臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第107號
上 訴 人 林鄭双妹
訴訟代理人 洪錫欽律師
複 代理人 劉柏均律師
被 上訴人 蔡連瑞
訴訟代理人 陳鴻謀律師
複 代理人 吳政憲律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國 105年
12月7日臺灣臺中地方法院104年度訴字第3192號第一審判決提起
上訴，本院於106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
壹、上訴人主張：
伊所有坐落如附表一、二所示土地（下稱系爭土地），前於 民國（下同）85年間經前手即訴外人林國益為被上訴人分別 設定普通抵押權（下稱系爭二抵押權），擔保金額各為新臺 幣（下同） 180萬元，嗣被上訴人聲請拍賣抵押物，經原審 法院以 104年度司拍字第154、155號裁定（下稱系爭拍賣抵 押物裁定）准許拍賣抵押物，被上訴人據此聲請強制執行， 原審法院則以104年度司執字第76503號拍賣抵押物事件受理 （下稱系爭執行事件），嗣經伊閱覽執行卷後，發現被上訴 人係以林國益所簽發之本票2張作為債權之證明，然該本票2 張之發票日、付款日與系爭二抵押權之登載，無一相合。且 被上訴人係以林國益所簽發之 2張本票作為債權證明，是被 上訴人應就借貸關係成立及借款已交付之事實負舉證責任， 否則應認為系爭二抵押權所擔保之債權不存在。爰聲明求為 ：㈠確認系爭二抵押權所擔保之債權不存在；㈡被上訴人應 將系爭二抵押權登記塗銷；㈢原審法院104年度司執字第765 03號拍賣抵押物事件所為之強制執行程序應予撤銷。貳、被上訴人則以：
伊與林國益係於85年 8月28日及85年9月3日至代書事務所成 立借貸金額各為 150萬元之借貸契約，並由林國益提供系爭 土地辦理系爭二抵押權之設定以擔保借款債權，設定登記完 畢後，再前往簡木蘭代書事務所，由伊交付借款予林國益， 此有土地登記謄本及伊與林國益於85年間之「抵押權設定契 約書」、「他項權利證明書」可證。前揭設定契約書上且經 林國益簽名，足證伊與林國益間確有抵押債權存在，上訴人 如予否認，自應由上訴人負舉證之責等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人依強制 執行法第14條第 2項規定，提起債務人異議之訴，請求確認 被上訴人就系爭二抵押權所擔保之各 180萬元債權不存在， 及請求被上訴人塗銷系爭二抵押權，併請求撤銷系爭執行事 件之強制執行程序，為無理由，為上訴人敗訴之判決，上訴 人對原審判決不服，提起上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人所有系爭土地設定之抵押權 所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將上訴人所有系爭土地 所設定之抵押權登記塗銷。㈣原審法院104年度司執字第765 03號拍賣抵押物事件所為之強制執行程序應予撤銷。並補稱 ：簡木蘭於原審之證述，不足採信，其證述與被上訴人在原 審主張之事實，並不相符；縱認證人所述可採，亦僅能據此 認被上訴人與林國益有金錢消費借貸關係，且於抵押權設定 後始交付借款，則消費借貸債權成立於抵押權設定後，依抵 押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，抵押權始得成 立，是以，基於抵押權從屬性原則，既無「先有被擔保之債 權存在」，系爭抵押權不得成立等語。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補陳：上訴人既主張系爭 抵押權所擔保之債權不存在，依舉證責任分配結果，應由上 訴人就此變態事實負舉證責任；且抵押權係以擔保債權之清 償為目的，本於抵押權成立之從屬性，以抵押權實行時，有 抵押權擔保之債權存在為已足等語。
肆、兩造不爭執之事項：
㈠如附表一、二所示土地原為林國益所有，並於85年 9月18日 及85年 9月4日分別設定擔保180萬元債權之普通抵押權予被 上訴人（土地抵押權設定契約書、他項權利證明書（原審卷 第41至44頁）。
㈡上訴人則於98年 5月22日以買賣為原因取得土地所有權（土 地登記第一類謄本，原審卷第5至14頁）。
㈢被上訴人於104年 5月6日向臺中地院聲請拍賣如附表一、二 所示土地，其聲請理由係以：林國益分別於85年 8月28日及 85年9月3日向被上訴人借款150萬元，約定86年2月27日及86 年3月2日清償，並分別以如附表一及附表二所示土地為擔保 ，各設定權利總額 180萬元之抵押權，嗣林國益並未清償（ 林國益已於91年 3月23日死亡），其繼承人亦未清償。經系 爭拍賣抵押物裁定准許拍賣如附表一、二所示土地。 ㈣被上訴人於104年 8月4日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義 ，向臺中地院聲請強制執行如附表一、二所示土地，系爭執 行事件，定於 104年11月25日進行第一次拍賣程序，因上訴 人於 104年11月20日具狀聲請供擔保停止執行，經臺中地院
於104年11月23日以104年度聲字第 587號裁定由上訴人供擔 保後停止執行，並經上訴人提供擔保停止執行中。 ㈤被上訴人曾於88年10月28日遞狀就林國益如附表一、二所示 土地遭他債權人聲請強制執行（臺中地院88年度執卯字第14 891號強制執行事件，具狀聲明參與分配（原審卷第119、12 0頁）。
伍、得心證之理由：
一、被上訴人於104年 8月4日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義 ，向原審法院聲請強制執行系爭土地，系爭執行事件，定於 104年11月25日進行第一次拍賣程序，因上訴人於104年11月 20日具狀聲請供擔保停止執行，經原審法院於 104年11月23 日以104年度聲字第587號裁定由上訴人供擔保後停止執行， 並經上訴人提供擔保停止執行中，系爭執行事件強制執行程 序尚未終結，合先敘明。
二、按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支 配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權 既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用 ，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬 性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清 償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足 ，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權， 亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種 抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度 台上字第1955號裁判意旨參照）。是普通抵押權，只要依當 事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍 ，或其擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發 生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。
三、上訴人主張被上訴人執系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向 原審法院聲請強制執行，惟系爭二抵押權並無所擔保之債權 存在，縱認證人所述可採，亦僅能據此認被上訴人與林國益 有金錢消費借貸關係，且於抵押權設定後始交付借款，則消 費借貸債權成立於抵押權設定後，依抵押權之從屬性，必然 先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立，基於抵押權從屬 性原則，既無「先有被擔保之債權存在」，系爭抵押權不得 成立等語，被上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠系爭土地原為林國益所有，並於85年 9月18日及85年9月4日 分別設定擔保 180萬元債權之普通抵押權予被上訴人（土地 抵押權設定契約書、他項權利證明書（見原審卷第41至44頁 ），並有臺中市東勢地政事務所105年3月14日中東地一字第 1050002561號函暨所附土地登記申請書等件在卷可參（見原
審卷第79頁及證物袋內書證），且為兩造所不爭執，自堪採 信為真實。
㈡嗣系爭土地，於88年7月8日為訴外人東禓電機股份有限公司 （下稱東禓公司）聲請強制執行（原審法院88年度執字第14 891號）後，被上訴人於 88年10月28日具狀並檢具土地抵押 權設定契約書正本二件、他項權利證明書正本二件及本票正 本二紙（票載發票日85年9月6日、發票人林國益、票面金額 1,500,000元、票據號碼TH0000000；票載發票日85年 9月25 日、發票人林國益、票面金額1,500,000元、票據號碼TH935 8763），聲明參與分配，嗣該執行事件執行程序定期於90年 5月17日進行至第二次拍賣程序時 ，因東禓公司未將拍賣公 告刊登新聞紙而停止拍賣程序，再經定期於90年 6月14日進 行第二次拍賣程序，而東禓公司仍未將拍賣公告刊登新聞紙 而停止拍賣程序，而由原審法院民事執行處於90年 6月14日 裁定駁回東禓公司強制執行之聲請而終結。在此期間，因被 上訴人為抵押權人，民事執行處業已通知被上訴人及林國益 ，且在被上訴人聲明參與分配後，民事執行處亦將此事由通 知林國益，惟林國益對被上訴人之抵押權及參與分配均未聲 明異議，此業據本院調取該執行卷宗審核無訛。則以被上訴 人聲明參與分配起至駁回東禓公司強制執行之聲請，已近八 個月之久，則上訴人主張林國益來不及異議云云，即非可採 。
㈢嗣被上訴人於104年 5月6日向原審法院聲請拍賣系爭土地， 其聲請理由係以：林國益分別於85年 8月28日及85年9月3日 向被上訴人借款150萬元，約定86年2月27日及86年3月2日清 償，並分別以系爭土地土地為擔保，各設定權利總額 180萬 元之抵押權，嗣林國益並未清償（林國益已於91年 3月23日 死亡），其繼承人亦未清償，經系爭拍賣抵押物裁定准許拍 賣系爭土地。被上訴人於104年 8月4日持系爭拍賣抵押物裁 定為執行名義，向原審法院聲請強制執行系爭土地時，亦係 檢具上開土地抵押權設定契約書正本二件、他項權利證明書 正本二件及本票正本二紙為據，亦據本院調取原審法院 104 年度司執字第76503號拍系爭執行事件卷宗審核無訛。 ㈣至於上訴人雖主張上開本票 2張之發票日、付款日與系爭二 抵押權之登載，無一相合等語。惟證人即承辦系爭二抵押權 之代書簡木蘭於原審證述：當時案件是透過仲介來找伊，伊 原本就認識被上訴人，是仲介介紹林國益向被上訴人借錢， 請伊辦理抵押權設定，事先有詢問辦理設定所需證件內容， 二人再一起前來伊事務所，言明是借兩筆各 150萬元借款， 雙方亦同意設定之抵押權債權額依金融機關作法將借款額加
二成而成為 180萬元，到事務所日期是依設定契約書上所載 即85年 8月28日及85年9月3日分別來辦理，由林國益親自在 設定契約書簽名，設定完成，伊再通知仲介，由仲介通知雙 方到事務所，伊有提供本票予林國益，林國益簽發本票後交 予被上訴人，被上訴人再將借款 150萬元交給伊，扣除林國 益同意負擔之設定費用後，將錢交予林國益；本票是借款的 擔保，由林國益分二次來簽發及交付，本票上發票日即為簽 發本票日，二張本票都在設定完成日之後簽發等語（見原審 卷第94頁至96頁）。據此，系爭二抵押權設定契約書日期分 別為85年8月28日、85年9月3日，設定完成日期分別為85年9 月18日、85年9月4日，本票發票日為85年9月25日、85年9月 6日 ，而借款金額與擔保債權金額不同，均核與一般民間及 金融機構借貸程序，無不先完成設定抵押權後始交付借款或 撥款，以保障貸與人之權益及抵押權債權額依金融機關作法 將借款額加二成之常情。是上訴人此之主張，即非可採。 ㈤綜上，系爭二抵押權，業已依被上訴人與林國益二人合意之 內容予以登記，且該登記亦特定所擔保債權之範圍，此外， 上訴人亦無法舉證證明其所擔保之債權有無效、不成立、被 撤銷或依其情形無發生可能，及所擔保之債權業已清償之事 實，則上訴人主張系爭二抵押權所擔保之債權不存在，及違 反抵押權設定之從屬性等語，即無可採。從而，上訴人請求 確認系爭土地所設定之系爭二抵押權所擔保之各 180萬元債 權不存在，及請求塗銷系爭二抵押權登記，並撤銷系爭執行 事件之強制執行程序，為無理由，應予駁回。
四、綜合上述，上訴人依強制執行法第14條第 2項之規定，提起 債務人異議之訴，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核 後認對於判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。 陸、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉
法 官 顏世傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
附表一：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
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│號│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
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│１│臺中市│新社區 │七分 │七分 │ 190-8 │林│ 1202.00 │ 2分之1 │
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│２│臺中市│新社區 │七分 │七分 │ 190-9 │林│ 1004.00 │ 2分之1 │
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│３│臺中市│新社區 │七分 │七分 │ 190-25 │林│ 1202.00 │ 2分之1 │
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│４│臺中市│新社區 │七分 │七分 │ 190-26 │林│ 1004.00 │ 2分之1 │
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附表二：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
│ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │
│號│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤
│１│臺中市│新社區 │七分 │七分 │ 189 │旱│ 4340.00 │ 4分之1 │
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