臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第471號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊明龍
被 告 王立誠
選任辯護人 何曜男律師
上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度
易字第751 號，中華民國106 年3 月9 日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第14459 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊明龍前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度 交簡字第166 號判決處有期徒刑6 月確定，於民國103 年12 月10日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，於104 年10月8 日 7 時許，駕駛AMM-5992號自小客車一部（下稱上開自小客車 ），沿高雄市新興區民生一路由東往西方向行駛於慢車道， 欲尋找停車位，行駛至民生一路378 號前靠近南華一路口之 「慶旺建設工地」（下稱上開工地）旁有一公有停車格（編 號131260，下稱上開停車格），楊明龍欲將車駛入停放。惟 因上開工地當天要進行混凝土灌漿，為方便混凝土車進出及 避免其他車輛停放該處阻礙工作並易發生擦撞，故上開工地 已派員事先向主管機關申請路權，並由保全人員蔡崑崙先行 以安全錐將上開停車格加以圍堵。此時在場之王立誠對楊明 龍大喊該處不可停車，引發楊明龍不滿，並執意要停車於該 處，蔡崑崙於是將安全錐移開，方便楊明龍停車。惟楊明龍 於移動車輛準備停入上開停車格之際又差點撞及現場混凝土 幫浦車之輸送管，王立誠及蔡崑崙於是同時大喊：「快要撞 到了（台語）」等語，楊明龍誤以為渠等對其咆嘯，於是下 車與王立誠發生爭吵，楊明龍怒氣難消，遂自車中拿取鋁製 球棒一枝，直接衝向王立誠並朝其頭部用力揮擊（王立誠當 時頭戴白色工程用安全帽），王立誠被打後重心不穩，彎身 欲倒，恰見地上有一枝鐵棍，遂拾起鐵棍，對於楊明龍當時 不法之侵害，基於防衛自己之意思而回擊楊明龍，惟其防衛 時因用力過猛，致楊明龍受傷甚重而顯有過當。王立誠因而 受有左側前額深度裂傷5 公分之傷害；楊明龍則受有右手第 三掌骨粉碎性骨折、右手開放性傷口合併肌腱斷裂、頭部損 傷、左胸第8-9 肋骨骨折、右肩、右膝、軀幹挫傷之傷害。二、案經楊明龍、王立誠互訴由高雄市政府警察局新興分局移送
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項設有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件據以認定 被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述 ，雖屬傳聞證據，因檢察官及被告於本院準備及審判程序中 ，對於上開證據均表示同意有證據能力，且未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何 違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項規定，均有證據能力。
二、其餘後開本案所引卷證其中非供述證據部分，經本院依法踐 行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據 之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證 據能力均無疑義，亦先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告王立誠固不否認與楊明龍因停車糾紛發生肢體衝突 ，並持鐵棍毆打致對方受傷之事實，惟否認應負傷害罪責， 其與辯護人均辯稱：被告王立誠是正當防衛云云。上訴人即 被告楊明龍則矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當天王立誠 他們有4 、5 人手持鐵管逼近我，並朝我頭部毆打，不得已 我才拿車上的鋁棒防衛云云。
二、經查：
㈠被告楊明龍於104 年10月8 日7 時許，駕駛上開自小客車， 在高雄市新興區南華一路與民生一路口之上開工地，因停車 糾紛，致與在該工地工作之被告王立誠發生口角，過程中被 告楊明龍手持自上開自小客車中取出鋁製球棒一枝；被告王 立誠則手持自現場地上取得鐵棍一枝，毆打被告楊明龍成傷 。被告王立誠當天就醫時受有左側前額深度裂傷5 公分之傷 害；被告楊明龍當天就醫時受有右手第三掌骨粉碎性骨折、 右手開放性傷口合併肌腱斷裂、頭部損傷、左胸第8-9 肋骨 骨折、右肩、右膝、軀幹挫傷之傷害等情，業據證人蔡崑崙 於警詢、偵訊及審理中、潘新國於審理中證述綦詳（警卷第
24-26 頁；他卷第20-21 頁；原審法院二卷第63-85 、159 -183頁），並有蔡忠雄外內科診所104 年12月14日診斷證明 書影本1 紙、中山路派出所104 年12月26日職務報告1 紙、 被告王立誠安全帽照片4 張、被告楊明龍深色上衣照片4 張 、現場蒐證照片10張、高雄市新興分局中山路派出所110 報 案紀錄單1 紙、現場停車格照片3 張、高雄市立大同醫院（ 委託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院經營）診 斷證明書、證明書影本共6 紙、高雄市立大同醫院門診病歷 記錄單暨照片2 張、高雄市立大同醫院外科手術同意書1 份 、高雄市立大同醫院復健科被告楊明龍病歷影本9 紙、蔡忠 雄外內科醫院被告王立誠病歷0 份、高雄市立大同醫院105 年12月14日高醫同管字第1050502072號函暨（被告楊明龍） 病歷資料一份在卷可稽（見警卷第7 、27-31 、41頁；他卷 第5-7 、8-11頁；原審法院一卷第34-35 、37-38 、39-47 、69-70 頁；原審法院二卷第22-23 、94-127頁），復為被 告楊明龍、被告王立誠所不爭執（原審法院一卷第138 頁） ，是此部分事實應堪認定。
㈡被告楊明龍雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈事發當天因上開工地要進行混凝土灌漿，為方便混凝土車進 出及避免其他車輛停放該處阻礙工作並易發生擦撞，故上開 工地已派員事先向主管機關申請路權，並由保全人員蔡崑崙 先行以安全錐將上開停車格加以圍堵，惟當時被告楊明龍執 意要停車於該處，蔡崑崙於是將安全錐移開後，被告楊明龍 旋即將車停入上開停車格，卻因此與被告王立誠發生口角。 又被告楊明龍與被告王立誠發生爭吵後，是被告楊明龍先走 回上開自小客車自車中取出一枝鋁棒，並衝過去朝被告王立 誠頭部用力揮打，被告王立誠因此頭部受傷流血，並重心不 穩，彎身欲倒，恰好地上有一枝鐵棍，被告王立誠於是拾起 鐵棍回擊被告楊明龍等情，業經證人即上開工地保全人員蔡 崑崙於警詢及原審審理中證述綦詳（警卷第25頁；原審法院 二卷第67-69 頁）。又證人潘新國於原審審理中雖證述：當 天被告楊明龍是一停好車後馬上拿鋁棒出來攻擊被告王立誠 等語（原審法院二卷第167 頁），與證人蔡崑崙所述拿取鋁 棒之時間雖有不同，惟本院衡以本件事發為104 年10月8 日 ，距證人潘新國於106 年2 月8 日原審作證時已達1 年4 月 之久，細節部分其記憶恐已模糊，故應以證人蔡崑崙距事發 後較近時間即104 年12月15日警詢時證述之內容為準。至證 人蔡崑崙與潘新國就上開部分所證雖有些微差距，惟關於衝 突雙方究竟何人先持武器出手傷人乙節，證人蔡崑崙及潘新 國均分別明確證稱：確實是被告楊明龍先持鋁棒一枝，衝過
去朝被告王立誠頭部用力揮打無誤（原審法院二卷第68-69 、166-167 頁）。再參以被告王立誠當時戴有白色工程安全 帽一頂，而被告楊明龍朝被告王立誠頭部攻擊的一棒是打在 安全帽上，該安全帽的帽緣亦因此重擊而被打裂，帽上並留 有鋁棒藍綠色顏料，惟被告王立誠當時頭部馬上就流血等情 ，復據被告王立誠於警詢中供述甚明（警卷第2-3 頁），並 有被告王立誠安全帽照片4 張及鋁棒照片1 張在卷可參（警 卷第28、30頁）。由是足證，雙方衝突中確實是被告楊明龍 先持鋁棒攻擊被告王立誠頭部，被告王立誠方從地上撿拾鐵 棍一枝反擊甚為灼然。準此，被告楊明龍辯稱：伊係先遭被 告王立誠持鐵棍毆打頭部，不得已才拿鋁棒防衛云云，顯與 事實不符，委不可採。從而，被告楊明龍確有持鋁棒一枝毆 打被告王立誠致其受傷乙節，即堪認定。
⒉再事發當天只有被告王立誠與被告楊明龍一對一發生打架而 已，現場並無其他工人參與毆打被告楊明龍乙情，除據被告 王立誠一再供述在卷外，復據證人蔡崑崙、潘新國到庭證述 明確（原審法院二卷第70、168 頁），況被告楊明龍於警詢 及偵查中均供承：無法明確指認尚有何人毆打伊等語（警卷 第11頁；偵卷第21頁），且被告楊明龍所受傷勢雖非輕，然 既係被告王立誠以鐵棍毆打所致，此依常情，即無不合，尚 難以此推定另有其他共犯參與毆打被告楊明龍。準此，被告 楊明龍所稱：當天有4 、5 人手持鐵管毆打伊云云，亦與事 實不符，委不可採。
㈢被告王立誠雖以前揭情詞置辯，經查：
⒈按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人 之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防 衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第 1040號判例要旨可參）。又按刑法第23條之正當防衛，係以 對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為 要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所 謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時 間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來 與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去， 或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成 立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害 之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必 係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否 之問題（最高法院100 年度台上字第4939號判決意旨參照）
。再防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為 是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不 法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利 者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院100 年度台 上字第4939號判決、63年台上字第2104號判例復著有要旨可 供參照）。因此，雖係互相攻擊，但若能證明係某方先行侵 害，而己方初無傷人之行為，且就時間性而言，不法侵害既 非「過去」，亦非「未來」，而屬「現在」，因排除對方不 法之侵害而加以還擊，則屬正當防衛無疑。惟由客觀情勢之 輕重緩急審察防衛權利者之反擊行為，若其反擊行為之方式 、力道及程度，欠缺「必要性」及「相當性」，則屬防衛過 當，先予敘明。
⒉本件雙方發生口角之後，被告楊明龍先走回上開自小客車， 並從車中取出鋁棒一枝，當時被告王立誠原以為衝突結束而 朝工地走去，不意被告楊明龍竟拿出鋁棒一枝追上被告王立 誠並直接朝其朝頭部揮擊，導致被告王立誠因此頭部受傷流 血等情，業據證人蔡崑崙證述在卷（警卷第25頁；原審法院 二卷第68-69 頁），且被告楊明龍手持鋁製球棒攻擊他人本 身即具有相當之危險性；且其攻擊之部位在被告王立誠之頭 部，而頭部屬人身要害，故被告楊明龍行為之危險性更高， 且其攻擊力道之大，不但造成被告王立誠所戴安全帽的帽緣 因重擊而破裂，並致被告王立誠頭部當場受傷流血，且受有 左側前額深度裂傷5 公分之傷害等情，已據本院認定如前。 是以就被告王立誠而言，當時確實遭受被告楊明龍施以「現 在」不法之侵害應無疑議，被告王立誠對於此等不法侵害之 攻擊行為，法律上並無容忍之義務，從而，被告王立誠自得 還擊而以己力排除之。且依當時被告楊明龍攻擊之方式、力 道及程度等客觀情勢而言，任何人處於相同情形，均不可能 不採取反擊行為而任由不法侵害繼續實施，故法律亦不得強 人所難而要求被告王立誠對此攻擊行為予以容忍。準此，被 告王立誠在被被告楊明龍持鋁製球棒用力揮擊頭部後，彎身 欲倒，見地上恰有一枝鐵棍，遂拾起鐵棍回擊被告楊明龍， 在此情境下，被告王立誠之反擊行為，揆諸前開說明，自屬 對於「現在不法侵害」之正當防衛無疑。
⒊然而，被告楊明龍因本件衝突受有右手第三掌骨粉碎性骨折 、右手開放性傷口合併肌腱斷裂、頭部損傷、左胸第8-9肋 骨骨折、右肩、右膝、軀幹挫傷之傷害等情，已如前述，其 身體多處部位受傷，且傷勢非輕，由此可證被告王立誠之反 擊行為非只一擊，顯係持鐵棍連續、多次地朝被告楊明龍身 體部位予以反擊（在此同時被告楊明龍亦持鋁棒繼續對被告
王立誠攻擊）甚明，綜合雙方所受傷勢、雙方所持鋁製球棒 及鐵棍作為攻擊武器、雙方所施攻擊力道之強度與被告王立 誠防衛之程度而言，被告王立誠之反擊行為，雖屬正當防衛 ，然因用力過猛，依社會常情觀之，顯已逾越上開「必要性 」及「相當性」之範圍，而屬防衛過當。
⒋準此，被告王立誠及辯護人上開所辯，亦不可採。 ㈣至告訴人楊明龍及告訴代理人均指稱：被告王立誠造成告訴 人楊明龍至今第3 、4 、5 指僵直仍然無法恢復，並領有輕 度肢障證明，業已減損一肢之功能，依刑法第10條第4 項第 4 款規定，而認被告王立誠所為已屬刑法第278 條第1 項之 重傷害罪之程度云云。經查：
⒈按刑法第278 條第1 項之重傷害罪，係以毀敗或嚴重減損身 體部位機能，或於身體或健康，有重大不治或難治之傷害為 要件，倘非前開情形，自不得論以該項之罪。又按刑法第十 條第四項第一款所定毀敗或嚴重減損一目或二目之視能之重 傷害，係指一目或二目之視能完全喪失，或雖未喪失，但已 有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為 標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原 狀而只減衰，但未達嚴重減損其視能之程度者，仍不得謂為 該款之重傷；又刑法第十條第四項第四款所謂毀敗一肢以上 之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，若臂骨 雖經折斷，但醫治結果仍能舉動而僅不能照常者，祇可認為 減衰機能，要與毀敗全肢之機能有別，又毀敗一肢以上之機 能，既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之 情形為限，其同條第四項第六款所規定其他於身體或健康有 重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內。（最高法 院98年度台上字第4233號判決、最高法院30年上字第445 號 刑事判例要旨可供參照）。準此，刑法第10條第4 項第4 款 於94年2 月2 日修正，嗣於95年7 月1 日施行後，關於人體 四肢部位之傷害，須達於「毀敗」或「嚴重減損」之程度， 始能認定為重傷害；故如經過診治而能回復原狀，或雖不能 回復原狀而僅減低衰弱原機能，而未達嚴重減損其機能之程 度者，均不得謂為該款之重傷害，合先敘明。
⒉本件偵查中經檢察官函詢高雄市立大同醫院，告訴人楊明龍 右手傷勢是否有達毀敗或嚴重減損機能而難以回復之情形， 該院函覆結果略以：「該患者右手中指掌骨骨折，近端指節 處肌腱斷裂，接受肌腱縫合手術，但因患者本身對疼痛耐受 性差，加上同一指的骨折及肌腱斷裂，因此無法早期的積極 復健，因此產生手部肌腱嚴重沾黏，門診時發現患者第三、 四、五指幾無法活動，第一、二指的抓握力也明顯不足。雖
然手術及積極復健仍有可能改善，但病患若術後復健不力的 話，仍可能引起沾黏，造成手部活動功能不佳。」等情，有 該院105 年4 月11日高醫同管字第1050000427號函暨所附之 主治醫師就醫說明1 份在卷可參（偵卷第36-37 頁），由是 可認告訴人楊明龍右手目前傷勢主要係因其治療過程中自身 未能積極復健而致肌腱沾黏，使其手指活動力、抓握力明顯 不足所致，惟此種情形如經手術及積極復健，仍有改善之可 能，由是足認本件傷害僅減低衰弱告訴人右手原來之機能， 而尚未達毀敗或嚴重減損其機能之程度，顯見被告王立誠之 行為並未造成重傷害之結果，復依被告王立誠之攻擊方式、 部位等綜合研判，亦無其他跡證顯示係以重傷害之犯意為之 ，故尚難僅憑告訴人或告訴人代理人片面指訴，即率認被告 王立誠有何重傷害之犯行，併此敘明。
⒊告訴人楊明龍於本院審理中雖提出高雄市立大同醫院106 年 7 月10日所出具之診斷證明書，內載「楊明龍目前第三指、 四指、五指僵直無法活動，症狀固定，永久無法回復。第三 、四、五指指關節活動角度0 度。右手拇指及食指活動限制 ，右手無力，無法抓握，右手工作能力喪失，右肩目前活動 角度受限0-80度，無法抬高，症狀固定」等情。然查稱重傷 者，謂下列傷害：㈣毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，刑法 第10條第4 項第4 款定有明文。查楊明龍右手經診治後，雖 其右手第三指、四指、五指僵直無法活動，症狀固定，永久 無法回復，但五指健在，雖右手拇指及食指活動限制，但仍 可提物、使力。雖工作能力喪失，仍能為一般之活動，雖右 肩目前活動角度受限0-80度，無法抬高，既能依自己之自由 意志活動，足見其傷勢，經相當之診治後，雖未能回復原狀 ，然僅祇減損其手部之效用而已，尚未達一肢機能完全喪失 其效用或嚴重減損之重傷害之結果，仍難認係重傷害。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告楊明龍、王立誠前揭犯行， 均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告楊明龍、王立誠2 人所為，均係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。又被告2 人於密接之時、地，多次分別持鋁製球 棒、鐵棍攻擊毆打對方成傷，其各行為間之獨立性均極為薄 弱，且皆侵害同一法益，依社會一般觀念，在時空差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故均應認為屬接 續犯，而分別僅以一罪論。被告王立誠應成立正當防衛而防 衛過當，已如前述，應依刑法第23條但書規定減輕其刑。又 被告楊明龍曾受如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受有期徒刑 執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈡原審因依刑法第277 條第1 項、第23條、第41條第1 項前段 、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前 段之規定，並審酌被告2 人，僅因停車之細小問題，竟至演 變成互毆事件，且導致雙方受傷流血，且傷勢均非輕微，足 見雙方下手均甚重，無視法律秩序之存在，並欠缺遵守法紀 之觀念，且均迷信以肢體暴力解決彼此糾紛，所為殊值非議 。且衡以本件衝突係被告楊明龍先持鋁製球棒展開攻擊，而 被告王立誠之反擊復超越必要性及相當性之範圍而屬防衛過 當，均應予以刑事非難。復審酌被告楊明龍否認犯行，猶飾 詞狡辯，不知悔悟；被告王立誠雖坦承犯行，惟仍主張免責 ，又考量被告2 人之犯罪動機、目的、手段、所受之傷勢等 一切情狀，分別量處楊明龍有期徒刑4 月，王立誠有期徒刑 2 月，併均諭知如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日。 及說明未扣案之鋁製球棒一枝，雖為被告楊明龍所有且為本 件犯行所用之物，業據本院認定如前，然因並未扣案，且卷 內亦無其他證據可資證明該鋁製球棒現尚存在，審酌該鋁製 球棒既非屬違禁物，為免執行困難，爰不予宣告沒收；又未 扣案之鐵棍一枝，雖為被告王立誠供本件犯行所用之物，惟 非其所有，亦不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦 屬妥適。檢察官上訴意旨，以告訴人楊明龍所受傷為重傷害 ，指摘原判決不當。然告訴人楊明龍於本院審理中所提出診 斷證明書，仍非屬重傷害，已如前述，上訴為無理由；被告 楊明龍上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，亦無 理由；均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
如檢察官認被告王立誠係犯傷害致重傷罪或犯重傷害罪，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。