臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第858號
上 訴 人
即 被 告 毛世立
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院中華民國106年4月20日第一審判決（105 年度重訴字第1214號
，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第15561 、
24837 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、毛世立明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因其有 販入第二級毒品甲基安非他命，以供販賣營利需求，復因與 其同住在臺中市○○區○○路○段000 號2 樓之3 租屋處之 友人即林宗杰亦有販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命以供販賣需求，該友人林宗杰前於民國105 年3 、 4 月間某日，在高雄市大社區某公園內，經由真實姓名、年 籍均不詳之綽號「阿凱」成年男子（下稱「阿凱」）介紹而 認識可提供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 真實姓名、年籍均不詳之成年男子後，毛世立、林宗杰共同 基於意圖販賣第二級毒品而販入之犯意聯絡；另林宗杰獨自 基於意圖販賣第一級毒品而販入之犯意（業經另案判決確定 ），由林宗杰於105 年6 月13日前之6 月間某日，先透過「 阿凱」詢問且利用通訊軟體LINE聯繫，得知可至上開公園向 該可提供毒品之成年男子販入毒品，並向毛世立告知上情後 ，毛世立隨即將現金新臺幣（下同）15萬元交予林宗杰以販 入第二級毒品甲基安非他命，並推由林宗杰於同日下午某時 許，駕駛向不知情友人借用車輛，自毛世立位於上址租屋處 ，前往前揭公園，而於同日晚上約11、12時許，與該可提供 毒品之成年男子碰面，林宗杰將現金17萬元（即林宗杰自己 所有現金2 萬元，併同毛世立所有現金15萬元；另尚賒欠不 詳金額款項）交予該可提供毒品之成年男子收受，而販入如 附表一編號1 、2 所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命後，隨即將販入毒品攜返回位於上址之毛世立租屋 處，再由林宗杰、毛世立將上開共同販入第二級毒品甲基安 非他命分裝包妥並藏放於毛世立房間內，以供其等分別伺機 販賣；另林宗杰單獨販入第一級毒品海洛因亦併同藏放在不 知情之毛世立上揭租屋處（毛世立涉犯運輸第一、二級毒品 、販賣第一級毒品未遂部分，應為不另為無罪諭知，理由詳
後述）。嗣經警方據報依法實施通訊監察後，並於105 年6 月13日持臺灣臺中地方法院核發搜索票，至臺中市○○區○ ○路○段000 號2 樓之3 、臺中市○○區○○○路000 巷0 號執行搜索；另林宗杰因另案通緝為警方逮捕，並扣得販入 第二級毒品即如附表一編號2 所示之物、與本案無關之如附 表一編號1 、編號3 至編號19所示之物，而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局太平分局、行政院海岸巡防署中部地 區巡防局臺中機動查緝隊分別移送、報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度台上字第7416號判決要旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外
顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決 要旨參照）。經查，證人即共犯林宗杰在檢察官偵查時，係 以證人身分，經檢察官告以具結義務及偽證處罰，經其具結 ，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證 述之真實性；且證人林宗杰於檢察官訊問時之證述，並無證 據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或 在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所 為，況上揭證人，業經被告在原審審判中行使對質詰問權， 補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證 人林宗杰於偵查中之證言（參見臺灣臺中地方法院檢察署10 5 年度偵字第15560 號偵查卷宗第169 頁至第170 頁、第18 4 頁至第186 頁），自具有證據能力。被告之選任辯護人辯 稱證人林宗杰於偵訊中證述，無證據能力云云，容有誤會。 ㈡以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（ 除理由欄㈠所示部分外），均經本院於審判中當庭直接提 示而為合法調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為 證據（參見本院卷宗第108 頁反面至第111 頁、第153 頁） ，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證 之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。 是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據 能力。
㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案引用非供述證據並無證據證明係實施刑事訴訟程序之 公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護 人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告固不否認，其曾於前揭時、地，將現金15萬元交予 證人林宗杰收受，經證人林宗杰至高雄地區以價格17萬元（ 即證人林宗杰自己所有現金2 萬元，併同被告交付現金15萬 元）取得如附表一編號1 、2 所示之物，再攜返抵其等位於 上址居處放置等情，然矢口否認有何販賣第二級毒品未遂或 意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，並辯稱：其係為清償賭
債而交付前開現金予證人林宗杰；另其未曾委託或指示證人 林宗杰至高雄向他人販入前述毒品，亦不知悉證人林宗杰當 時去何處云云，經查：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所 致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其 關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳 ，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能； 然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得 予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照） ；又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院 本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則， 即難指為違法（最高法院72年台上字第3976號判例要旨參 照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱 屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法 ；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本 於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其 取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦 非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱 有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據， 斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實 之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台 上字第6943號判決要旨參照）。
⒉被告曾於前揭時、地，將現金15萬元交予證人林宗杰收受 ；另經證人林宗杰至高雄地區以價格17萬元（即證人林宗 杰自己所有現金2 萬元及被告所有現金15萬元）取得如附 表一編號1 、2 所示之物，再攜返抵其等位於上址屋處放 置（至被告涉犯運輸第一、二級毒品、販賣第一級毒品未 遂部分，應不另為無罪諭知，理由詳如後述）等情，業據 被告於本院審判中自承（參見本院卷宗第108 、156 頁） ，並有共犯即證人林宗杰於偵訊中具結證述明確（參見臺 灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第15560 號偵查卷宗 第169 頁至第170 頁、第184 頁至第186 頁），且扣案如 附表一編號1 、2 所示之物，經送鑑定後，分別檢出第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務 部調查局濫用藥物實驗室105 年7 月14日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105 年9 月2 日草療鑑字第0000000005、0000000000號鑑驗書各1 份（ 參見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第15560 號偵
查卷宗第164 頁反面；105 年度偵字第15561 號偵查卷宗 ㈡第153 頁至第157 頁）附卷可參，核屬相符。此部分事 實，應堪認定。
⒊如附表一編號2 所示第二級毒品甲基安非他命，係被告與 證人林宗杰合資販入取得等情，業據證人林宗杰於偵訊中 具結證稱：被告前於105 年5 月份某日曾向其詢問，有無 購買甲基安非他命來源，其使用手機內之LINE與「阿凱」 聯絡，商請「阿凱」協助其聯絡藥頭。嗣經其於105 年6 月左右，臨時經「阿凱」聯絡表示可至高雄大社販入毒品 ，其將上情告知被告後，因其無現金，故被告先拿15萬元 交予其收受，並由其獨自駕駛被告友人車輛，帶錢南下至 高雄大社販入毒品，再於同日半夜返回綽號「胖哥」即被 告上址租屋處，等候被告返回分裝，並置於被告房間床頭 處藏放，其要去南部拿取毒品時，被告有交代要販入甲基 安非他命（參見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第 00000 號偵查卷宗第170 頁反面、第184 頁至第186 頁） 等語明確，爰審酌①被告於本院審判中自承，其經打牌認 識證人林宗杰後，因看證人林宗杰無處居住，故於105 年 農曆年間起，免費提供其租屋處，供證人林宗杰居住且得 自由進出（參見本院卷宗第108 頁）等語，足徵被告與證 人林宗杰間具有相當互信基礎，且雙方交情良好，是證人 林宗杰自無設詞誣陷被告之必要。②況本案扣案第二級毒 品查獲位置，係位在被告租屋處房間等情，業據被告分別 於警詢及偵訊中自承明確（參見臺灣臺中地方法院檢察署 105 年度偵字第15561 號偵查卷宗㈡第136 頁反面；105 年度偵字第15560 號偵查卷宗第60頁），且證人林宗杰經 警方另案通緝中，或住被告租屋處洗澡，或住山上等情， 業據證人林宗杰於偵訊及原審審判中證述明確（參見臺灣 臺中地方法院檢察署105 年度偵字第15561 號偵查卷宗㈡ 第125 頁反面；原審105 年度重訴字第1214號卷宗第209 頁反面），若非被告與證人林宗杰合資販入，證人林宗杰 自無將價值不低且大量毒品置放在不相關人之居住處必要 。③又若證人林宗杰為圖因其供述而查獲被告，並能適用 毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑，而出言誣指被 告者，衡情證人林宗杰亦應連同其遭查獲扣案海洛因部分 ，併同指述被告亦屬合資販入者，然證人林宗杰未如此為 之，僅就甲基安非他命部分為不利於被告之指述，堪認證 人林宗杰應無誣指被告之動機存在。④另自被告於警詢中 自承，其與證人林宗杰分裝扣案甲基安非他命（參見臺灣 臺中地方法院檢察署105 年度偵字第24837 號偵查卷宗第
36頁）；於本院審判中陳稱：其協助證人林宗杰將破掉毒 品包裝換裝至無破損包裝袋內（參見本院卷宗第108 頁） 等語，如非被告與證人林宗杰合資販入該第二級毒品甲基 安非他命，被告何需協助分裝或提供無破損包裝袋予證人 林宗杰。⑤另被告分別於偵訊中自承：其常聽到證人林宗 杰提及「阿凱」，知道證人林宗杰之毒品來源可能是「阿 凱」（參見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第0000 0 號偵查卷宗㈡第137 頁）等語；於警詢中陳稱：扣案毒 品需與朋友分帳（參見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度 偵字第15561 號偵查卷宗㈠第20頁）等語，益徵扣案之第 二級毒品甲基安非他命非全部係證人林宗杰為己所用而販 入屬實。從而，證人林宗杰上揭證述內容，與常情無違， 應可採信。
⒋至證人林宗杰雖於原審審判中具結證述：其前往高雄前， 被告向其詢問是否有辦法可買到甲基安非他命，並欲合夥 購買，其回稱要問看看，嗣於105 年6 月13日大約前2 、 3 天左右，「阿凱」剛好有甲基安非他命而臨時叫其前往 ，其遂向被告表示因「阿凱」臨時約其外出，並問被告有 沒有錢。其未向被告說要多少錢，被告就拿出15萬元交予 其收受。被告不知其要去拿取何種物品，被告知道「阿凱 」就是賣毒品者，可能知道其欲購買甲基安非他命（參見 原審105 年度重訴字第1214號卷宗第202 頁至第203 頁反 面、第206 頁至第207 頁、第209 頁）等語，爰審酌被告 既有向證人林宗杰主動探詢販入甲基安非他命管道之舉， 且知悉「阿凱」為毒品來源，於證人林宗杰告知「阿凱」 欲邀約時，隨即取出高額現金予證人林宗杰收受，若非與 證人林宗杰有合資販入甲基安非他命之犯意聯絡，被告豈 有僅於證人林宗杰表示缺錢之際，並未說明欠缺金額為何 ，隨即取出鉅額款項15萬元交予證人林宗杰之理，證人林 宗杰此部分有利於被告之證述內容，顯與常情相違，應係 基於迴護被告之詞，自不足採信。
⒌被告雖辯稱：其為償還積欠證人林宗杰之賭債，而將現金 15萬元交予證人林宗杰云云，而證人林宗杰於原審審判中 亦具結證述：被告曾積欠其賭債約20、30萬元（參見原審 105 年度重訴字第1214號卷宗第210 頁反面）云云，然自 證人林宗杰於原審審判中具結證稱：其臨時接獲「阿凱」 通知時，因身上無現金，遂向被告表示其要去「阿凱」那 邊，且詢問被告身上有無金錢及金額為何，並未向被告表 示要多少金額，被告就拿出15萬元。其與被告間平常雖會 借錢，但通常借款金額僅為1 、2 千元或幾千元。另被告
雖曾積欠其賭債，但其不太好意思向被告催討。其欲至高 雄購買毒品時，亦無刻意向被告催討債務（參見原審105 年度重訴字第1214號卷宗第206 、210 頁）等語觀之，證 人林宗杰已明確證述，其未向被告催討賭債，則被告豈有 在他人未催討債務或表明應清償金額為何之際，逕自決定 應給付15萬元之理，被告上揭辯解，已與常情有違，容有 疑義。況被告與證人林宗杰間雖曾有金錢支借關係，然雙 方往來金額僅為數千元之低微金額而非鉅額，被告竟於證 人林宗杰欲至高雄販入毒品前，逕行交付現金15萬元予證 人林宗杰，核與雙方原有金錢支借數額差異甚大，益徵被 告交付15萬元之目的，顯非朋友間之平常支借關係。又被 告既曾主動向證人林宗杰探詢可販入第二級毒品甲基安非 他命管道，亦知悉證人林宗杰持有第二級毒品甲基安非他 命來源為「阿凱」處，均已如前述，故證人林宗杰將其與 「阿凱」有約定情狀告知被告後，被告隨即交付鉅額款項 予證人林宗杰收受，足見證人林宗杰前揭證述，被告交付 現金15萬元予證人林宗杰收受，係雙方合資販入如附表一 編號2 所示第二級毒品甲基安非他命等情，當可採信。被 告此部分辯解，核與事理常情有違，應係臨訟卸責之詞， 無足採信。是被告與證人林宗杰於前揭時、地，合資販入 如附表一編號2 所示第二級毒品甲基安非他命等情，應可 認定。
⒍按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利 而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而 販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則 以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之 完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。 行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該 當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該 意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣 、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖 販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重 要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用 （最高法院101 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決
議㈠、同院105 年12月27日105 年度第20次刑事庭會議決 議參照）。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如 當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販 賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人 以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利 販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情 形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸 關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販 賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒 品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴 格之證據予以證明（最高法院105 年度台上字第1085號判 決要旨參照）。經查：
①甲基安非他命多以鹽酸鹽或硫酸鹽存在，形成白色、微 帶苦味之結晶性粉末或似冰糖之片狀結晶，該結晶極易 溶於水或酒精等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局 （現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年3 月19日 管檢字第0970002508號函1 份（參見本院卷宗第97頁） 附卷可參。爰審酌依臺灣地區氣候溫熱潮濕之環境條件 ，欲長期保存極易潮解之大量第二級毒品甲基安非他命 顯屬不易；況被告、證人林宗杰於案發時，均無其他正 常經濟來源，且證人林宗杰適因另案通緝，業據被告、 證人林宗杰分別於本院或原審審判中陳述明確。是被告 、共犯即證人林宗杰取得如附表一編號2 所示數量龐大 之第二級毒品甲基安非他命，欲單純僅供其等自己施用 ，已有可疑。
②又甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日使用劑量 從2.5 至25毫克之間，其最低致死劑量為1 公克。惟久 用成癮者對該等藥品產生耐藥性，其程度因個人體質、 使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其劑量增至數倍 或10倍以上，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改 制為衛生福利部食品藥物管理署）以97年11月3 日管檢 字第0970010896號函釋明確。扣案如附表一編號2 所示 第二級毒品甲基安非他命數量多達12包，且總純質淨重 高達456.0337公克，若依第二級毒品甲基安非他命每日 最高正常使用劑量（25毫克）計算，可施用次數超過18 ,241次（計算式：456.0337公克0.025 公克＝18,241 ）；另如以致死劑量（1 公克）計算，可供施用次數亦 有456 次，均顯超逾一般施用者為滿足自身毒癮而持有 數量甚多；況高純度毒品需稀釋摻混適於供人體施用後 ，則該稀釋後數量足供人施用甚久，且與一般吸毒者為
方便即時施用，僅購入少量情形，亦顯有不同。又長期 持有大量甲基安非他命，除易為警查獲或失竊風險外， 尚有保存不易、質變風險。是被告出資15萬元，推由共 犯即證人林宗杰取得如附表一編號2 所示第二級毒品甲 基安非他命，顯非僅供其自己施用，當係出於伺機對外 販售以營利之販賣意圖，亦與證人即共犯林宗杰前揭證 述其係意圖販賣而販入該毒品之情相符。
③若前開毒品，僅供被告或證人林宗杰個人施用，則被告 、證人林宗杰囤積在位於上址居處，每次施用時，任取 所需即可，實無預先分裝成數包之必要，縱若為圖外出 攜帶方便而加以分裝，亦應按照每次吸食量加以分裝， 始符常情，何以竟需準備不同重量包裝毒品，顯然非僅 供個人施用之用。應係準備供應不同需求程度者所用， 而非為應付單一固定之施用模式，益徵被告、證人林宗 杰確有共同基於意圖販賣第二級毒品而販入之犯意聯絡 屬實。
④至被告毛世立雖於偵訊中自承，其有自扣案如附表一編 號2 所示甲基安非他命，取出販售予他人（參見臺灣臺 中地方法院檢察署105 年度偵字第15561 號偵查卷宗㈠ 第212 頁）等語，然如附表一編號2 所示第二級毒品甲 基安非他命，係由被告推由證人林宗杰於105 年6 月13 日前之6 月間某日自高雄販入，已係被告所為另案販賣 第二級毒品時間即於105 年2 月、5 月間之後，衡情被 告應無可能自扣案如附表一編號2 所示甲基安非他命， 取出販售，是被告上揭自白內容，顯與事理有違，亦與 前揭事證不符；況被告上揭陳稱取自扣案如附表一編號 2 所示甲基安非他命，販賣第二級毒品之交易情形，包 括買賣雙方聯絡及交易時間、交易地點、方式、金額及 是否收訖價金等情，均無任何證據資料，以實其說。此 外，共犯即另案被告林宗杰於原審準備程序中亦自承： 其拿到毒品時並未當場秤重，只有打開看一下是不是毒 品（參見原審105 年度重訴字第1214號卷宗第56頁）等 語明確，縱使共犯林宗杰所述其取得甲基安非他命重量 ，核與嗣後扣案如附表一編號2 所示第二級毒品甲基安 非他命之合計重量存有差距，亦難執此情狀，逕行推論 被告前揭自白其有用以對外販賣並交付甲基安非他命之 事實屬實。公訴意旨認被告有販賣第二級毒品甲基安非 他命並交付等情，除被告唯一自白外，並無其他積極證 據可資補強，亦難為不利於被告事實之認定。
⒎從而，被告與證人林宗杰合資，推由證人林宗杰販入如附
表一編號2 所示第二級毒品甲基安非他命，其等主觀上非 僅單純供自己施用之目的，而有對外販售以營利之販賣意 圖而販入；另因無積極事證足認被告、證人林宗杰確有對 外銷售販賣第二級毒品甲基安非他命並完成交付情形，且 被告、證人林宗杰因未及販賣完成即遭警方查獲，均應堪 認定。
㈡綜上所述，被告前揭所辯，均顯係事後卸責之詞；另被告之 選任辯護人為被告所為之上開辯詞，亦核與前揭事證不符， 或與常情有違，亦無足採信。本案事證明確，被告前述犯行 ，應堪認定。
三、論罪部分：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。
㈡被告、共犯即證人林宗杰合資販入如附表一編號2 所示第二 級毒品甲基安非他命，主觀上係基於伺機對外販賣以營利之 目的而為，然無積極事證足認其等意圖販賣而持有之上開毒 品確實已遭其等販賣並完成交付，已如前述。核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒 品未遂罪。至公訴意旨認為被告應係構成販賣第二級毒品既 遂罪，容有誤解；另公訴意旨認被告係涉犯運輸第一、二級 毒品、販賣第一級毒品未遂，由本院不另為無罪之諭知，理 由詳後述，均附此敘明。
㈢被告意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命而持有之，雖 另成立同條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪， 惟與其所犯販賣第二級毒品未遂罪間，具有法條競合關係， 應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。至原判決理由欄係 就被告上揭犯行及另案被告即證人林宗杰意圖販賣而持有第 一、二級毒品罪部分，併同論述，非認為被告應論處販賣第 一級毒品未遂罪。是被告之選任辯護人認為原判決認定被告 尚應論處販賣第一級毒品未遂罪，顯有矛盾錯誤（參見本院 卷宗第156 頁反面）等語，容有誤會，附此敘明。 ㈣被告與另案被告即證人林宗杰間，就前開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。
㈤被告曾於103 年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣 臺中地方法院以103 年度中交簡字第2128號判決處有期徒刑 3 月確定，並於103 年10月20日易科罰金執行完畢等情，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，其受徒刑之執行完畢 後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第 47條第1 項規定，論以累犯，除就法定刑為無期徒刑部分，
依刑法第65條第1 項規定，不得加重外，僅就其他法定刑部 分，依法加重之。
㈥被告已著手於意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之販 賣行為之實行，然未生完成毒品交付之結果，為未遂犯，所 生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂 犯之刑減輕其刑。又被告上揭犯行，同時具有加重及減輕事 由，依法先加（不得加重部分除外）後減之。
㈦按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第 1165號判例要旨參照）；又按刑法第59條規定之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟 遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事 由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字 第744 號判決要旨參照）。經查，被告上開販賣第二級毒品 未遂犯行，販賣毒品數量甚鉅，為重大犯罪，而販賣第二級 毒品罪之最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，經適用刑法第 25條第2 項規定減輕後，法定最輕本刑為有期徒刑3 年6 月 之罪。是本案就販賣第二級毒品罪認如量處有期徒刑3 年6 月，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。衡酌被告販 賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，可能直接戕害購毒者 身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害， 惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑， 除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目 的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒， 無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準， 尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定 之餘地。
四、本院判斷：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段（修正後）， 刑法第2 條第2 項（修正後）、第11條（修正後）、第25條 、第28條、第47條第1 項規定，並審酌被告明知甲基安非他 命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣、持有之物，仍 為上開犯行，所為並非可取，兼衡其始終否認犯罪之犯後態 度、犯罪情節即販賣第二級毒品未遂之毒品數量甚多，暨其
學歷為國中肄業、家庭經濟狀況小康（參見臺灣臺中地方法 院檢察署105 年度偵字第15561 號偵查卷宗㈠第18頁）等一 切情狀，量處有期徒刑5 年6 月（如附表二所示）；並說明 扣案如附表一編號2 所示之物，應沒收銷燬，詳如後述。其 認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯 罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、沒收部分：被告行為後，刑法第2 條、第11條業於104 年12 月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文。另按中華民國104 年12月17日及105 年 5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月 1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。另毒 品危害防制條例第19條，係於105 年6 月22日修正公布，亦 自105 年7 月1 日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應 優先適用。從而，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，其供犯罪 所用之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19 條規定；至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。 經查：
㈠扣案如附表一編號2 所示之物，係第二級毒品甲基安非他命 ，業如前述，均係被告毛世立、共犯即證人林宗杰共同犯販 賣第二級毒品未遂罪持有之物，屬遭查扣之第二級毒品，應 依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬 之。
㈡至扣案如附表一編號1 、編號3 至編號19所示之物，均核與 被告所為本案犯行無關，或為另案犯行所用之物或毒品，爰 均不併予宣告沒收或沒收銷燬。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告就除犯罪事實欄所示部分外，另有基 於運輸第一、二級毒品犯意、販賣第一級毒品犯意為上揭行 為，因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條 第1 、2 項運輸第一、二級毒品罪嫌、毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。惟查： ⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實， 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，
而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被 告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照） 。又毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以 闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」， 自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎 立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而 運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」 或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之 蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處 罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦 在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在 拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵 ，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖 利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空 運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係 故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人 除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本 於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不 問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作