家中有奶奶、父母親等 學經歷及家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號2至4 所示之刑。
⒉定應執行刑
按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累加方式定應執行刑。審酌被告郭家豪所犯上 開販賣第二級毒品共2罪、販賣第一級毒品共6罪，犯罪手法 類似、犯罪時間集中於1個月內，如以實質累加之方式定應 執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則，及考量原審所定之執行刑刑度（有期徒刑9年10 月），及因生命有限，刑罰對被告郭家豪造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以 隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告郭家豪行為 之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告郭 家豪所處上開之刑，與上開駁回上訴部分，定其應執行刑為
有期徒刑8年8月。
⒊沒收
被告郭家豪行為後，刑法有關沒收規定及毒品危害防制條例 第18條、第19條規定均經修正，並均自105年7月1日起施行 。又刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施 行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用。」；修正後刑法第2條第2項則規定：「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「 本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦 適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」依上述規 定，於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無 新舊法比較問題，而毒品危害防制條例第18條、第19條既均 於105年7月1日施行，應本於特別法優先普通法原則，優先 於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，且應適用裁判時 法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條 規定。另修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。 犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」而 修正後毒品危害防制條例第19條立法理由就修正前此條項關